REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. Barcelona, 30 de Agosto de 2004 194° y 145° Causa N° PB01-R-2004-000177 Ponente: Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado CRISTOBAL PEREZ, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de Junio del 2.004, mediante la cual se Admite el Escrito Acusatorio, se Admite la Totalidad de las Pruebas Ofertadas por la Vindicta Publica, se mantiene la Medida Privativa de Libertad y se Ordena la Apertura al Juicio Oral y Publico. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL ROGRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 29 de Junio de 2.004, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA: -CAPITULO I- El recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “…. En el escrito de de descargo presentado por la defensa en fecha 03-05-04, concretamente en el capitulo quinto de ese escrito bajo el subtitulo propuesta y solicitud de nulidad, planteamos de forma oportuna clara y legal; de conformidad con los artículos 49 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en concordancia con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de la experticia N° 9700-139-34, de fecha 07-05-03; practicada por el medico forense Doctor Ulises Fernández al niño Henry José Astudillo Coa; por considerar que dicho informe contiene contiene “extra petita” dado que, del experto solo se solicita lo que objetivamente observa conforme a su ciencia; y que ello debe ser reflejado en dicha experticia; en el caso que nos ocupa el forense se extralimita en sus funciones, dado que le da por especular que la presunta perdida de las estrías anales, puede ser o deberse a penetración anal; cosa que no es cierta, dado que, esta supuesta perdida puede deberse a múltiples factores y razones; y en lo que respecta a la perdida de la tonicidad del esfínter es otra falacia, dado que si el niño controla y no se le sale el pupo solo; entonces no existe la perdida parcial sostenida por el patólogo en la experticia. En conclusión solicitamos la nulidad, por cuanto se observa que el experto, incurre en excesos que no se le han solicitado, lo cual lo expone como interesado, en las posibles resultas del caso; o concretaren en el perjuicio que se le causa con este informe medico forense a mi defendido. Pues se supone que el medico debe realizar un informe objetivo e imparcial; y para el momento, en que deba sostenerlo o defenderlo, si se le formulan interrogantes acerca de las posibles causas de los resultados, es que le estaría concedido opinar o especular acerca de las causas a los que puede deberse; si se debe a equis o a otra causa, dado que las estrías anales se pueden perder o desaparecer producto de diferentes factores. En el capitulo tercero de nuestro escrito presentado en la fecha citada “Ut Supra” hemos expuesto que lo procedente, en este caso conforme al análisis realizado en forma minuciosa es el Sobreseimiento, Asimismo en el capitulo Séptimo de nuestro escrito se analizaron uno por uno los elementos de convicción en los que se basa la acusación concluyendo que no esta comprobado hecho punible alguno y que lo que procede es el sobreseimiento; cuestión que nos obligo a apelar para que la Corte Superior de Apelaciones, tenga a bien corregir las fallas observadas al parecer el ciudadano Juez no reviso y obvio nuestros argumentos legales. Como bien hemos visto en ninguno de los siete numerales en los que el Tribunal produce su fallo se pronuncia con respecto a la solicitada nulidad. Igualmente Apelo de la decisión dictada en fecha 22-06-04 de admitir las pruebas promovidas en mi escrito, negando la posibilidad de que se realice una prueba anticipada de inspección ocular. Del mismo modo Apelo de la negativa a admitir la prueba de experticia. Ciudadanos Jueces los vicios observados en la decisión en la decisión de apertura a juicio son los que nos llevan a Apelar, no de la apertura a juicio, si no por la deficiencia de la decisión. Por ultimo en un supuesto negado, de que no proceda el sobreseimiento o aun cuando sea anulado el referido examen y fuere necesario ir a juicio solicito la admisión total de las pruebas ofrecidas. Asimismo solicito se acuerde a mi defendido una medida cautelar sustitutiva, que sea menos gravosa, que la privativa de la libertad. Emplazado el Ministerio Publico este dio contestación al recurso de Apelación interpuesto, en los términos siguientes: “…En el caso que nos ocupa, la defensa en su primer punto o como el lo denomina, capitulo I, solo hace una serie de observaciones y análisis particulares que no conciernen en lo mínimo con la decisión del Tribunal, su argumentación va dirigida a la adecuada o inadecuada apreciación del ciudadano Medico Forense, Dr. ULISES FERNANDEZ. Valoraciones estas de la Defensa que son violatorios de principios y garantías Procesales y Constitucionales, por lo cual entre otras cosas pretende que esa Honorable Corte declare la nulidad absoluta del INFORME MEDICO. El articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal señala clara y definidamente cuales son las causales de Inadmisibilidad, pero en el caso que nos ocupa no es así, dado que en el Literal C, se estipula que para poder Recurrir de una decisión debe ser Impugnable o recurrible, y tal es el caso de este Recurso, que no cumple con esta exigencia, toda vez que esta en una colisión procesal, ya que textualmente este Numeral señala “Cuando la Decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley. Y por lo que haciendo uso de la misma invocación del articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo hace la defensa, no esta mas decir que en lo relativo a la impugnabilidad objetiva este recurso debe Declararse INADMISIBLE, tomando en cuenta que las decisiones Judiciales serán recurribles, solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. En su defecto, en que la Corte no comparta nuestro planteamiento, en cuanto a su Inadmisibilidad del mismo, solicitamos sea declarado SIN LUGAR. En lo que concierne a los fundamentos esgrimidos por el Recurrente en segundo II Capitulo del escrito de Apelación, de nuestro análisis se logra apreciar de igual manera lo errado, impreciso y genérico de los planteamientos, solo se apoya a nuestro entender en las bases legales del Primer Capitulo. De análisis de los documentos en los cuales la Defensa apoya su pretensión, se logra apreciar las intenciones o supuestas razones de impugnabilidad o de recurribilidad, se basan en el desacuerdo con el Juzgado A QUO ya que no se decreto el Sobreseimiento de la Causa. Decimos que debe declararse INADMISIBLE, por que formalmente no esta fundamentado ni motivado. La Defensa en su escrito de Apelación argumenta el hecho de que las pruebas promovidas por ellos y que fueron rechazadas, manifestando también que era necesario un nuevo examen medico forense. En cuanto a esto queremos hacer mención que tal fase mediante la cual estaba pautada la oportunidad legal de solicitar y evacuar las mismas, precluyo, aunado a ello en ningún momento la defensa solicito al Ministerio Publico tales diligencias, no obstante el Imputado haber estado asistido siempre de su Defensa. Es por ello que insistimos que el RECURSO DEBE DECLARARSE INADMISIBLE O EN SU DEFECTO SIN LUGAR. DE LA DECISION RECURRIDA “…Realizada la audiencia preliminar, este Tribunal admitió en su totalidad la acusación presentada en los términos siguientes: PRIMERO: Se admite totalmente el escrito acusatorio presentado por el Fiscal 16° del Ministerio Publico, Dr. RICARDO MAITA en contra del acusado MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR, por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 en relación con el primer y segundo aparte del articulo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente ALEXANDRA GERALDINE ASTUDILLO COA y ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del articulo 259 cometido en perjuicio del niño HENRY JOSE ASTUDILLO COA, por reunir la misma los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten en su totalidad las pruebas ofertadas por el representante de la Vindicta Publica. TERCERO: Con relación a las pruebas de la defensa se admite las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa. CUARTO: No se admite las pruebas ofrecidas por la defensa en su escrito y las cuales se refieren a inspecciones oculares, experticia, las que solicito en su escrito de descargo se acordaran y evacuaran por este tribunal. QUINTO: En cuanto a los escritos ratificados por la defensa que constan en el expediente y a los que se ha referido este Tribunal en los anteriores puntos, considera este tribunal que no le esta dado en este momento entrar a analizar al fondo el contenido de dichas actas. SEXTO: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Publico del acusado MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR, se emplaza a las partes para que comparezcan en un plazo común de cinco (5) días por ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer el presente proceso a quien se les remitirán las actuaciones en su oportunidad legal correspondiente…” -CAPITULO II- MOTIVA Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: El recurrente solicita, a través del presente escrito, sea revocado el pronunciamiento realizado por la Juez de Control No 3 de este Circuito Judicial Penal de no admitir las pruebas de inspección ocular, nuevo examen médico forense vaginal y experticia o evaluación psiquiátrica, contenidas en escritos de descargos consignados por la defensa con antelación a la