REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Transitorio Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, dieciocho de agosto de dos mil cuatro 194º y 145º ASUNTO : BP02-R-2004-000650 PARTE APELANTE: RAMON ALVARADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.190.675. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE APELANTE: NORMA MORAN ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.380. PARTE DEMANDADA EN EL JUICIO PRINCIPAL: CONSTRUCTORA MIRIMIRE S.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el suprimido Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el N° 24, Tomo 54-A, de fecha 21 de agosto de 1997. REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE DEMANDADA: ARTURO RAFAEL ROMERO VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.194.398, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Constructora Mirimire S.A., asistido del abogado AURELIO JOSE SOLE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.260. MOTIVO: RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA CONTRA LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL TERCERO TRANSITORIO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL EN FECHA 27 DE MAYO DE 2004. OIDO EN AMBOS EFECTOS EN FECHA 08 DE JUNIO DE 2004. En fecha 03 de agosto de 2004, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 27 de mayo de 2004, fijó la audiencia oral y pública para el quinto día hábil siguiente. En fecha 10 de agosto de 2004, se realizó la audiencia de parte, a la cual compareció la representación judicial de la parte actora, ciudadano RAMÓN ALVARADO, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. 5.190.675, su apoderada judicial, abogada NORMA MORAN ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 14.380, así como la empresa demandada en el juicio principal, representada por el Presidente de la referida sociedad de comercio, ciudadano ARTURO RAFAEL ROMERO VELÁSQUEZ, con cédula de identidad No. 5.194.398, asistido por el abogado AURELIO JOSE SOLE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 67.260. Este Tribunal se reservó el lapso de cinco (05) días hábiles para publicar la sentencia reducida a escrito; estando dentro de la oportunidad legal pasa hacerlo de la siguiente manera: I La representación judicial de la parte apelante manifestó en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, su inconformidad con la sentencia del a quo con base a los siguientes señalamientos: 1) Que a pesar de la admisión de los hechos por parte de la empresa reclamada por su inasistencia a la Audiencia Preliminar, la recurrida acordó modificar el monto del salario para calcular los conceptos demandados, sin explicar de dónde se extraen tales salarios, siendo que en el expediente existen recibos de pagos en los que se señalan los conceptos efectivamente devengados por el trabajador, donde se evidencia que en una semana ganaba la suma de Bs. 140.340,00 (folio 11); 2) Que el tribunal a quo redujo el pago de preaviso a 15 días, cuando en su criterio debió condenarse el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a criterio de sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se señala que cuando el trabajador goza de estabilidad, no es procedente; 3) Que se declaró parcialmente con lugar la demanda, a pesar de que todo lo pedido fue acordado, ello independiente de la diferencia de los montos, por lo que debió ser declarada con lugar la demanda; 4) Que la indexación debe ser calculada hasta la fecha efectiva de la ejecución; 5) Que los intereses de mora deben ser calculados desde la fecha en que el patrono entra en mora en el cumplimiento de su obligación. Por su parte, la parte demandada, por intermedio de su abogado, denuncia la violación del debido proceso, pues se debió declararse la perención de la instancia. Con relación a los alegatos de la parte apelante actora, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre cada uno de los mismos, lo hace en los siguientes términos: En lo que respecta a que la sentencia recurrida, no obstante la admisión de los hechos por parte de la reclamada ante su inasistencia a la Audiencia Preliminar, acordó modificar el monto del salario para calcular los conceptos demandados, sin explicar de dónde se extraen tales salarios, este Tribunal advierte a la parte actora que por expresa disposición de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 131, el Juez se encuentra en la obligación de revisar la petición del demandante y verificar si la misma se encuentra ajustada a Derecho. En tal sentido, de la revisión de la reforma del escrito libelar, se observa que la parte actora aduce un salario mensual de Bs. 537.235,20, y que al realizar una simple operación aritmética, se obtiene que su salario básico diario es de Bs. 17.907,84, es decir, el establecido por el juez de primera instancia como base para el cálculo de los conceptos laborales correspondientes a vacaciones, bono vacacional, utilidades, sueldos no pagados; y que para el cálculo del concepto de la antigüedad, establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad y el preaviso, previstos en los artículos 125 y 104 eiusdem; consideró el salario diario integral determinado por el propio actor en su escrito de demanda. Lo anterior, sin duda supone que la recurrida, se atuvo a la Ley que regula la materia, determinando los distintos salarios que deben de tomarse en cuenta para el cálculo de los conceptos laborales contenidos en el libelo de demanda, pues pretender calcular todas y cada de las acreencias laborales reclamadas con base únicamente al salario integral, tal y como lo hizo la parte demandante, resultaría contrario a Derecho. Así mismo, se sostiene con respecto a la pretensión de la parte apelante de hacer valer por ante esta instancia un salario nuevo para la determinación de los conceptos laborales que reclama, con ignorancia al expresamente establecido en la demanda, que ello constituye un hecho nuevo no debatido en el proceso y que no puede ser alegado por ante esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, resultan improcedentes en Derecho los alegatos esbozados en tal sentido por la representación judicial de la parte apelante y así se decide. En lo atinente al pago de preaviso que fuere condenado por la recurrida y la pretensión de la parte apelante, de que debió aplicarse la indemnización sustitutiva del preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador goza de estabilidad, este Tribunal observa en primer lugar, de la revisión del escrito de demanda, que el trabajador actor en modo alguno solicitó la indemnización sustitutiva del preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y, en segundo lugar, advierte que los criterios mantenidos por Tribunales Superiores en modo alguno son vinculantes para los tribunales de instancia, quienes sólo están obligados de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia y así se deja establecido. En lo relativo a la pretensión de la parte apelante en cuanto a que la presente demanda debió declararse con lugar en tanto que la recurrida acordó todos y cada uno de los conceptos demandados, independientemente de que exista diferencia en los montos condenados, esta Alzada, es del criterio que cuando en una sentencia no se acuerda todo lo que fuere peticionado por la parte accionante, la declaratoria que procede es la de considerar parcialmente con lugar la demanda, tal y como lo hubiera dictaminado el tribunal de la causa; por lo que se desestima el alegato de la parte apelante en tal sentido y así se decide. En cuanto a la pretensión que la indexación debe ser calculada hasta la fecha efectiva de la ejecución del fallo, este Tribunal Superior mantiene el criterio que la corrección monetaria o indexación se calcula desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se publique el fallo que la acuerda; por lo que se desestima el alegato de la parte apelante al respecto y así se decide. Finalmente, en cuanto a la pretensión de la parte actora sobre que los intereses de mora que hayan generado las cantidades adeudadas, deben ser calculados desde la fecha en que el patrono entra en mora en el cumplimiento de su obligación, esta Alzada, comparte el criterio del tribunal de primera instancia en cuanto a considerar que la exigibilidad de tal obligación se produce desde el momento en que tales cantidades son condenadas a pagar mediante la sentencia que resuelve la controversia, por lo que no ha lugar a lo sostenido por ante esta instancia la parte apelante y así se decide, II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes este Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero Transitorio de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 27 de mayo de 2004, la cual queda CONFIRMADA. Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y Regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los dieciocho (18) días del mes de Agosto de 2004. La Juez Temporal, Abg. Carmen Cecilia Fleming H. La Secretaria, Abg. Lourdes Romero H. En la misma fecha de hoy, siendo las 10:35 am, se publicó la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria, Abg. Lourdes Romero H.