TSJ Regiones - Decisión

Han subido a esta Alzada las actuaciones que conforman la presente causa de Ejecución de Hipoteca de Segundo Grado incoada por la empresa PROYECTOS M, C.A., Sociedad Mercantil con domicilio en la ciudad de Barcelona, Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de mayo de 1.999, bajo el N° 43, Tomo A-16, representada por su Director General ciudadano GORGE ANDRES ZGHEN RICHE, venezolano, mayor de edad, comerciante, con domicilio en la ciudad de Lechería, Estado Anzoátegui y titular de la cédula de identidad N° 11.421.466, asistido por el abogado en ejercicio ISRAEL VELÁSQUEZ LONGART, con domicilio en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 3.921, en contra de la empresa RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de abril de 1.998, bajo el número 45, Tomo: A-29; modificados sus Estatutos Sociales mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de Abril de 1.999, bajo el número: 38, Tomo: A-34, representada en el proceso por su Presidente JOSE DONATO SAVIGNANI MARCONE, quien es venezolano, mayor de edad, comerciante e identificado con la cédula de identidad número: 8.244.317, en razón de la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 27 de noviembre de 2.002, la cual fue oída en ambos efectos por el referido Tribunal por auto de fecha 27 de febrero de 2.003.
La demanda bajo estudio fue admitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui por auto de fecha 16 de julio del 2.001, quien ordenó la intimación de la parte demandada.
Habiendo sido intimada la parte demandada, esta procedió en fecha 17 de diciembre del año 2.001, a presentar ante el Tribunal a quo su escrito de oposición, mediante el cual opone la cuestión previa a que se contrae el Ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de diciembre del año 2.001, se hizo presente en autos la parte demandada RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., a través de su Presidente ciudadano JOSE DONATO SAVIGNANI MARCONE, quien otorgó Poder Apud Acta a los profesionales del derecho PEDRO LUIS PEREZ BURELLI, AUGUSTO ADOLFO CALZADILLA, IRIS CARMONA CASTILLO FREZEN y JUAN JOSE CASTRO MORA.-
En fecha 08 de enero del año 2.002, la empresa PROYECTOS M, C.A., a través de su Director General GORGE ANDRES ZGHEN RICHE, asistido por el abogado en ejercicio ISRAEL VELÁSQUEZ LONGART, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 3.921, presentó escrito contestando la cuestión previa invocada y la oposición formulada por la parte accionada.
Mediante diligencia de fecha 15 de enero del año 2.001, el co-apoderado judicial de la parte actora abogado ISRAEL VELÁSQUEZ LONGART, consignó a los autos comprobante firmado por el representante legal de la empresa RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., ciudadano JOSE DONATO SAVIGNANI MARCONE, de haber recibido la cantidad de CIENTO CUARENTA y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.144.000.000,oo), así como copia de dos cheques de Gerencia por los montos de CUARENTA y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.47.000.000,oo) y TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 33.000.000,oo) de los Bancos Banesco y Banco Unión respectivamente a favor de RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A.
En fecha 23 de enero del año 2.002, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito contentivo de observaciones a la contestación a la oposición presentada por la parte demandante.
Mediante escritos de fechas 25 de febrero y 13 de mayo del año 2.002, el co-apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio JUAN JOSE CASTRO MORA, hace algunas consideraciones sobre fraude procesal y simulación, solicita al Tribunal en el primero de ellos sea admitida y sustanciada las posiciones juradas promovidas en el escrito de oposición; en tanto que en el segundo solicita se le admita a su representada la oposición formulada y se aperture el lapso probatorio.
En fecha 27 de noviembre de 2.002, el Tribunal de la Causa procedió a dictar sentencia, y declaró: SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte intimada; SIN LUGAR la Oposición al juicio de Ejecución de Hipoteca formulada por la Sociedad Mercantil RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., con base a los ordinales 1 y 6 del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; SIN LUGAR la solicitud de la parte intimada de abrir a pruebas el presente juicio y consecuencialmente CON LUGAR, la demanda de ejecución de hipoteca incoada.
Contra dicha decisión la parte demandada ejerció, mediante diligencia de fecha 14 de febrero de 2.003, recurso de apelación, el cual le fue oído por el Tribunal A quo por auto de fecha 27 de febrero de 2.003.

Distribuido el expediente, tocó conocer de la apelación interpuesta a este tribunal, quien le dio entrada por auto de fecha 18 de marzo de 2.003, fijando el vigésimo día de despacho próximo para la presentación de los respectivos informes.
En fecha 29 de abril de 2.003, la parte accionada presentó su escrito de informes.
Mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2.004, la parte actora, PROYECTOS M, C.A., a través de su Director General ciudadano GORGE ANDRES ZGHEN RICHE, asistido por la abogada en ejercicio LIZAURA VARGAS RONDON, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, identificada con la cédula de identidad N° 4.495.965 e inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 98.171, se hizo presente en autos y solicitó de esta Sentenciadora se avocara al conocimiento de la causa.
Por auto de fecha 03 de marzo de 2.004, esta sentenciadora se avocó al conocimiento de la causa y ordenó se notificara a las partes de dicho avocamiento.
Encontrándose debidamente notificadas las partes, pasa este Alzada a decidir la apelación interpuesta por la parte demandada, previa las siguientes consideraciones.

Haciendo uso de la facultad que confiere el parágrafo único del Articulo 664 del Código de Procedimiento Civil, la intimada, en la oportunidad de hacer oposición al pago, opuso la cuestión previa contemplada en el Ordinal 11° del Articulo 346 del mencionado Código, “prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta,….”; con fundamento en lo establecido en el Ordinal 2° del Articulo 661, aduciendo que las obligaciones intimadas y garantizadas con hipoteca no son líquidas (violación del ordinal segundo del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) y que...varias razones fundamentan este alegato:
“PRIMERA RAZÓN: El examen cuidadoso que practicó el Juez determinará “si las obligaciones que ella (la hipoteca) garantiza son líquidas...que para este examen pueda ser llevado a cabo, el ejecutante debe suministrar, indicar en su escrito de solicitud de ejecución un mínimo de información relativa al monto original del crédito, a los abonos a capital que reconozca y en cuanto a los intereses, los diferentes períodos que puedan existir y las tasas aplicadas a cada uno de tales lapsos (sic).
...Que el ejecutante en su escrito sólo indica las cantidades finales a cuyo pago se le intima a la ejecutada, tanto por capital e intereses, sin discriminar los períodos que existen...y que por lo anterior pide que se declare, con lo pronunciamientos de ley, que la sólo indicación de las cantidades finales, por capital y por intereses, en los créditos de la naturaleza de los intimados, no permite establecer su liquidez.
Que por otro lado, la parte actora en el presente procedimiento, pretende que su apoderada le pague como así lo hace ver en el procedimiento cuarto: Los costos y costas del juicio y los honorarios profesionales lo cual...es a todas luces improcedente.
SEGUNDA RAZÓN: La exigencia de que en los casos de oposición, la ejecutada sea condenada a indexar las cantidades adeudadas. En el presente procedimiento no hay expectativa cierta de que se haya de dictar sentencia (y mucho menos de condena) por cuanto ejercer oposición es una actividad discrecional del ejecutado y, en todo caso, la contención, los límites de las contienda judicial van a estar determinados por el contenido de la oposición”

La precitada cuestión previa fue contradicha y contestada por la parte actora mediante escrito de fecha 08 de enero del 2.002.

Dicha cuestión previa fue decidida por el a-quo en los siguientes términos:
“...Resulta enfático y reiterativo el intimado en sus extensas expresiones y comentarios acerca de la pretendida fundamentación de la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, igualmente en el escrito de fecha 08 de enero del año 2.002 manifestó el intimante sus argumentos contrarios a la procedencia de dicha cuestión previa.
Exhaustivamente se ha examinado el contenido de las afirmaciones y objeciones de las partes en el proceso, a través de los múltiples escritos presentados, fundamentalmente atiende este Tribunal al estudio de la demanda de ejecución de hipoteca incoada por la demandante PROYECTOS M, C.A.; al escrito de oposición presentado por la demandada RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., en donde invoca la precitada cuestión previa, y a la contestación de ésta por parte de la demandante en su escrito de fecha 08 de enero del 2.002.
El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra contenido en el Libro Cuarto, Título II, Capítulo IV, de nuestro Código de Procedimiento Civil, como un juicio ejecutivo al cual puede acceder cualquier ciudadano que quiera lograr la satisfacción de una obligación en dinero contraída a su favor, garantizada con hipoteca.
Observa quien sentencia que la demanda incoada por la Sociedad Mercantil PROYECTOS M, C.A., en contra de la empresa RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., se sustenta en un documento público contentivo de una hipoteca constituida a favor de la primera y cuya ejecución ésta pretende conforme a un procedimiento perfectamente permisible y contemplado en nuestra legislación civil, razón por la cual resulta incierto que exista en nuestro país prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, lo cual hace que en el presente caso, la cuestión previa contemplada en el primer supuesto del ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sea declarada sin lugar y así se declara.-
En cuanto al segundo supuesto del Ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, cuando sólo permite admitirla (la acción propuesta) por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, invocada por la intimada en su escrito de oposición, con fundamento según ella, en que la demanda no llena los extremos exigidos por el numeral 2° del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.
Observa quien sentencia, que en el caso de autos la pretensión del autor consiste en que le sea pagada la cantidad dada en préstamo, los intereses convencionales vencidos a la tasa del uno por ciento (1%) mensual de acuerdo a lo previsto en el documento de fecha 19 de enero del 2.001, y calculadas hasta la fecha en que fue presentada la demanda, y los intereses moratorios a la tasa del 12% anual hasta el día 19 de junio del año 2.001, cantidades, estas todas estimadas en dinero y por tanto líquidas y además exigibles para el momento que fue presentada la demanda.
De igual forma todas esas cantidades se encuentran garantizadas por la hipoteca cuya ejecución se pide y hasta la fecha revisadas como lo fueron las actas, no ha transcurrido lapso de prescripción alguno.
Al respecto señala el demandante en el libelo de la demanda:
“Solicito de este Tribunal que acuerde la Intimación del deudor hipotecario RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., antes identificada, en la persona de su Presidente, ciudadano JOSE DONATO SAVIGNANI MARCONE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 8.244.317 y domiciliado en Puerto la Cruz, Municipio Autónomo Sotillo del Estado Anzoátegui, para que proceda a pagar en el término de Ley las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 144.000.000,oo) por concepto de capital dado en préstamo.- SEGUNDO: Las cuotas de Intereses convencionales adeudados a mi representada (cinco cuotas) a la presente fecha y que suman la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.200.000,oo).- TERCERO: Los Intereses de Mora a la rata del doce por ciento (12%) anual y hasta el 19 de junio del 2.001 dan un total de SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 72.000,oo).-”
Por su parte en el documento de constitución de la hipoteca se convino expresamente, lo que a continuación se transcribe:
“Para garantizar la devolución del préstamo en las condiciones antes expresadas, los intereses convencionales, los de mora, si los hubiere, cualquiera sea su duración, los cuales serán calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual, así como los gastos de cobranza judiciales o extrajudiciales, incluidos honorarios de abogados...”
“...constituyo en nombre de mi representada y a favor de mi acreedor HIPOTECA CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO hasta por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 194.500.000,oo) sobre un inmueble propiedad de mi representada, constituido por una parcela de terreno y el edificio de diecisiete (17) plantas sobre ella construido...”

Cabe señalar que en nuestra legislación es perfectamente posible celebrar un contrato de préstamo Mercantil garantizado con hipoteca inmobiliaria, en donde se convenga el pago de un interés que no exceda del uno por ciento (1%) mensual y donde se prevea además el pago de un interés para el caso de incurrir el deudor en mora, el cual resulte del mutuo acuerdo entre las partes y que en ningún caso debe sobrepasar el 12% anual, tal como ocurrió en el caso de marras.
En este sentido disponen los Artículos 527, 529 en su primer párrafo y 108 de nuestro Código de Comercio:

Artículo 527.- El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguientes:
1°- Que alguno de los contratantes sea comerciante.
2°- Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.
Artículo 529.- El préstamo mercantil devenga intereses, salvo convención en contrario. Debe hacerse por escrito la estipulación de un interés distinto del corriente en la plaza, y la que exonere de intereses al deudor.
Artículo 108.- Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual.

Por otra parte, leído y revisado exhaustivamente el libelo de la demanda concluye quien sentencia que no es cierto, como lo afirma la intimada en su escrito de oposición que la demandante haya exigido doblemente el pago de honorarios profesionales, pues en el libelo lo que se señala es lo que a continuación se transcribe:
“Los costos y costas del juicio incluyendo honorarios profesionales”.
Es evidente que los honorarios profesionales tal como lo indica la intimante en su libelo se encuentran comprendidas dentro de las costas procesales, y estas se le imponen a la parte que resulte perdidosa en el proceso.
Al respecto texta el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 274.- A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se condenará al pago de las costas.

Abundando más en razones, del documento de constitución de hipoteca de fecha 19 de enero del 2.001, el cual riela a los folios del 5 al 8 y sus vueltos, se observa que ésta fue constituida no sólo para garantizar la devolución del préstamo, los intereses convencionales, los de mora si los hubiera cualquiera sea su duración, los cuales serían calculados a la rata del doce por ciento anual, sino además para garantizar los gastos de cobranzas judiciales o extrajudiciales, incluidos honorarios de abogados, lo cual hace endeble y desvirtúa el alegato de la intimada, ya que el hecho de que la hipoteca garantizare además los costos y costas del proceso incluido honorarios profesionales fue pactado y convenido por ella expresamente en el precitado documento.
Por lo que respecta al alegato de la intimada de que las cantidades demandadas no son líquidas por cuanto el demandante reclama, además de los intereses que se sigan venciendo hasta la total cancelación del préstamo, la indexación y que en consecuencia, no debió admitirse la demanda.
Sobre tales planteamientos el tribunal observa, que el Ordinal 11° del artículo 346 del código de procedimiento civil, establece:
“la prohibición de la ley, de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.-
Del texto de este ordinal se extrae que debe existir una prohibición expresa de la ley, para admitir la acción propuesta. En el caso bajo estudio, la acción que ha ejercido la parte actora se propone obtener el pago de una acreencia, para ello, optó por el procedimiento de marras, de esta situación planteada se observa que no existe ninguna norma expresa en nuestro ordenamiento legal que prohíba la admisión de la acción de ejecución de hipoteca y que para ello se elija el procedimiento de intimación, tanto la acción ejercida como el procedimiento escogido son legítimos, ya que la prohibición de la -ley debe ser como antes se dijo expresa. La parte demandada manifiesta que el demandante reclamó el pago de intereses por vencerse, y que por tanto no debía admitirse la demanda, ya que no se llenaban los requisitos exigidos en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil en especial el del ordinal 2° ejusdem; esto de acuerdo al libelo de la demanda es cierto en cuanto a que el intimante demando intereses que se sigan venciendo desde el día 20 de junio del 2.001 hasta el respectivo pago de la cantidad dada en préstamo, y la corrección monetaria o indexación de las cantidades demandadas, pero también es cierto, que demandó la cantidad por concepto de capital, los intereses legales vencidos, y los de mora calculados a la rata convenida cantidades éstas que se encontraban líquidas y exigibles para el momento de la admisión y estas cantidades líquidas y exigibles fueron el objeto de la intimación al pago, por ella se íntimo al demandado para que las pagara en el decreto de intimación. Es decir, que en el libelo de la demanda se cuantificó el valor de la misma en función a la sumatoria de cantidades líquidas y exigibles para el momento de la presentación del libelo y fue en base a esas cantidades líquidas y exigibles que el Tribunal acuerda la intimación de la deudora.
Los intereses vencidos y la indexación no fueron objetos de intimación al pago, es por eso que no había lugar para negar la admisión de la demanda ya que no faltaba ninguno de los requisitos exigidos por el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso no existe la ausencia o falta de esos requisitos y por tanto la intimación al pago procedía. Así se declara.-
En cuanto al pedimento del demandante de que le sean cancelados los intereses que se sigan venciendo hasta el respectivo pago del préstamo y que le sean indexadas las cantidades demandadas, considera quien sentencia que de resultar el demandante vencedor en el proceso dicho pedimento es procedente, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna disposición que lo prohíba.
Por otra parte en la actualidad nuestro Tribunal Supremo de Justicia en diversidad de fallos no sólo se ha pronunciado a favor de la pertinencia del cobro de los intereses por vencerse, los cuales serían determinados, luego de la Sentencia, mediante una experticia complementaria del fallo, previa solicitud del demandante vencedor, sino además dado el hecho notorio de la depreciación de nuestro signo monetario, a favor de la indexación de las cantidades demandadas, en función a los índices de precio emanados del Banco Central de Venezuela, para así poder restablecer el equilibrio patrimonial de un acreedor que se ha visto vulnerado en su patrimonio, dado el incumplimiento de su deudor.
En este sentido cabe agregar que la indexación no representa ganancia alguna para el acreedor sino una compensación legítima y justa por la devolución tardía de cantidades que para la época del pago se encuentran devaluadas. Así se declara.-
Justifica aún más lo antes expuesto el hecho de que el caso de marras nos encontramos ante un contrato de préstamo mercantil celebrado entre dos empresas esto es, PROYECTOS M, C.A., y RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., que de conformidad con lo dispuesto en la última parte del Artículo 10 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 200 ejusdem, ostentan la cualidad de comerciante.

Al respecto observa esta Sentenciadora que la parte intimante acompañó como fundamento de su acción, el documento de constitución de hipoteca, cuya ejecución demanda, el cual fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo (actualmente Municipio) Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de enero de 2.001, bajo el N° 35, Folios del 251 al 256, Protocolo Primero, Tomo II, Primer Trimestre del referido año.
Examinado detenidamente dicho instrumento observa quien aquí sentencia, que en él se expresa:
“ Yo, JOSE DONATO SAVIGNANI MARCONE... en mi carácter de Presidente de la empresa RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., ...por el presente documento declaro : Que he recibido de la sociedad mercantil “PROYECTOS M, C.A.,”... debidamente representada por su DIRECTOR GENERAL: ciudadano GORGE ANDRES ZGHEN RICHE... la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.144.000.000,00), en este acto, para mi representada, en dinero efectivo en parte y otra parte, contenido en cheque de gerencia, a entera y cabal satisfacción.- La referida suma de dinero devengará un interés a la rata del uno por ciento mensual, pagaderos por mensualidades vencidas en el domicilio del acreedor, el cual declaro conocer.- El plazo para cancelar dicho préstamo en de Seis (6) meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del presente documento por ante la Oficina Subalterna de Registro competente.- Para garantizar la devolución del préstamo en las condiciones antes expresadas, los intereses convencionales, los de mora, si los hubiere, cualquier sea la duración, los cuales serán calculados a la rata del Doce por ciento anual, así como los gastos de cobranza judiciales o extrajudiciales, incluidos honorarios de abogados, que a los solos efectos de la garantía se fijan de común acuerdo entre las partes, en la cantidad de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.50.500.000,00), constituyo en nombre de mi representada y a favor de mi acreedor HIPOTECA CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO hasta por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 194.500.000,00), sobre un inmueble propiedad de mi representada constituido por…..”

Por otra parte en el escrito libelar, la empresa accionante expresa:
“...es el caso que para la presente fecha el Deudor Hipotecario, RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A. adeuda a mi representada las mensualidades de intereses correspondientes a: 19 de Febrero del 2.001, 19 de Marzo del 2.001, 19 de Abril del 2.001, 19 de Mayo del 2.001 y 19 de Junio del 2.001 montantes a la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.200.000,oo), así como los intereses de Mora de dicha obligación, los cuales computados a la tasa del doce por ciento (12%) anual y hasta el 19 de Junio del 2.001 dan un total de SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 72.000,oo) y como en todo contrato: “Las obligaciones deben cumplirse que han sido contraídas” (artículo 1.264 del Código Civil vigente), así como deben ser cancelados y pagaderos los intereses previstos (artículo 1745 del Código Civil) y conforme al artículo 1.737 ejusdem, el Deudor debe devolver lo que ha recibido en préstamo.- Aunado a expresas menciones previstas en el contrato de préstamo, a saber: “Si el deudor dejare de pagar una (1) mensualidad de interés convencional podrá el Acreedor considerar la obligación como si fuera de plazo vencido líquida y exigible, pudiendo a su elección solicitar el pago total de la suma adeudada, con todos sus accesorios, incluidos los intereses, gastos y honorarios profesionales si hubiere lugar a ello y/o pedir LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA que lo garantiza, en cuyo caso se pacta expresamente que el avalúo del inmueble hipotecado sea practicado por un solo perito avaluador, nombrado por el Tribunal competente que conozca del juicio y la publicación de un solo cartel de remate; por estar en Mora, el capital y sus accesorios deben ser debidamente INDEXADOS, es decir, compensando la pérdida por la disminución del valor moratorio ocurrido entre la fecha de vencimiento de las obligaciones y la del pago definitivo, pues la culpa de ello es de la deudora morosa.- Habiéndose efectuado suficientes diligencias amistosas de cobro a la Deudora RESIDENCIAS “LA LLOVIZNA, S.A.”, la misma se ha negado a cancelar las predichas cuotas de interés, produciéndose la circunstancia de ignorar en la actualidad su paradero.- razones por las cuales con la predicha representación y total convencimiento de no cancelación amistosa de las cuotas insolutas, repito, ocurro ante su competente Autoridad en solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO, constituida por RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A. a favor de PROYECTO M, C.A., sobre el antes deslindado inmueble, situado en la Avenida Municipal, número 27 de la ciudad de puerto la Cruz, Municipio Autónomo Sotillo del Estado Anzoátegui.- ”Solicito de este Tribunal que acuerde la Intimación del deudor hipotecario RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., antes identificada, en la persona de su Presidente, ciudadano: JOSE DONATO SAVIGNANI MARCONE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 8.244.317 y domiciliado en Puerto La Cruz, Municipio Autónomo Sotillo del Estado Anzoátegui, para que proceda a pagar en el término de Ley las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 144.000.000,oo) por concepto de capital dado en préstamo.- SEGUNDO: Las cuotas de Intereses convencionales adeudados a mi representada (cinco cuotas) a la presente fecha y que suman la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.200.000,oo).- TERCERO: Los Intereses de Mora a la rata del doce por ciento (12%) anual y hasta el 19 de Junio del año 2.001 dan un total de SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 72.000,oo)”.- CUARTO: Los intereses de mora que se sigan venciendo hasta la total cancelación del préstamo; así como los costos y costas del juicio incluyendo honorarios Profesionales.-”

Texta el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella,….”

De la norma parcialmente transcrita se desprende que el intimante podrá hacer efectivo con la ejecución de la hipoteca, no solo el monto del crédito sino además sus accesorios, esto es, los intereses vencidos convenidos en el documento de préstamo, los intereses moratorios y las costas y gastos del juicio, conceptos estos que constata este Tribunal son los exigidos por la accionante en su escrito libelar.

En virtud de lo anterior considera quien Sentencia que los conceptos exigidos por la parte demandada no se encuentran prohibidos por la Ley, sino que por el contrario, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, trascrito supra, dicha exigencia se encuentra amparada por ella. Así se declara.

Por lo que respecta al pedimento del demandante de que le sean pagados los intereses que se sigan venciendo hasta el respectivo pago del préstamo y que le sean indexadas las cantidades demandadas, es criterio de esta Sentenciadora, que con el reclamo de tales conceptos, el accionante no persigue una mejoría del crédito sino el reestablecimiento de su equilibrio patrimonial, a objeto de que éste se mantenga en las mismas condiciones que tenía para el momento de efectuar la entrega del dinero al deudor, con ocasión del préstamo que le hubiere concedido, todo enmarcado dentro del principio legal de que las obligaciones deben cumplirse exactamente en la forma en que han sido pactadas, lo cual hace que la indexación solicitada deba prosperar. Así se declara.

En este orden de ideas, comparte esta Instancia el criterio sustentado por el a quo, en el sentido de “que la indexación no representa ganancia alguna para el acreedor sino una compensación legítima y justa por la devolución tardía de cantidades que para la época del pago se encuentran devaluadas”. De allí que cuando el accionante pide que sea indexada la cantidad a pagar por el deudor, lo que busca es que no se produzca en su patrimonio una disminución, producto de la perdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario, lo cual se traduce que con ello lo que está exigiendo es un concepto que se encuentra incluido en la obligación garantizada con la hipoteca, o lo que es lo mismo el pago de la cantidad dada en préstamo, pero sin la disminución sufrida por la aludida depreciación. Así se declara.

En base a los razonamientos anteriores la cuestión previa opuesta por la intimada, con base en lo dispuesto en el Ordinal 2° del Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha señalado el a quo en la sentencia proferida, no puede prosperar. Así se declara.

En lo referente a la oposición al pago, interpuesta por el intimado, observa este Tribunal, que la misma es fundamentada por la accionada en los ordinales 1° y 6° del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto disponen dichas normas:
Artículo 663.- Dentro del los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1.- La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de la ejecución.
6.- Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

Con relación al ordinal primero del artículo 663 ejusdem, arguye la parte intimada que el documento acompañado por la accionante a su escrito libelar, se encuentra revestido de falsedad ideológica, aduciendo que se trata de un contrato usurero simulado, y que tal circunstancia hace inexistente la operación a que el mismo se contrae. En efecto señala la parte intimada en su escrito de oposición, en resumen que:
“Es diáfano el contenido de este artículo (1.360 del Código Civil) al considerar que al estar en presencia de un caso de simulación como el presente, en el que se ha simulado un contrato de préstamo usurero bajo la figura de un préstamo garantizado con una hipoteca de primer grado, el instrumento público en el cual está contenido dicho negocio ilícito, no puede hacer plena fe, así entre las partes como respecto de terceros...
...Que ante el imperioso apremio para efectuar los pagos a que se ha hecho referencia, él en su condición de presidente de la compañía mercantil RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., antes identificada, se dirigió al ciudadano GORGE ANDRES ZGHEN RICHE, quién ofreció prestarle a través de su empresa, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CTMOS (Bs. 87.000.000,oo), y se pactó que los intereses serían reflejados como si fuesen capital, lo cual tuvo que aceptar, por la necesidad.
...pero que el ciudadano GORGE ANDRES ZGHEN RICHE, solo prestó a través de su empresa la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CTMOS (Bs. 87.000.000,oo) y no CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CTMOS (Bs. 144.000.000,oo), como se reflejó en el documento de fecha 19 de enero del 2.001, ut supra citado.
...Que la estrategia o concurso planificado por los prestamistas, era comprometer tanto el edificio propiedad de su mandante, ese concurso doloso configura fehacientemente una maquinación fraudulenta que se subsume en el supuesto de hecho previsto en la norma del artículo 1.154 del Código Civil, el cual apareja la nulidad de los contratos.
...Que no obstante, los dos documentos de préstamo garantizado con hipoteca del 29 de diciembre del 2.000 y 19 de enero del 2.001, no corresponde a ningún acto que ha sido convenido o ejecutado efectivamente por las partes, puesto que la voluntad efectiva de su mandante RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., se circunscribía a la celebración de contratos de préstamos, pero no por las cantidades que se expresaron en el documento, ya que dichos contratos de préstamo son ficticios por no existir consentimiento, ni precio serio, ni precio realmente pagado, y por haberse celebrado sólo con el objeto de burlar la causa ilícita y prohibición constitucional para los préstamos usureros y que es claro, diáfana e inequívoca la simulación demandada, ya que dichos documentos de préstamos no son mas que una serie de eslabones de la cadena de hechos ilícitos que culminaron en la simulación de diversos intereses usureros encubiertos a través de un supuesto capital dado en préstamo.
Que se está alegando que en estos préstamos que fueron realizados, hubo una imposición del prestamista de incluirse en el contrato una declaración de voluntad de la empresa RESIDENCIAS LA LLOVIZNA S.A., contraria al designio de sus pensamientos, con. violencia y con el fin de engañar inocuamente en perjuicio de la Ley, es decir obviar, la prohibición contemplada en el artículo 114 de la Constitución Nacional, aparentando como venta lo que fue en realidad un préstamo con intereses usureros...”.

Dispone el artículo 1.360 del Código Civil:
“El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación”.

Revisado minuciosamente como lo fue por este Tribunal, el instrumento acompañado por la actora como fundamento de la demanda de ejecución de hipoteca incoada, observa esta Sentenciadora que se trata el mismo de un documento de préstamo con garantía hipotecaria, protocolizado en fecha 19 de enero del 2.001, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (actualmente Municipio) Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el N° 35, folios 251 al 256, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Primer Trimestre del referido año, lo cual hace de éste, un instrumento público; que al no haber sido tachado oportunamente por la parte intimada en la secuencia del juicio en la forma preceptuada por los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conserva todo el valor de documento público entendiendo por éste, el que nos define el artículo 1.357 del Código Civil, es decir, aquel documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado; pues debemos precisar que nuestro Código Civil en sus artículos 1.920, 1.921 y 1.922, entre otros, así como la Ley de Registros y Notarias, como otras leyes y disposiciones especiales, establecen que determinados documentos y actos deben registrarse y que mientras no se cumpla con esa formalidad del registro, no surten ningún efecto contra terceros; hasta tanto no sean registrados esos actos o documentos que por disposición expresa de la ley se ordena registrar, no puede probarse por otros medios de prueba, distinto al título registrado, para hacer valer el derecho contenido en ellos, tal como prescribe claramente el artículo 1.924 del Código Civil.

En el caso que nos ocupa, tenemos que, el derecho de que invoca la actora para solicitar la ejecución de la hipoteca, como ya se dijo emana de un documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo (actualmente Municipio) Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de enero de 2.001, bajo el N° 35, Folios del 251 al 256, Protocolo Primero, Tomo II, Primer Trimestre del referido año, razón por la cual no cabe duda de que se trata de un documento público y como tal es apreciado por este Tribunal. Así se declara.

Con relación a este tipo de instrumento, deja sentado nuestro legislador en el primer párrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que los documentos de esta especie, podrán producirse en juicios originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Igualmente cabe señalar que analizado como lo fue el documento acompañado, considera este Tribunal que el mismo, por tratarse de una copia certificada de un documento público debidamente registrado, tienen pleno valor probatorio y hacen fe, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.360 y 1.384 del Código Civil, sobre la verdad de las declaraciones formuladas en dicho documento acerca de la realización de los hechos jurídicos a que el mismo se contrae. Así se declara.

Por otra parte, Considera este Tribunal, que con los alegatos esgrimidos, la parte intimada lejos de pretender la falsedad del documento público acompañado por la actora como fundamento de su acción, lo que en realidad persigue es la falsedad del contenido del contrato celebrado entre las partes. En este orden de ideas, es menester destacar que cuando el legislador en el Artículo .1360 del Código Civil, señala que el documento público vale como tal, salvo en los casos y con los medios permitidos por la Ley se demuestre la simulación, está advirtiendo que cualquier persona natural puede intentar en los casos y con los medios permitidos por la Ley, que se demuestre la simulación, pero en tales casos el interesado debe proceder por vía principal, en juicio contradictorio, y no dentro del especialísimo procedimiento de ejecución de hipoteca, juicio ejecutivo, que se fundamenta en un título ejecutivo que no ha sido previamente ni actualmente tachado en la forma de Ley, ni sentenciado definitivamente como simulado. Así se declara.

Asimismo fundamenta la parte intimada su oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca bajo estudio, en la causal prevista en el Ordinal 6° del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativa a: “Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil”.
Para sustentar dicha causal de oposición aduce la accionada, los mismos alegatos que trajo a colación para fundamentar la causal anterior, esto es, que el contrato de préstamo usurero con garantía hipotecaria acompañado, es inexistente dada su falsedad por simulación, lo cual según indica lo hace nulo.

A este respecto, como quedó anteriormente establecido, no habiendo sido demandada en juicio autónomo y por vía principal, la supuesta simulación, que según la parte intimada está contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, así como la alegada inexistencia del contrato, para así poder lograr que mediante juicio contradictorio, se declare tal simulación o falsedad ideológica, o fraude o usura, y, en consecuencia, se logre la nulidad del instrumento acompañado por la empresa accionante, tal defensa invocada por la parte intimada carece de base sólida y en consecuencia debe ser desechada por este Tribunal. Así se declara.

En razón de lo anterior, no habiéndose la demandada acreditado eficazmente la inexistencia de la obligación demandada o su ilicitud, es forzoso concluir, como lo hizo el Tribunal de la Causa, en la inaplicabilidad al caso de autos de lo previsto en el Ordinal 6° del Artículo 663 del Código de procedimiento Civil, y así se declara.

En cuanto a la promoción que hace el intimado de la prueba de posiciones juradas y que hace valer en el escrito de informe presentado ante esta superioridad para fundamentar la apelación interpuesta, comparte quien aquí sentencia, el criterio del a-quo de que ello, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sólo sería procedente en el caso de que se hubiese declarado con lugar la oposición y en consecuencia, abierto el procedimiento ordinario, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa, y ello hace que dicha defensa sea igualmente desechada por este Tribunal. Así se declara.

DECISIÓN

Con base en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor- Oriental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte intimada RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de noviembre de 2.002, la cual fue oída en ambos efectos por el referido Tribunal por auto de fecha 27 de febrero de 2.003; SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte intimada RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A.; SIN LUGAR la Oposición al juicio de Ejecución de Hipoteca formulada por la Sociedad Mercantil RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., con base a los ordinales 1 y 6 del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; SIN LUGAR la solicitud de la parte intimada de abrir a pruebas el presente juicio. Así se decide.
En consecuencia, se declara CON LUGAR, la presente demanda que por Ejecución de Hipoteca hubiere intentado la Sociedad Mercantil PROYECTOS M, C.A., a través de su Director General ciudadano GORGE ZGHEN RICHE, asistido por el abogado en ejercicio ISRAEL VELÁSQUEZ LONGART, en contra de la empresa RESIDENCIAS LA LLOVIZNA, S.A., representada en el proceso por su presidente JOSE DONATO SAVIGNANI, a través de sus apoderados judiciales PEDRO LUIS PEREZ BURELLI y JUAN JOSE CASTRO MORA, partes plenamente identificadas en autos y se ordena continuar el procedimiento ejecutivo de Ejecución de Hipoteca, conforme a las disposiciones legales aplicables. Así se decide.
Queda así confirmada la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de noviembre de 2.002 . Así se decide.

Por haber incumplido la deudora intimada su obligación de pago al vencimiento, debe soportar la corrección monetaria sobre los montos de capital e intereses que debe pagar, de acuerdo con los índices inflacionarios llevados por el Banco Central de Venezuela, lo cual se deberá determinar a través de una experticia complementaria del fallo, que ordena este Tribunal realizar, conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una vez que quede definitivamente firme la presente decisión. Así se decide.
Se condena a la parte intimada, al pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así también se decide.
Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera de su lapso legal, notifíquese a las partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia de esta decisión, agréguese a los autos.

Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. En el Palacio de justicia de la ciudad de Barcelona a los veintidós (22) días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2.004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Juez,

Dra. María Teresa Díaz Marín

La Secretaria,

Abog. Mariela Trías Zerpa

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde, se dictó y publicó la anterior Sentencia. Conste. (Expediente N° BP02-R-2003-000082)
La Secretaria,

Abog. Mariela Trías Zerpa