REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. Barcelona, 14 de Julio de 2004 194° y 145° CAUSA N° BP01-R-2004-000166 PONENTE: DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ Las presentes actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado GILBERTO ANTONIO DIAZ MONTES, en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre en la cual se celebro la Audiencia Preliminar donde ese Juzgado dicto SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los acusados. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. -CAPITULO I- DEL RECURSO DE APELACION El Abogado GILBERTO ANTONIO DIAZ MONTES, apela de la decisión dictada, en los términos siguientes: “…Ante tal decisión interpongo RECURSO DE APELACION en el lapso legal correspondiente, toda vez que se hizo mala aplicación del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: El articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, prescribe lo siguiente: “Lectura- Solo podrá ser incorporados al juicio por su lectura: 1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibidos conforme a las reglas de prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto cuando sea posible. 2.- La prueba documental o de informes, y las actas de Reconocimiento, registro o inspección, realizados conforme a lo previsto en este Código. 3.- Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la Sala de Audiencias Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.” Ahora bien, este postulado legal infiere que lo descrito en el mismo son requisitos en cuanto a la incorporación por su lectura de los testimonios o las experticias promovidas por las partes en el juicio oral, lógicamente el juez en función de control, de acuerdo a sus funciones debe evaluar la licitud de dichas pruebas, las pertinencias y la necesidad de las mismas. Pero si analizamos el Ordinal 1° del articulo 338 Ejusdem, el cual (Ordinal 1°), no fue especificado en la fundamentacion legal para apoyarse ese Juzgado en la decisión del Sobreseimiento de la Causa, si no por el contrario, señalo en sus consideraciones que la acusación Fiscal no se admitía por carecer de los requisitos exigidos en el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y nos damos cuenta que este precepto legal, tiene tres (3) ordinales y un único aparte, este trae como consecuencia la mala determinación de la norma legal requerida para fundamentar la no admisión de la Acusación Fiscal y como consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. En cuanto a la especificación del ordinal 1° y la comparación con los hechos procesales tenemos lo siguiente. Este ordinal prescribe lo que a continuación detallamos: “…Los testimonios o experticias que se hayan recibidos conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto cuando sea posible…” Dicho ordinal se refiere a los testimonios que se recaben en el Ministerio Publico y tramitados por el Órgano de Investigaciones Penal comisionado, que en este caso que nos ocupa, se refiere al testigo de la victima, quien fue promovida como testigo por este despacho Fiscal y con esta prueba reunimos los requisitos del articulo en cuestión. En cuanto al otro elemento descrito por el Ordinal 1° del articulo 339, se refiere a las experticias, en este caso que nos ocupa esta la experticia de Reconocimiento que promovimos para ser incorporada por su lectura, ya que en la misma se deja constancia de las características de los bienes muebles incautados a los acusados y que fueron mencionados en el acta Policial consignada por el Ministerio Publico en forma legal. Por ultimo en cuanto al Acta Policial, que se solicita sea Leída en juicio, en la misma se describe la s circunstancias de modo, Tiempo y lugar en que fueron detenidos loa acusados y los objetos incautados a los mismos. Debemos recordar que esta presentación de dichos acusados se hizo en base aun hecho flagrante de acuerdo al articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y que si bien el Ministerio Publico en su oportunidad no pidió el procedimiento se llevara en la forma ordinaria, lo hizo pensando en que podía obtener otras pruebas, las cuales se concretaron en las promovidas en la acusación Fiscal. En resumen de esta parte, estas pruebas podría ser ampliada en Juicio Oral a petición de las partes si así lo exigen la comparecencia de los Expertos y funcionarios Públicos, tal y coco se desprende del Ordinal 1° del artículo 339 Ejusdem. SEGUNDO: Dentro del contenido del Acta de la Audiencia preliminar, a los folios 2 y 3 respectivamente se incluye la exposición de la Defensa de los acusados, quien dice lo siguiente: “…solicito en primer lugar la desestimación y el sobreseimiento de la causa, ya que las pruebas deben ser leída en Juicio Oral, ya que las testimoniales de los ciudadanos se tienen que exponer y no ser leídas sino en juicio, solicito la Desestimación y el Sobreseimiento de conformidad con los establecidos en los artículos 326 ordinales 3° y 5° y el articulo 318 Ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la Libertad Plena sin restricción alguna…” Con respecto a esta solicitud el juzgado resolvió lo siguiente: “….ahora bien solamente en la Acusación Fiscal se puede admitir el testimonio de la victima Regulo Bernardo Rojas, sin embargo habiéndose desechado las anteriores pruebas por las motivaciones legales dadas es por lo que este Tribunal declara con lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los imputados JEAN CARLOS BOLIVAR Y RENNY JOSE BOLIVAR, de conformidad con lo establecido en el articulo 318 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…” Al folio 4 del Acta de Audiencia Preliminar en el punto 2 de las consideraciones del tribunal 2 de control se extrae lo siguiente: “…recordando entonces que las experticias como pruebas documentales pueden llegar al Juicio Oral y Publico, mediante el ofrecimiento para su lectura y análisis…” Entonces el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, nos dice que solo podrán ser incorporadas al juicio por su lectura…” Lo que se ve a las claras una contradicción entre lo dicho por la norma penal y la motivación de la decisión del Juzgado. Y por ultimo de acuerdo a la fundamentacion legal de la decisión legal de la decisión de Sobreseimiento, contenida en el articulo 318 ordinal 4°, si existen dos tribunal (sic) en la Audiencia de Presentación declaro que se había cometido un hecho punible que merecía pena corporal y no estaba prescrita la acción penal, lo cual contradice las bases de extinción de la acción por el tribunal ad.que al dictar el Sobreseimiento de la causa por esta regla penal, determinando la decisión en este ordinal. De tal manera considera este recurrente que hubo una mala aplicación de la norma penal por parte el juzgado de Control N° 2 de este circuito penal, y debe restablecerse la situación procesal para los hoy acusados y esta Corte de Apelaciones con el debido respeto le solicito sea Admitida dicha Apelación y declararse Sin Lugar la Decisión dictada por el tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal. La defensora Pública Penal Dra. MARIA DEL SOCORRO BARRETO FUENTES, dio contestación al Recurso de apelación en los siguientes términos; “…Si observamos la acusación presentada por la Fiscalia Octava del Ministerio Publico dice textualmente “Para ser leída en juicio oral y publico” acta policial suscrita por los agentes Andrés Peralta, González Luis y Paz Marlo, adscritos a la policía Municipal de Freites, Cantaura, estos funcionarios no fueron presentados para que rindieran su testimonio en juicio oral y no se deben valorar, ya que en juicio oral, tienen que deponer sobre lo realizado, el tiempo, modo y lugar de cómo fueron aprehendidos los hoy imputados. En cuanto al reconocimiento 066 suscrita por la funcionaria Concepción Rodríguez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Anaco, por haber practicado el reconocimiento de los objetos recuperados tampoco fue promovida dicha experta para que presentara su testimonio en el juicio oral y publico y el Tribunal sirviera valorar sus dichos. Existiendo solamente la denuncia de la victima Ciudadano Regulo Bernardo Rojas, prueba esta que si había solicitado la Fiscalia rindiera en juicio oral y público. Observa esta defensa que solamente se produciría en juicio oral la declaración de la victima, prueba esta no suficiente para que el imputado estuviera con cualquier medida de coerción personal, ya que es criterio reiteado de la Corte de Apelaciones, que solamente con la denuncia no hay suficientes elementos de convicción para mantener una medida de coerción personal y no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo antes expuesto, solicito se declare SIN LUGAR la Apelación formulada por la Fiscalia Octava del Ministerio Publico y mantenga la decisión del Tribunal de Control N° 2…” II DE LA DECISION RECURRIDA La decisión apelada, entre otras cosas expresa lo siguiente: En este sentido sentido este Tribunal hace las siguientes consideraciones: En cuanto a la primera prueba la misma no se admite por carecer de los requisitos exigidos en el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando igualmente que los funcionarios que actuaron como aprehensores no fueron promovidos por el Ministerio Publico como testigos para que pudieran dar fe de sus actuaciones en el posible Juicio Oral y Publico. En cuanto a la segunda prueba si bien fue practicada por una experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Anaco, también se obvio que el Ministerio Público presentara su testimonio como experto, recordando entonces que las experticias como pruebas documentales pueden llegar al juicio oral y publico mediante el ofrecimiento para su lectura y análisis para el juicio oral, del informe que debe rendir el experto una vez realizada la experticia, razones estas que conducen a este Tribunal a desechar esta prueba. Ahora bien solamente en la acusación fiscal se puede admitir el testimonio de la victima, sin embargo habiéndose desechado las anteriores pruebas por la motivación legales dadas es por lo que este Tribunal declara con lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia se decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los imputados RENNY JOSE BOLIVAR Y JEAN CARLOS BOLIVAR ampliamente identificados en autos de conformidad con lo establecido en el articulo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, porque la acusación fiscal no contiene las bases para solicitar fundamentalmente el enjuiciamiento de los imputados en base a lo que expone el articulo 319 Ejusdem se DECLARA EXTINGUIDA LA ACCION PENAL y cesa toda medida cautelar que opera contra las personas de los imputados. MOTIVA Se pretende con el presente recurso de apelación, anular la decisión dictada por el Juzgado de Control No 2 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre de fecha 18 de Mayo de 2004, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa a tenor de lo establecido en el ordinal 4º del artículo 318 del COPP. Se observa, que en la oportunidad de la presentación del escrito acusatorio, la representación fiscal ofreció como medios probatorios los siguientes: “1º.- Para ser leída en juicio oral y público, el Acta Policial, suscrita por el funcionarios Agente PERALTA ANDRES, GONZALEZ LUIS y RAZ MARLON adscritos la Policía Municipal de Freites, quienes le practicaron la detención a los hoy acusados en la circunstancia de tiempo hora y lugar, y los mismos pueden ser ubicado en la mencionada policía.- 2º.- Para ser leída en juicio oral y público, el Reconocimiento No 066 suscrito por la funcionaria Concepción Rodríguez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Anaco, quien tiene conocimiento de los hechos por ser la que practicó dicho reconocimiento a los objetos recuperados.- y 3º.- Testimonio del ciudadano REGULO ERNANDO ROJAS, titular de la cédula de identidad No 8.475.977, domiciliado en la calle Apure, Sector la Trilla, Casa sin número de Cantaura, quien tiene conocimiento de los hechos, por ser víctima directa de la presente causa.- Ahora bien, nuestro COPP prevé la forma como deben ser incorporadas al juicio las pruebas que oferten las partes, tanto en el escrito acusatorio, como en el escrito de descargo, tomando siempre en cuenta que se debe preservar el control de la misma y el derecho que tienen éstas de controvertirla durante la celebración del debate oral. Es por ello que, en lo referente las pruebas técnicas o especializadas, la única manera de que sean incorporadas a través de su lectura, es cuando fueron practicadas bajo la modalidad de prueba anticipada, por haber participado las partes en su obtención y evacuación. De lo contrario, no puede permitirse la incorporación de ésta, sino ha sido promovido el testimonio del experto o funcionario que la practicó, ya que impediría el ejercicio del derecho que tienen los actores del proceso, de interrogar y repreguntar a quien la realizó, violentándose así el derecho a la defensa, consagrado como garantía de rango constitucional. De igual forma, no puede ser incorporada por su lectura, el acta policial donde se detallan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjo la aprehensión del imputado, sino se promueve el testimonio de los funcionarios policiales que la practicaron, ya que se requiere la ratificación de esta en contenido y firma, cosa que sería de imposible cumplimiento sin la presencia de dichos funcionarios en la realización de la audiencia oral y pública. Lo dicho cobra fuerza, cuando observamos que es motivo de suspensión de la realización de la audiencia oral y pública, la incomparecencia de estos testigos y expertos, al considerar el tribunal, bien de oficio o a petición de parte, que la presencia de éstos es de vital importancia para la apreciación o no de la prueba por ellos representada. En ese sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, señala lo siguiente: “Por consiguiente, el Juzgado de Juicio… tenía que ordenar la comparecencia de esos expertos para que declararan sobre los conocimientos del asunto examinado por ellos y no continuar como lo hizo sin esas pruebas, lo cual en criterio de la Sala quebranta el debido proceso. La Prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al debido proceso y en los numerales 1 y 2 explica en que consiste el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. Así señala que “…serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”. El Juzgado de juicio no podía incorporar por su lectura esas pruebas, pues no fueron producidas conforme a las reglas de la prueba anticipada…” En consecuencia, estima esta Corte de Apelaciones, que la decisión adoptada por la Juez a quo de no admitir la incorporación por su lectura del acta donde consta la aprehensión del imputado de autos y el reconocimiento No 066 realizado a los objetos recuperados, por no ser promovidos el testimonio de las personas que la practicaron, esta ajustada a derecho toda vez que no tenia sentido evacuar una prueba que posteriormente no puede ser valorada por violentarse el derecho a la defensa y por consiguiente el debido proceso. Por lo que al sólo existir como prueba legalmente a incorporar al juicio oral y público, el testimonio de la víctima del hecho atípico, correspondía la aplicación del supuesto de hecho contenido en el ordinal 4º del artículo 318, vale decir, decretar el sobreseimiento de la causa, tal y como acertadamente lo hizo la Juez de Control No 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre. Es por ello que el presente recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR y confirmada la sentencia impugnada. Así se decide. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado GILBERTO DIAZ MONTES, en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Publico de este Estado, en contra de la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, líbrese la correspondiente boleta de libertad y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente, Dra. Maria Guadalupe Rivas de Herrera El Juez Ponente, El Juez, Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacón.