REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. Barcelona, 17 de Agosto de 2004 194° y 145° Causa N° PB01-R-2004-000191 Ponente: Dr. ARTURO JOSE GONZALEZ Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado MARISOL AGUILARTE TORRES, en su carácter de Defensor Publico Segundo Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de Julio del 2.004, mediante la cual Decreto Privación Judicial Privativa de Libertad al imputado JESUS ENRIQUE MARQUEZ. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. ARTURO JOSE GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 28 de Julio de 2.004, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA: -CAPITULO I- La recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “….En fecha 20-07-2004, mi representado fue detenido por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sotillo, en fecha 21-07-2004, fue puesto a la orden del Tribunal de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal. El ciudadano FISCAL DECIMOSEXTO del Ministerio Publico, cumpliendo con las atribuciones que le confiere el articulo 108, ordinal 10 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido en la audiencia de presentación del imputado y estando plenamente constituido el Tribunal de la causa, el representante del Ministerio Publico, como titular de la acción penal y órgano instructor del proceso en la fase preparatoria, solicita formalmente sea acordada la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, siendo este el único facultado para conocer el curso de la investigación y dar inicio a la persecución penal. La defensa en la misma fecha, solicito la practica de actuaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos entre otros solicite se entrevistara a un grupo de ciudadanos que tienen conocimiento del hecho, igualmente solicite se decretara libertad sin restricción, ya que no cursaba en los autos medico-forense como elemento de prueba necesario para determinar la materialidad del hecho punible. El Tribunal en acto seguido Decreto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVEVTIVA DE LIBERTAD, en perjuicio de mi defendido trasgrediendo así la procedencia para materializar la aplicación de la misma. Por lo anteriormente expuesto podemos inferir, que el Tribunal de Control, solo podrá decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a solicitud del Fiscal del Ministerio Publico como titular de la acción penal. De no existir esa solicitud, el Tribunal no podrá ir por encima de las atribuciones conferidas específicamente al representante de la Vindicta Publica, en el ejercicio de las atribuciones establecidas por el ordenamiento jurídico positivo; razón por la cual, considero y delato como infringida la decisión dictada por el Tribunal de Control 06 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-07-2004, donde decreta la procedencia de la Medida, la cual desmejora la situación de mi defendido y es totalmente contradictoria a la medida formalmente solicitada por el titular de la acción penal. Podemos evidenciar la forma arbitraria y la aplicación errónea de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por parte del Juez de Control N 06, violando así garantías procesales como lo son: el principio de la legalidad, el principio de la libertad y el principio de la presunción de inocencia. A la luz de nuestra legislación existe un requisito “sine qua non” para la procedencia de una Medida Privativa Preventiva de Libertad que esta sea solicitada formalmente a instancia del Fiscal del Ministerio Publico. Ahora bien, esta defensa no comparte la medida dictada por el Tribunal ya que excede al justo pedimento que formula la Vindicta Publica, considerando que el ciudadano Juez de Control se extralimito al acordar una medida mas gravosa en perjuicio de mi representado. Es importante recalcar que la actuación del Poder Publico en Venezuela esta sujeto al cumplimiento de determinados principios entre otros y el que se relaciona con el presente caso al principio restrictivo de competencia, en cual esta consagrado en el articulo 137 de la Constitución. La Defensa considera prudente subsanar y corregir los vicios legales y procesales contenidos en esta decisión, la cual afecta y genera graves perjuicios a mi defendido. Con fundamento en la normativa legal vigente, solicito ante este Tribunal se sirva remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que sea oída y se pronuncie con respecto a la apelación. Emplazado el Ministerio Publico este no dio contestación al recurso de Apelación. -CAPITULO II- DE LA DECISION RECURRIDA “De la lectura del acta policial cursante al folio cuarto y su vuelto, denuncia formulada por la presunta victima YETSIBETH BUENO LOPEZ, cursante al folio cinco y vuelto, informe medico cursante al folio siete y vuelto con las mismas de desprende la plena convicción de que el presunto imputado JESUS ENRIQUE MARQUEZ es participe del hecho contenido en el articulo 259 que establece: Quien realice actos sexual con niños o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años, pero en su segundo aparte que establece si el acto sexual implica penetración genital, u oral la prisión será de cinco a diez años, por lo que esta juzgadora disiente de la calificación dada a los hechos por la vindicta publica, por lo que en consecuencia, dado el cambio de calificación que a dado a los hechos que aquí decide y por la pena de llegársele a imponérsele de resultar responsable del hecho por el cual se le investiga este Tribunal DECRETA: MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”. DE LA DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES Observa esta Corte de Apelaciones que del texto del acta levantada, con ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación del ciudadano JESUS ENRIQUE MARQUEZ, se evidencia flagrantes violaciones a los derechos del mencionado ciudadano, tanto en la realización del acto como del pronunciamiento hecho por el Juez A quo. Es por ello que de conformidad a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución Nacional y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la tutela jurídica efectiva, pasa este Tribunal de alzada a pronunciarse acerca de los mismos. Ha sido criterio de esta Corte de Apelaciones que el pronunciamiento de los Tribunales tiene que ser fundado, como quedó establecido en la Sentencia dictada por esta Corte de Apelaciones con ponencia del Dr. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ, en fecha 19 de Mayo de 2004: (BP01-R-2004-000077 -78 – 79 – 80 Y 82) “En ese sentido el artículo 173 eiusdem, determina que todo pronunciamiento emanado de un Tribunal, salvo los de mera sustanciación, serán debidamente fundados, so pena de ser considerados nulos. A esto es lo que se le conoce como motivación, vale decir, explicar en el pronunciamiento las razones de hecho y de derecho en que se basa o se sustenta la misma. Motivar una decisión es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Al respecto es conveniente advertir, que en aras del principio de tituela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. Si bien los jueces son soberanos en la apreciación valorativa de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional”. El acto de presentación del imputado, es la oportunidad procesal para que el representante del Ministerio Público ponga en conocimiento de éste, en primer término los hechos acaecidos, en las condiciones de modo, tiempo y lugar de su realización, seguidamente la calificación jurídica que le da y finalmente los elementos de convicción que hacen presumir su participación en los mismos. A esto se le conoce como INSTRUCTIVA DE CARGOS. La importancia y trascendencia del mismo, viene dada debido a que de dicha imputación formal, emergerá la declaración que el investigado realice, siempre y cuando decida hacerlo, amparado siempre en la garantía constitucional contenida en el artículo 49, ordinal 5° de nuestra Carta Magna. De la simple lectura del acta en cuestión, se aprecia que la intervención del Fiscal del Ministerio Público, se inicia con la simple solicitud de la Medida Sustitutiva de Libertad, obviando el cumplimiento de lo antes señalado, colocando así a el imputado en total estado de indefensión, al desconocer los hechos y el supuesto delito por el cual se les pretende juzgar. De igual manera se aprecia que el Juez a quo admite la existencia de un acta policial, que describe el día, hora y forma como fue detenido el ciudadano JESUS RAFAEL MARQUEZ, como único elemento de convicción presentado por el Fiscal del Ministerio Público para sustentar la solicitud de Medida Sustitutiva Cautelar de libertad en su contra, para posteriormente, realizando funciones solo atribuibles al Juez de Juicio, emitir opinión acerca del grado de credibilidad que pudiera emerger de ella y de la declaración rendida por el imputado, que lo hace, a su juicio, responsable del delito imputado. En ese sentido es clara la norma transcrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al exigir, en su ordinal segundo, la existencia de fundados elementos de convicción, en contra del imputado, para que demostrado los otros dos requisitos descritos en la norma supra señalada, pueda dictarse en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad. Debiendo entenderse que la función del Juez de Control en esta prima fase, sólo se limita a verificar la pluralidad de elementos y la licitud en la obtención de los mismos, esto último en caso de que sean atacados de nulidad, pero nunca podrá emitir juicio de valoración sobre los mismos, toda vez que únicamente el Juez de Juicio, una vez que se le haya dado a éstos, la calidad de prueba, podrá valorarlas conforme a las reglas que al respecto trae el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otras que la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Observa quien aquí juzga: Que ante la incertidumbre a la falta de elementos de convicción, la solicitud de la tramitación del proceso por la vía ordinaria solicitado por la Fiscalía y decretado por el Tribunal a-quo en búsqueda de la verdad real y efectiva, que es el fin de todo proceso, esto conllevaría a la libertad plena o la aplicación de una medida menos gravosa como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que respecta a la calificación previa dada a los hechos, tanto por el representante del Ministerio Público, como por el Juez de Control, si bien es cierto que este último es autónomo para atribuirle a los mismos el calificativo legal que crea conveniente, no es menos cierto que debe emanar de los elementos de convicción presentados por la vindicta pública y jamás puede ser una apreciación subjetiva de lo allí presentado, vale decir debe existir armonía o relación entre los elementos presentados y la calificación jurídica dada, y en el caso de marras no existen suficientes indicios que hagan presumir que estamos en presencia de el delito tipificado por el Tribunal a-quo, porque del análisis de la causa principal se aprecia, que solo existe un acta policial y las denuncias de las víctimas, que por si son insuficientes para evidenciar la corporeidad del hecho ilícito y la presunta responsabilidad del imputado, amén que en el informe Médico suscrito por el Dr. ULISES GUTIÉRREZ, Médico adscrito al Ambulatorio Guanire de Puerto La Cruz, Emergencia de Adultos, del Ministerio de Sanidad recomendó que este informe debe ser valorado por el Departamento de Medicina Forense del CICPCP de Puerto La Cruz, para sus efectos legales. En consecuencia, al realizar el Juez a quo funciones inherentes al Juez de Juicio, así como también las del Ministerio Público, se observa que no puede el Juez de Primera Instancia en función de Control, sobrepasar sus atribuciones y adjudicar facultades que están dadas a otro órgano del Poder Público como lo es, el Ministerio Público. Cabe destacar con gran importancia, que las atribuciones reconocidas al Juez de Primera Instancia en Función de Control, son claramente establecidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en el cual podemos apreciar normas que las contemplan como el artículo 280 referido al objeto de la fase preparatoria, que no es más que la preparación del Juicio Oral y Público, el artículo 283 que hace referencia al Control Judicial, estableciendo que a los Jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el Código, en la Constitución, los Tratados, Convenios y Acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, similares facultades están previstas en el artículo 532 del citado Código, que prevé que el Juez en función de Control, durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos. Todo esto nos conlleva a inferir que el Juez en función de Control, es el garante del proceso para la recolección de los elementos de convicción y las demás que están descritas, por lo que no es atribución del Juez de esta fase pronunciarse sobre la culpabilidad o responsabilidad del imputado, pues esto será demostrado exactamente en la fase de Juicio Oral y Público, a menos que el imputado se acoja al procedimiento especial por Admisión de los Hechos o celebre un Acuerdo Reparatorio, instituciones permitidas por nuestra norma adjetiva penal. Por consiguiente usurpa el campo de acción o esfera atribuido por mandato legal a este al pretender fundamentar una medida privativa de libertad con base a esa acción y sin que la Fiscalía del Ministerio Público lo haya solicitado, violentando las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 49 y 44 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, que consecuencialmente a tenor de lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo ello, para la Aplicación de esta medida que cercena el Derecho a la Libertad y la cual debe ser interpretada de manera restrictiva, deben darse de manera conjunta los tres supuestos de hechos contenidos en la Norma del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la ausencia de uno de ellos, hace aplicable cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de Libertad establecidas en el Artículo 256 Código Orgánico Procesal Penal , por lo que fuerza es para esta Corte de Apelaciones, revocar la decisión impugnada a través del presente Recurso de Apelación por no cumplir con los parámetros previstos en los Artículos 250 del código in comento, para la justa aplicación de la Medida privativa de libertad. En consecuencia, se acuerda a el imputado de autos las medidas cautelares Sustitutivas de Libertad expresadas en los Ordinales 3 y 4 del Artículo 256 del texto adjetivo penal. En el entendido que deberá presentarse cada quince (15) días ante las Oficinas del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y no podrá ausentarse de la jurisdicción del Estrado Anzoátegui, sin autorización previa expedida por el Juzgado de la causa. Así se decide. Con base a los razonamientos antes expuestos, es por lo que declara CON LUGAR el presente recurso, al no encontrarse debidamente fundamentada la decisión que decretó la Medida Privativa de Libertad, tal como lo exige el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal. En consecuencia, se revoca la misma y se acuerda concederle a el imputado de auto las medidas cautelares sustitutivas establecidas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 256 ejusdem. Así se decide. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el Recurso de de Apelación incoado por la Ciudadana MARISOL AGUILARTE, en su carácter de Defensora Publica Segunda Penal, contra la decisión emanada del Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de Julio del año Dos Mil Cuatro, el cual decretó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD contra el imputado JESUS ENRIQUE TORRES. Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase al Tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. El Juez Presidente, Dr. Javier Villarroel Rodríguez El Juez Ponente, El Juez, Dr. Arturo José González Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacón.