TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Transitorio Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, uno de diciembre de dos mil cuatro
194º y 145º

ASUNTO : BP02-R-2004-001333
PARTE APELANTE: ADELIS ENRIQUE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.171.271.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE APELANTE: DIANA BEATRIZ SALAZAR y ANIBAL BRITO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 94.631 y 21.038, respectivamente.
PARTE DEMANDADA EN EL JUICIO PRINCIPAL: TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 18 de junio de 1987, bajo el Nro. 54, Tomo A-9.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE RAFAEL GONZALEZ ESCORCHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.068.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA CONTRA LA DECISIÓN DEL JUZGADO TRANSITORIO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI EN FECHA 14 DE MAYO DE 2004. OIDOS EN AMBOS EFECTOS EN FECHA 07 DE SEPTIEMBRE DE 2004.

En fecha 21 de octubre de 2004, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero Transitorio de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 14 de mayo de 2004, fijó la audiencia oral y pública para el décimo quinto día hábil siguiente. En fecha 17 de noviembre de 2004, oportunidad prevista para la celebración de la Audiencia Oral y Pública en la presente causa, compareció el apoderado judicial apelante así como el representante judicial de la empresa demandada, este Tribunal difirió para el quinto día hábil siguiente el pronunciamiento oral del dispositivo del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue pronunciado en fecha 24 de noviembre de 2004, reservándose el lapso de cinco (05) días hábiles para publicar la sentencia reducida a escrito.
Celebrada la audiencia oral y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la siguiente manera:

I

La representación judicial de la parte apelante manifestó en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, su inconformidad con la recurrida, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1) Que la decisión se fundamenta en experticia contable que se encuentra viciada de nulidad, al emitir los expertos opinión, asumiendo defensas de la parte accionada; 2) Que el actor fue despedido injustificadamente, y si bien la empresa pagó el preaviso sustitutivo contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no canceló el preaviso del 104 eiusdem; 3) Que se exceptúa para el cálculo del concepto del salario integral, la incidencia del bono vacacional, vulnerándose el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; 4) Que los cálculos no se corresponden con la Ley; 5) Que el actor es acreedor de 176 días de descanso, al haber laborado todos los cinco días de la semana, según recibos de pago que constan en el expediente.6) Se fundamenta en los artículos 89 y 92 de la Constitución.
A su vez la representación judicial de la empresa reclamada, sostuvo 1) Que se fundamenta la apelación en la nulidad extemporánea de la experticia, pues el actor no hizo observaciones a la misma conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil, dejando caducar el lapso respectivo; 2) Que en el finiquito cursante a los autos se señala el pago del preaviso del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Que el bono vacacional no se causa mes a mes, por lo que no forma parte del salario integral, a diferencia de las alícuotas de utilidades como lo establece el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; 4) Que en relación a los días de descanso, no laboró los cinco días de la semana y que cuando disfrutaba de su día de descanso se le pagaba.
Ahora bien, esta Juzgadora observa de la declaración realizada por el representante judicial de la parte accionante en la Audiencia de Parte, que básicamente sus alegatos se circunscriben en denunciar que la experticia contable en la cual se fundamenta el tribunal de la causa, se encuentra viciada de nulidad, procediendo a explanar su disconformidad con el monto de los salarios fijados por los expertos mediante Experticia contable cursante en autos.
En tal sentido, de la revisión de las actas procesales se constata que la referida prueba de experticia, ordenada por el suprimido tribunal de primera instancia, cursante del folio 53 al 64, ambos inclusive, de la pieza 2 del expediente, consignada en fecha 30 de septiembre de 2002, no fue objeto de solicitud de aclaratoria o ampliación, tal y como lo preceptúa el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, normativa vigente para la fecha de la tramitación de la presente causa. No obstante, no cabe duda que la única vía que se tenía para impugnarla o atacarla era a través del ejercicio del recurso de apelación contra la sentencia de fondo, tal y como lo hiciera el representante judicial de la parte actora mediante el presente recurso. Ello así, no comparte este Tribunal de Alzada el criterio de la representación judicial de la parte demandada en cuanto a la alegada nulidad extemporánea de la experticia y así se decide.
En este orden de ideas, si bien la Ley no establece tarifa legal para la apreciación de la prueba de experticia y más aún, incluso el juez puede separarse del dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello, en criterio de este Tribunal, el dictamen no puede tener eficacia probatoria cuando se contrarían principios relativos al salario del trabajador actor, emitiéndose opiniones que exceden expresamente de la labor que como auxiliares de justicia realizan dichos funcionarios, ya que su actividad se circunscribe, única y exclusivamente, a los cálculos numéricos de difícil obtención y en modo alguno, al establecimiento o no de los derechos que le corresponden al actor. En tal sentido, tal y como lo ha venido delimitando la jurisprudencia patria, para el cálculo del salario integral a los fines de la determinación del concepto de prestación de antigüedad (previsto en el artículo 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) debe incluirse las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así como cualquier otro concepto que en forma regular y periódica haya percibido el trabajador.
Por consiguiente, estima este Tribunal Superior que la recurrida al fundamentarse en la referida experticia, contravino disposiciones de orden público, debiendo forzosamente revocar el fallo apelado, absteniéndose de emitir pronunciamiento sobre los otros alegatos sometidos a su consideración a través del recurso de apelación, por resultar ello inoficioso y así se declara.
En fecha 26 de Marzo de 2002, el ciudadano ADELIS ENRIQUE FIGUEROA, interpuso demandada por diferencia de prestaciones sociales, en contra de la empresa “TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C. A.”, alegando que inició la prestación del servicio en fecha 29 de septiembre de 1997, que trabajaba a destajo como Chofer de Gandola, devengando un salario promedio normal de Bs.22.742,83 diarios y un salario integral promedio diario de Bs.36.525,67, que fue despedido injustificadamente el 08 de junio de 2.001, cuando tenia un tiempo ininterrumpido de servicio de tres años, ocho meses y diez días. Que existe una diferencia de prestaciones sociales a su favor por la cantidad de Bs. 7.010.175,88, y asimismo, por concepto de 176 días de descanso a razón del salario normal promedio de Bs.22.742,83, lo que arroja una suma de Bs. 4.200.738,00, lo cual totaliza el monto de Bs.11.012.913,88. En definitiva, demanda una diferencia de prestaciones sociales con base a que el patrono obvió la inclusión en el salario integral de las alícuotas de bono vacacional, días de descanso y una incidencia por los viáticos recibidos.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la reclamada señala: 1.- Admite la existencia de la relación de trabajo; 2.- Admite la fecha de inicio y finalización del vínculo laboral; 3.- Admite que pagó por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs.10.354.032,93 por un tiempo de servicio de 03 años 08 meses y 10 días; 4.- Afirma que despidió injustificadamente al actor, cancelándole la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En consecuencia, quedaron controvertidos los siguientes hechos: 1.- Los montos del salario diario promedio normal y el del salario integral diario, al alegar el demandante los montos de Bs.22.742,83, y Bs.36.525,67, respectivamente, y la empresa un salario normal diario promedio de Bs.14.342,26 y un salario diario integral promedio de Bs.19.824,16. 2.- Los días de descanso reclamados por el actor, los cuales señala que se le adeudan en base a cuatro días por mes, lo que equivale a 176 días, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, mientras que la empresa demandada, sostiene que tal concepto no le correspondía porque para ser beneficiario del día de descanso, el demandante debió laborar cinco días a la semana, puesto que era un trabajador a destajo, no estaba sometido a una jornada de trabajo ordinaria. 3.- Se encuentran controvertidos todos los montos de conceptos reclamados por el actor. 4.- Los viáticos, al alegar el actor que éstos forman parte del salario, y la empresa demandada sostener que los mismos no constituyen salario, al no ser entregados con el ánimo de que ingresen al patrimonio del demandante.
En la oportunidad de promoción de pruebas, la parte actora ratificó el mérito favorable que se desprende del libelo de demanda y de sus respectivos anexos, así como el escrito donde se subsanan las cuestiones previas; promovió original de los listines de pago semanales; promovió sentencia de la Sala de Casación Social N° 438 de fecha 02-11-2000 e impugnó documentos consignados por la parte demandada marcados con la letras “F” y “B”. De la misma manera aportó a los autos copia de Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A. y SINTRANSFABO. Promovió los testigos HUMBERTO ZAPATA, con cédula de identidad N° 5.491.342, JEAN CARRASQUEL, con cédula de identidad N° 15.050.067, CRUZ FELIPE RAMÍREZ, con cédula de identidad N° 13.913.399, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 22 de julio de 2002.
Por su parte, la empresa accionada promovió las siguientes pruebas: original de contratación colectiva, la confesión de la parte actora en cuanto a su condición como trabajador a destajo, así como documentales referidas a carta de despido, finiquito de prestaciones sociales, listines de pago semanal, reintegros de gastos de viaje, comprobantes de viáticos, tabla de cálculo mensual de antigüedad, finiquito de vacaciones: 1997-1998, 1998-1999 y 1999-2000. Asimismo promovió Prueba de Experticia Judicial con fundamento en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue agregada a los autos en fecha 30 de septiembre de 2002.
Ahora bien, del examen del referido material probatorio se observa:
Respecto a los recibos de pago o listines de pago semanal acompañados por las partes en controversia; este Tribunal les otorga valor probatorio, en cuanto a que el actor era chofer de gandola, realizaba viajes, cobraba semanalmente, verificándose de tales circunstancias la condición de trabajador a destajo del laborante y así se decide.
En lo que respecta a la deposición del ciudadano CRUZ FELIPE RAMÍREZ FIGUEROA, único testigo evacuado en la presente causa, aprecia este Tribunal la inexistencia o aporte de elementos de convicción para la resolución de la presente controversia, por lo cual su declaración es desestimada por este tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se decide.
Igualmente, constata esta Juzgadora al folio 169, de la pieza 1 del expediente, Planilla de Liquidación al carbón emanada de la accionada de autos, debidamente suscrita y aceptada por las partes en controversia, a la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y de donde se evidencia que se ha realizado un pago por concepto de prestaciones sociales.
En cuanto a la experticia judicial cursante a los autos a los folios 53 y siguientes de la pieza No. 2, este Tribunal de la revisión minuciosa de la misma, al constatar que los expertos designados mantienen, entre otros aspectos, la improcedencia de la inclusión de la alícuota por bono vacacional en el cálculo del salario integral para la determinación de la prestación e indemnización de antigüedad, considerando que la misma se trata “… de una bonificación especial que se causa para el disfrute de la vacación anual del trabajador y, no como una remuneración derivada de la prestación de servicios personales del demandante…”, debe forzosamente esta Juzgadora a tenor de lo establecido en el artículo 1427 del Código Civil Venezolano, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, separarse del criterio sostenido en el informe contable al considerar que el mismo es contrario a derecho y vulnera en forma flagrante normas relacionadas con el salario del trabajador y así se decide.
Ahora bien, de las actas procesales quedó demostrado, que la relación laboral comenzó el día 29 de septiembre de 1997 y culminó por despido injustificado el día 08 de junio de 2001, así como que con ocasión a la culminación de dicha relación con la empresa demandada le fueron cancelados al actor la cantidad de Bs. 10.106.951,24, por los siguientes conceptos: de 60 días de preaviso, 237 días por concepto de antigüedad legal, 120 días por indemnización por despido, 30 días por vacaciones fraccionadas, 7,36 días por bono vacacional fraccionado, utilidades, intereses, y el salario correspondiente a la semana del 06-06-01 al 08-06-01.
Así mismo, se observa que la pretensión del accionante se encuentra fundamentada en el pago de diferencia de prestaciones sociales con base a que el patrono obvió, en la oportunidad de realizar el correspondiente finiquito, la incidencia en el salario integral de las alícuotas de bono vacacional, días de descanso y el promedio de viáticos al año, expresando en su libelo de demanda que con tales incidencias el salario integral promedio diario del actor, asciende a la cantidad de Bs. 36.525,67. En tal sentido, y en lo referente a la inclusión del bono vacacional para el cálculo del salario integral a los fines de la determinación de los conceptos de prestación de antigüedad y de indemnización de antigüedad, este Tribunal debe precisar que tanto en las disposiciones contenidas en los artículos 108, 125 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se contemplan como base de cálculo de los conceptos laborales allí contenidos, el “salario” y no el “salario normal”. Ello así, al referirse el artículo 133 de la Ley in commento solo a la expresión “salario”, debe entenderse que para la determinación de los conceptos laborales supra indicados, deben incluirse todas y cada una de las remuneraciones que correspondan al trabajador siempre que puedan evaluarse en dinero, incluido el bono vacacional, tal y como fuera solicitado por la parte accionante y conforme ha sido determinado pacíficamente por la jurisprudencia nacional y así se decide.
Con respecto a la incidencia de los días de descanso en el cálculo del salario integral, este Tribunal debe en primer lugar precisar si efectivamente tal concepto es adeudado por el patrono y si el mismo era percibido de manera regular y permanente. En tal sentido, de la revisión exhaustiva de los listines de pago, cursantes al expediente, se evidencia que la empresa reclamada toda vez generado dicho concepto procedió a su correspondiente pago en base al salario de cada una de las semanas que laboró de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como que en el último año de servicio, el trabajador no laboró los cinco (5) días hábiles de la jornada semanal para hacerse acreedor a los días de descanso que reclama, por lo que forzoso es para este Tribunal declarar la improcedencia de los 176 días de descanso y su incidencia en la determinación del salario integral y así se establece.
En lo atinente a la inclusión de los viáticos o reintegros de gastos para la determinación del salario integral, debe precisar este Tribunal que los subsidios otorgados por la empresa accionada al actor por este concepto no ingresaron en ningún momento en su patrimonio, al estar orientados a un fin determinado, y no poder ser dispuestos por el trabajador libremente, por lo que estos gastos por reintegro de viaje no tienen carácter salarial tal como lo pretendió el actor y así se decide.
Consecuentemente con lo anterior y al observar este Tribunal que en la oportunidad de liquidación del trabajador actor, tal y como fuera reconocido en autos por la representación judicial de la empresa reclamada, no se incluyó en el salario integral para la determinación del concepto de antigüedad, la alícuota correspondiente al bono vacacional, derivándose por consiguiente una diferencia por concepto de prestaciones sociales a favor del actor, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, la cual deberá establecer el salario promedio normal del actor, al tratarse de un trabajador a destajo, así como el salario promedio integral que percibió el demandante, con inclusión de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la contratación colectiva que amparaba al accionante, por un tiempo de servicio de tres años, ocho meses y diez días, tomando en consideración para el cálculo respectivo, que le correspondía al accionante, por concepto de prestación de antigüedad 237 días; por indemnización por antigüedad 120 días; por indemnización sustitutiva de preaviso 60 días; por vacaciones fraccionadas 30 días; por bono vacacional 7,36 días; utilidades e intereses sobre prestación de antigüedad. El Experto deberá cumplir su función con la información fidedigna que recabe de los libros de contabilidad de la empresa accionada relacionados con los pagos de salarios del personal o de cualquier otro medio de información que estime pertinente; la parte accionada suministrará al experto que se designe, la información que éste le requiera, en el entendido que si se negare a dar la información solicitada, la experticia complementaria del fallo se realizará con la información que conste en autos.
Se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte del monto que corresponda al trabajador, para lo cual el perito a nombrar deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido en el país, correspondiente al lapso comprendido entre el día 16 de abril de 2002, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de ejecución del presente fallo, a fin de que éste se aplique sobre el monto que definitivamente corresponda pagar a la empresa condenada.

II

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 14 de mayo de 2004, la cual queda REVOCADA. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano ADELIS ENRIQUE FIGUEROA contra la empresa TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., antes identificados.
No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del presente fallo.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, al primer (01) día del mes de Diciembre de 2004.
La Juez Temporal,

Abg. Carmen Cecilia Fleming
La Secretaria,

Abg. Lourdes Romero H.
En la misma fecha de hoy, siendo las 12:30 pm, se publicó la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado. Conste.-
La Secretaria,

Abg. Lourdes Romero H.