celebración de la audiencia preeliminar. Así las cosas se observa, que con ocasión a la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público, la defensa el día 03 de Mayo de 2004, presentó el escrito a que hace mención el artículo 328 del COPP y solicitó, por parte del Tribunal de Control No 3, la admisión y posterior realización de una Inspección Ocular, de conformidad a lo previsto en el artículo 202, ejusdem, la cual debía ser realizada por el Ministerio Público o por la Policía Judicial. Así mismo la realización de un nuevo examen médico forense a la adolescente Alexandra Geraldin Astudillo Coa. Dicho esto, en primer termino tenemos que el proceso penal se encuentra dividido en fases o etapas, cuyo conocimiento o regulación corresponderá a un Juez distinto, en cada una de ellas. Es así, como en la prima fase, o también llamada de investigación, el Ministerio Público deberá ordenar la realización de todas y cada una de las actuaciones que estime necesarias para comprobar la comisión del hecho punible y la identificación de su autor, incluyendo las que lo inculpen, como las que le favorezcan, esta labor será supervisada por el Juez de Control. De igual manera, durante esta etapa del proceso podrá el imputado pedir al ente investigador y titular de la acción penal, la practica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así lo prevé el ordinal 5º del artículo 125 del COPP y el Ministerio Público deberá expresar la razones por las cuales niega tal pedimento, para que de este modo tal pronunciamiento pueda ser revisado por el Juez de Control, tal y como lo establece el artículo 305, ejusdem. La presentación, por parte del Ministerio Público del escrito acusatorio, como acto conclusivo, pone fin a esta fase del proceso imposibilitando la práctica de cualquier otra actividad investigativa, salvo los casos de prueba anticipada, establecido en el artículo 307, pruebas complementarias ( art.343) y pruebas nuevas, artículo 359, todos del COPP, supuestos éstos que no se corresponden con el planteado en este recurso. Dentro de las actas que conforman el presente recurso, no existe evidencia alguna, que el recurrente haya solicitado al Ministerio Público, la realización de la inspección ocular y la experticia médico forense, que le fueron negadas por la Juez a quo, por lo que al no haber ejercido ese derecho en la etapa prevista para ello en el texto adjetivo penal, estima esta Corte de Apelaciones, que la decisión apelada se encuentra perfectamente ajustada a derecho, puesto que su admisión traería consigo la subversión del proceso en perjuicio de las otras partes e implicaría una violación al principio de igualdad, previsto en el artículo 12 del COPP. Amén de que, si así lo estima conveniente el tribunal de juicio, podría practicarse la referida inspección durante la celebración de la audiencia oral a celebrarse. Así se decide. En lo referente a la negativa de admisión de la prueba de experticia o evaluación médico-psicológica a la adolescente Alexandra Geraldine Astudillo Coa, aunado a los motivos expresados con antelación, debe agregarse que tal pedimento, por estar contenido en un escrito presentado en fecha 18-05-04 como complementario, debió ser desechado por extemporaneo, en el entendido que el lapso de cinco días, a que se contrae el artículo 328 es único, vale decir, debe computarse a partir del momento en que se notificó de la consignación de la acusación y de la fijación para la celebración de la audiencia preliminar, independientemente de que esta sea diferida, puesto que ello implicaría una desventaja para la parte fiscal, toda vez que la defensa podría agregar cuantas pruebas considere hasta la realización definitiva de esa audiencia y siempre contra el mismo acto conclusivo que presentó el Ministerio Público, lo que lo colocaría en desventaja procesal. En consecuencia, al no estar acreditado en autos que el recurrente hizo uso de los derechos que le confieren los artículos 125, ordinal 5º y 305 del COPP en la fase primaria del proceso, única oportunidad para hacerlo y al haber expirado esta por presentación de la acusación por parte del Ministerio Público, estima esta Corte de Apelaciones que la decisión de no admitir la pruebas señaladas en ella, se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe declararse el presente recurso SIN LUGAR y por ende, confirmado el pronunciamiento impugnado. Así se declara. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CRISTOBAL PEREZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR, en contra de la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. El Juez Presidente y Ponente, Dr. Javier Villarroel Rodriguiez El Juez, El Juez, Dr. Arturo Jose Gonzalez Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacon.