REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. Barcelona,19 de Julio de 2004 194° y 145° CAUSA N° BP01-R-2004-000176 PONENTE: DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ Las presentes actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANGEL CARUNIS, en su carácter de Defensor Judicial de los ciudadanos DOMINGO ALFONSO TAPISQUE y LUIS LEONEL HURTADO PIAMO, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre en la cual se Negó la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva Menos Gravosa a favor de los acusados. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. -CAPITULO I- DEL RECURSO DE APELACION El Abogado ANGEL CARUNIS, apela de la decisión dictada, en los términos siguientes: “…El presente recurso de apelación tiene por objeto que la Corte de Apelaciones que conocerá de la causa, asuma jurisdicción a los fines que conozca y decida sobre la procedencia de la nulidad absoluta del auto (Decisión donde se decreta la Medida Privativa de Libertad) folios 49 al 59; y Nulidad Absoluta del Acto de Audiencia de Presentación a los imputados de autos; cursante en los folios 49 al 56, de conformidad con lo establecido en los art. 190, 191, del COPP relacionado con la norma rectora establecido en el articulo 44 ord. 1°, y art 49 ord. 1°, 2°,3° y 4° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la medida sustitutiva de libertad menos gravosa prevista en el art.256 del COPP. Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones en fecha 06/06/2004, siendo las 12:00 a.m, fueron aprehendidos los ciudadanos DOMINGO ALONSO TAPIQUE Y LUIS LEONEL HURTADO PIAMO, por estar presuntamente incursos en el delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Ciudadanos Magistrados haciendo un análisis exhaustivo de las actuaciones pude constatar que cuando los funcionarios actuantes notifican al Fiscal del Ministerio Publico, habían transcurrido mas de 21 horas, desde su aprehensión, siendo en su carácter normal y legal taxativo máximo de 12 horas; por lo que evidentemente es un exceso y una violación de derechos y garantías legales y constitucionales al debido proceso, violando los artículos 112, 113, 284 y 373 del COPP, y el articulo 49 ordinal 1°; de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, según como consta en el folio 5 de las actuaciones oficio n° F8-3621-004, de fecha 07/06/2004, siendo las 9:00 a.m, donde expresa se recibió llamada telefónica de parte de la Guardia Nacional de San Tome, mediante la cual participa la presunta comisión de un hecho punible… Y se ORDENA EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACION PENAL. Por lo antes analizado, estamos en presencia de un procedimiento, donde la investigación penal se lleva a cabo sin haberse girado instrucciones del Fiscal del Ministerio Publico, es decir, que existen en el presente procedimiento actas efectuadas sin haber notificado al Ministerio Publico, y sin haber dado este la orden de inicio de la investigación, por lo que están (sic) carecen de toda validez legal, son nulas de toda nulidad, entre las cuales tenemos, folio 7,8,9 10, 11, 12, 13, 14, 15, 26, 27, 28, 29, 30 y 33 de las actuaciones que cursan en la presente causa. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el día 08 de Junio del año 2004, siendo las 10:00 p.m, se celebro el acto procesal de Audiencia Oral de Presentación por ante el Tribunal de Control N° 02, donde suscito según Acta que cursa en la causa lo siguiente: “En el día de hoy ocho de junio del año 2004, siendo las 1:00 horas de la tarde, oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral de presentación en la causa n° 2C-3447-04, seguida en contra del imputado ALONSO TAPISQUE, por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR… PUNTO PREVIO: el tribunal informa que se traslado en horas de la mañana hasta el Hospital General de El Tigre a fin de verificar el estado de salud del imputado LUIS JONES HURTADO PIAMO, siendo atendido por el medico de guardia quien nos informo que presenta un cuadro de gravedad pudiéndose constatar su aspecto externo por este Tribunal razones por las cuales esta audiencia se realiza sin la presencia de este imputado, lográndose en ese momento conversar con la madre del mismo informándose que carecía de defensa privada , procediéndose al nombramiento de un defensor publico…” Tal como se evidencia claramente en lo que se refiere a este punto previo; la defensa considera que en ningún momento se llevo a cabo el nombramiento de un defensor publico al imputado que actualmente es mi patrocinado, es decir, en lo que se refiere al imputado LUIS LEONEL HURTADO PIAMO, simple y llanamente hubo la intención del tribunal de hacerlo, por cuanto solo existe en las actuaciones: Un auto el cual cursa en el folio 45, donde el Tribunal se constituyo en el Hospital General de el Tigre en donde se encuentra recluido el imputado, donde aparentemente manifiesta que: designa como su defensa de confianza aun defensor publico, mas no identifica a ninguna persona en especifico, que será su defensor; por otro lado; un oficio de fecha 08 de junio dirigido a la coordinadora de la defensoria publica penal del Estado Anzoátegui, el cual cursa en el folio 48, a los fines de que designara defensor publico; designación que nunca se llevo a cabo; por lo tanto la defensa considera al imputado HURTADO PIAMO, actualmente mi patrocinado en estado de indefensión en aquel momento en el cual fue presentado ante el Tribunal que celebro la audiencia en su ausencia pero habiendo hecho lo necesario para que designara un defensor publico en su condición de no poseer recursos, no existe en consecuencia aceptación de ningún defensor publico que garantizaría sus derechos y garantías. En cuanto al escrito presentado por el Ministerio Publico donde presenta al tribunal a los imputados DOMINGO ALONSO TAPIZQUE y LUIS LEONEL HURTADO PIAMO, solicita una medida privativa preventiva judicial de libertad de conformidad con los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar llenos los extremos procesal enunciada; pero, en ninguna de sus líneas expresa la solicitud por cual deberá seguirse la presente causa si por el procedimiento ordinario o el procedimiento abreviado, manifestándolo verbalmente en oportunidad posterior al escrito de presentación de los imputados, es decir en el acto de presentación de los imputados, actuando a manera de ver de la defensa con una actitud desleal y de mala fe; por que no se le dio la oportunidad de conocer con antelación las reglas bajo las cuales iba a realizar la presentación de los imputados, violándose el derecho de buena fe de la vindicta publica y el principio de igualdad entre las partes. En otro orden de ideas la defensa considera que en el acto de audiencia oral de presentación, no se impuso al imputado DOMINGO ALONSO TAPIZQUE, de los derechos y garantías a los que puede accesar en su condición de procesado, tal como se evidencia en los folios 49 al 56 de las actuaciones, por lo que se le violaron sus derechos y garantías. Como bien es sabido doctrinalmente se considera el procedimiento abreviado por delitos flagrantes viciado por inconstitucionalidad; ya que se obliga al imputado a presentar sus defensas y pruebas inmediatamente después de presentada la acusación del fiscal por la victima en el juicio oral, lo cual podría colidir con lo establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución que dispone que todo imputado debe tener acceso a las pruebas y disponer del tiempo suficiente para preparar su defensa. Tal colisión en verdad no existiría si las partes acusadoras se atuvieran a la continencia del hecho flagrante, es decir, si acusaran conforme a los elementos que fueron obtenidos en esa oportunidad y llevados a la audiencia de calificación, pero como quiera que es frecuente que no lo hagan y traigan a proceso elementos nuevos y sorpresivos para el imputado, el asunto puede tornarse espinoso. Ciudadanos Magistrados, la definición del delito flagrante, según lo contenido en el articulo 248 del COPP, deja entrever que el delito flagrante, es aquel que se este cometiendo o acabe de cometerse en ese instante y alguien lo verifico en forma inmediata a través de sus sentidos. En los casos de flagrancia; cualquier autoridad podrá aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Publico dentro de un lapso que no excederá de 12 horas a partir del momento de su detención, y se apoya la mención que se hace el articulo 373 que en los casos de flagrancia el aprehensor pondrá INMEDIATAMENTE al aprehendido a la disposición del Ministerio Publico y no cuando le plazca a los cuerpos policiales notificar al Ministerio Publico del procedimiento en flagrancia, olvidándose los funcionarios que estamos regidos por la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela y e COPP, violando los derechos y garantías establecidos tanto en los pactos como en convenios internacionales. Por todo lo antes expresado es que procede la apelación del auto de privación judicial preventiva de libertad siendo que el acto de AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION donde se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD es susceptible de APELACION DE AUTO ante la CORTE DE APELACIONES, porque no cumple con los requisitos esenciales del auto de privación judicial preventiva de libertad establecido en el art. 254 del COPP…” El Ministerio Publico contesto el presente Recurso en los términos siguientes; “…En el presente caso, el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Decisión dictada por el Tribunal de Control N 2, en fecha 08 de Junio del 2004, mediante la cual se decreto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados, por la presunta comisión del Delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Articulo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cumpliendo con los requisitos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal penal; y a los efectos del acto de presentación ante el Tribunal referido, de las actas procesales se refiere y se puede constatar que el Fiscal del Ministerio Publico cumplió con los requisitos exigidos en el articulo 373 del Código in comento. Cabe destacar que del presente escrito se puede constatar que no existe, según lo contemplado en el Articulo 447, el ordinal donde fundamente su recurso, ya que la referida norma es clara al señalar los motivos por los cuales se puede recurrir y que fueron citados supra, reiterando este representante fiscal que no se deduce cual fue la causa que motivo al recurrente, ya que el mismo lo que expresa en su escrito es una serie de artículos y de violaciones aparentemente cometidas en el procedimiento alegado en ultima instancia la procedencia de una nulidad absoluta de las actuaciones, según lo contemplado en los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal y que en consecuencia se le otorgue a sus defendidos una medida cautelar menos gravosa. Si bien, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, la Nulidad puede ser alegada y los tribunales de la Republica consideran y así lo declaran el articulo 447 del COPP; es taxativo al indicar los motivos para recurrir y mal puede el ciudadano defensor alegar en esta oportunidad tal nulidad pues considera esta Representación Fiscal que los actos ejecutados en este procedimiento se consideran ajustados a derecho y fueron cumplidos en base a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en las Leyes vigentes. Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare INADMISIBLE el recurso interpuesto y en caso de declararlo admisible, lo declare SIN LUGAR, ya que la decisión dictada por el Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, esta ajustada a derecho, aspirando este Representante de la Vindicta Publica, sea confirmada la presente decisión…” II DE LA DECISION RECURRIDA La decisión apelada, entre otras cosas expresa lo siguiente: En este sentido sentido este Tribunal hace las siguientes consideraciones: “…En esta etapa procesal se ventila la procedencia o no de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Fiscalia del Ministerio Publico, y para ello es necesario ventilar los tres supuestos establecidos en el articulo 350 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 1) De las actas procesales se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena corporal y que no esta prescrito, previsto en la Ley sobre el HURTO Y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, contra la propiedad. 2) Que de las investigaciones adelantadas y que rielan en este expediente, existen elementos de convicción para considerar al imputado ALONSO TAPISQUE DOMINGO como presunto autor en la comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y que estos elementos de convicción son los siguientes: 2.1) Acta Policial levantada por la Guardia Nacional Comando Regional N° 75 Destacamento 74, signada con el N° CR7D74-1-339-2004, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue (sic) aprehendidos los hoy imputados una vez que fue recibido llamada radiografía en la Central de ese Comando donde se les informaba que los imputados se encontraban desvalijando unos vehículos, portando arma de fuego, siendo estos bienes solicitados por el delito de Robo así igual se dejo constancia que los imputados hicieron armas contra la comisión de la Guardia Nacional, 2.2) Información que rindió el ciudadano IDIOSE COMANDO GUISEPE, en fecha 06 de Junio de 2004 por la Guardia Nacional, donde informo que dos sujetos estaba (sic) desvalijando varios vehículos en una finca de su propiedad. 2.3) Entrevista rendida por los ciudadanos JOSE LUIS GALINDO PEREZ, en fecha 06-06-04, por MARIA ELENA LOPEZ, JOSE EDUARDO RODRIGUEZ MARCANO Y SANDRA MILENA USTARIZ por ante el comando de la Guardia nacional de San Tome rendida en fecha 05-06-04, donde refiere hecho que guarda relación con la presente causa. 2.4) Trascripción de novedad fechada 06-06-04, donde se deja constancia que una comisión de la Guardia Nacional de San Tome Informo al Cuerpo Investigación Científica Penales y Criminalisticas El Tigre, que habían sostenido un enfrenamiento armado con dos sujetos quienes fueron sorprendidos desvalijando varios vehículos y que uno fueron de ellos resulto herido. 2.5) Acta policial de fecha 06-06-04, emanada del Cuerpo Investigación científica Penales y Crimanilisticas El Tigre, donde refiere que todos los vehículos encontrados al momento de la Aprehensión de los imputados, se encuentran solicitados por el delito de Robo desde el año 1987. 2.6) Inspección ocular que el vehículo CHEYENNE, color blanco, placas 89-JAE, se aprecia en buen estado de uso, conservación y funcionamiento, que el vehículo marca Ford, modelo Bronco, Placas LAA-87M se puede apreciar que el mismo presenta un espacio físico donde regularmente va instalado el radio reproductor, asimismo con la Inspección Ocular practicada al vehículo Ford Laser sin placas, se dejo constancia que el mismo esta desprovisto de motor caja de velocidad, de todos sus accesorios delanteros , sin guardafango delantero, sin rines y en su parte interna parcialmente desvalijado si (sic) radio reproductor. 2.7) Experticias practicadas a los vehículos supra mencionados donde concluye que todos los vehículos recuperados presentan seriales de identificaron original. 2.8) Experticia de reconocimiento al arma de fuego denominada revolver, a cuatro conchas calibre 38 mm, así como a una bala marca PMC, calibre 38 presuntamente incautado a los imputados. 2.9) Registros policiales de los hoy imputados. 3) En cuanto al peligro de Fuga y de obstaculización considera esta Juzgadora que dadas las circunstancias por las que se detuvo al hoy imputado, el daño causado y la conducta predilectual del imputado DOMINGO ALONSO, se presume peligro de fuga y de obstaculización a la investigación toda vez que en estado de libertad pudiera influir en que testigos en el presente caso, así como otros se comporte (sic) de manera requisente con las labores de investigación y mas aun con el proceso que se ha iniciado para poner en tela de juicio la justicia de la cual también son demandantes las victimas que existen en torno a los resultados de la investigación. En este sentido estamos en presencia ante la comisión de un delito flagrante y en base a esto se decreta el procedimiento abreviado como el procedimiento a seguir en el curso de esta causa y es por ello que se acoge con lugar el petitorio Fiscal y le DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado (sic) ALFONSO TAPISQUE y JOSE ALONSO…” MOTIVA Con el presente recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control No 2 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en fecha 08 de Junio de 2004, que decretó medida judicial preventiva privativa de libertad, se pretende sea decretada la nulidad absoluta de tal decisión y del acto de la audiencia de presentación del imputado Alonso Tapisque, así como la aclaratoria del procedimiento abreviado y se solicita la inmediata libertad o el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva. Como primer motivo de nulidad se invoca, el hecho de que el imputado de autos fuese puesto a la orden del Ministerio Público, pasadas que fueron las doce horas a que se refiere el artículo 373 del COPP. Sobre este particular, observa esta Corte de Apelaciones, que durante la celebración de la audiencia oral de presentación, ni el imputado ni su defensor, alegaron tal vicio de procedimiento ante el Juez de Control, por lo que consideraron conforme a derecho tal situación, es por ello que estima este Juzgado de alzada que cualquier posible trasgresión a ese derecho cesó con la realización del acto en cuestión y al no haber sido advertida en esa oportunidad, debe estimarse aceptada y convalidad por la parte que hoy reclama. Por todo ello, se desestima este motivo de nulidad aquí invocado. Así se decide. En lo que respecta a la solicitud de nulidad de las actuaciones cursantes a los folios 7,8,9,10,11,12,13,14,15,26,27,28,29,30 y 33, por cuanto las mismas se efectuaron sin que el Ministerio Público hubiere ordenado el inicio de la investigación, esta Corte aprecia que en primer término, correspondió a la Guardia Nacional el conocimiento inicial del hecho, a través de una llamada telefónica del presunto propietario de la Finca Bella Vista, quienes sólo se limitaron a practicar la detención de los imputado de autos, plasmándola en una acta policial con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjeron, así como documentar la denuncia interpuesta por el ciudadano Iodice Comando Giuseppe y una especie de ampliación hecha por el capataz de la finca, ciudadano José Luis Galindo Pérez, ya que ambas fueron tomadas a tenor de lo establecido en el artículo 286 del COPP y no como actas de entrevistas de testigos. Todas estas actuaciones fueron realizadas el día 06 de Mayo de 2004 y hechas del conocimiento del Ministerio Público en fecha 07-05-04 por medio de vía telefónica. Acto seguido la representación fiscal dictó el auto que dio inicio a la investigación, comisionando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de El Tigre para tales labores, ente este que ya tenía conocimiento de esos hechos a través de información que emanara del Funcionario Wuillian Machado, adscrito al Comando de la Guardia Nacional de San Tomé, según se evidencia de trascripción de novedades que cursa en autos. Ambos organismos actuaron apegados a las normas que regulan su competencia, establecidas en los artículos 15 y 18 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ya que las desarrolladas por el CICPC en fecha 06-05-04, deben entenderse como urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal, por ende, estima este Juzgador de Alzada que las mismas están perfectamente ajustadas a derecho y en ningún caso viciadas de nulidad, por lo que se desestima tal pedimento hecho por el recurrente. Así se decide. Finalmente, señala el apelante que la declaratoria de aplicación del procedimiento abreviado pudiera lesionar el derecho que tiene el imputado de acceder a las pruebas y disponer de tiempo suficiente para preparar su defensa. Con respecto a este particular, esta Corte hace del conocimiento del impugnante, que una vez presentado el acto conclusivo por parte del Ministerio Público, el cual deberá realizarse con cinco días de antelación a la fecha establecida por el Juez de Juicio para la realización del Juicio Oral y Público, dicho tribunal deberá notificar a la defensa para que haga uso del lapso previsto en el artículo 328 y ejerza los actos allí establecidos, ello como consecuencia de la aplicación de la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que elimina esa diferencia existente entre los dos procedimientos previstos en el COPP, vale decir, el abreviado y el ordinario. Por todo ello, al disponer la defensa del tiempo necesario para acceder a las pruebas y preparar su defensa, estima este juzgador que debe negarse tal pedimento por no constituir lesión alguna al derecho de defensa de su representado. Así se declara. En consecuencia, y con base a los argumentos antes explanados, esta Corte de Apelaciones considera que no se encuentran acreditados en autos los motivos o razones que harían procedente la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones señaladas en el escrito impugantorio, previstas en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, por lo que se debe declarar SIN LUGAR la presente solcitud, ratificando la validez de esas actuaciones y por ende del acto de presentación y de la decisiones allí contenidas, tales como la Medida restrictiva de libertad y la aplicación del procedimiento abreviado. Así se declara. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ANGEL CARUNIS, en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos DOMINGO ALFONSO TAPISQUE y LUIS LEONEL HURTADO PIAMO, en contra de la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente, Dra. Maria Guadalupe Rivas de Herrera El Juez Ponente, El Juez, Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacón.