REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. CAUSA N° BP01-R-2003-000108 PONENTE: DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ Las anteriores actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado JESUS OLIVIA AVILA, Defensora Pública Penal Vigésima del Estado Anzoátegui, en su carácter de Defensora del acusado LUIS BELTRAN CUALMA, quien es venezolano, natural de Clarines, Estado Anzoátegui, donde nació el día 17-01-1.970, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.281.071, residenciado en la calle Principal José Antonio Anzoátegui, N° 05, barrio Pedro Antonio Medina, Clarines, Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 23 de Marzo de 2004, por el Tribunal de Juicio N° 04, constituido como Tribunal Mixto con Escabinos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al expresado acusado a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo lo condenó a cumplir las accesorias de Ley, contenidas en el artículos 16 del Código Penal y conforme el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, y aceptada la distribución legal, correspondió la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Cumplidos los trámites de la Alzada, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa: DE LA ADMISION Visto el recuro de apelación interpuesto, se declaró admisible de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó para la realización de la audiencia oral en la presente causa. DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL En fecha 08-07-2004, día y hora fijados para que tuviera lugar la audiencia oral, constituida en la Sala de Audiencia, esta Corte de Apelaciones, integrada por la Dra. María Guadalupe Rivas de Herrera, como Juez, el Dr. Javier Villarroel Rodríguez Juez Ponente en la presente causa y el Dr. Juan Bernet Cabrera, así como la Secretaria, Abogada Celia del Carmen Chacón, encontrándose presente la parte recurrente y Defensa representada por la Dra. JESUS OLIVIA AVILA, Defensora Pública Penal Vigésima del Estado Anzoátegui y el Dr. LEONARDO REYES, Fiscal del Ministerio Público; se llevó a cabo la respectiva Audiencia Oral y Pública fijada por este Tribunal Colegiado, dejándose constancia sobre su desarrollo y cumplimiento de las formalidades de rigor, en el acta levantada. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El abogado recurrente fundamenta su apelación contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 constituido como Tribunal Mixto con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 23 de Marzo de 2004, en los términos siguientes: “...PRIMERA DENUNCIA Con fundamento en el artículo 452 ordinal 3ro, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, esto debido a que, en fecha, nueve (09) de febrero del año 2.001, se practicó allanamiento en la casa de mi defendido….en la cual se dejó constancia en el Acta…que se habían incautado…Doscientos cuatro (204) mini envoltorio, de color negro, amarrados con pabilo de color blanco, conteniendo en su interior un polvo blanco, presuntamente de la droga, denominada COCAINA, siendo levantada dicha acta, el día 09 de Febrero 2.001…es en fecha trece (13) del mismo mes y año, cuando se envió oficio de solicitud…al Jefe de Laboratorio Científico Oriente de la Guardia Nacional, a los fines de que se practicara experticia QUIMICO-BOTANICA, a la droga presuntamente encontrada al momento del allanamiento. En fecha, quince (15) de febrero del año 2.001, el Jefe del Laboratorio Científico de Oriente…remitió el Dictamen Pericial Químico al Jefe de la Zona Policial N° 03…CIUDADANOS Magistrados, en La experticia practicada a la presunta droga incautada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, y que aducen ser de mi defendido, debería declararse la nulidad absoluta de la misma, en virtud de que no se cumplió, con la idiosincrasia del legislador que recoge la norma del artículo 316, actualmente 307 del Código Orgánico Procesal Penal, debía ser catalogada como prueba anticipada… SEGUNDA DENUNCIA Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2do. Del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la falta de motivación de la sentencia es que denuncio la infracción del artículo 364 ejusdem, debido a que en el cuerpo de la decisión dictado por el Tribunal A-Quo, en los Fundamentos de Hecho y de Derecho se sostiene que quedó plenamente demostrado que el día nueve (09) de Febrero del año 2.001, aproximadamente a las 3:30 PM, una comisión de la Zona Policial N° 03, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, el Tribunal Mixto con Escabinos, en forma unánime, consideró que mi defendido era culpable del hecho que le imputó el Representante de la Vindicta Pública, sosteniendo que tanto los testigos presénciales y referenciales fueron veraces y con tundentes en sus dichos y que el acusado obró con toda la intención ocultando la droga en su residencia… Ciudadanos Magistrados, éste defensa pretende sea declarada la CON LUGAR presente (sic) denuncia anulando la sentencia del Tribunal A quo, y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante un Tribunal de Juicio distinto del que pronunció la sentencia recurrida… Ciudadanos Magistrados, solicito se sirva hacer las correcciones en cuanto a la pena, ya que evidentemente hay un error en la cantidad de la pena impuesta a mi defendido, tal como lo señala el artículo 457, ult. AP. del Código Orgánico Procesal Penal…”. CONTESTACION DEL RECURSO La Representación Fiscal, mediante escrito constante de dos folios útiles, contesto el Recurso ejercido en los términos siguientes: “…resulta innecesario considerar los primeros puntos del escrito de apelación, llamado Primera Denuncia y Segunda Denuncia y ante esta situación planteada el Ministerio Público conviene en lo solicitado por la Defensa del ciudadano LUIS BELTRAN CUAULMA (SIC) y ruega a la Corte de Apelaciones, hacer la debida corrección a la pena impuesta, para lo cual invoco el referido Principio de Proporcionalidad de la Pena, el cual es criterio sostenido y reiterado por nuestro máximo Tribunal de Justicia, fundado en que dicho acusado no puede ser castigado con la misma severidad que corresponde a otro que oculte grandes cantidades de drogas; solicitando a la vez que en ningún caso sea menor al limite inferior a lo establecido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…solicito que el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Tribunal de juicio N° 04 contra el ciudadano LUIS BELTRAN CUAULMA (SIC), sea declarado Inadmisible en cuanto a las dos “Denuncias” interpuestas por la Recurrente y sea Admitido y Declarado con lugar en cuanto al último pedimento de la Defensa para la reconsideración de la pena impuesta…”. DE LA DECISION APELADA La decisión apelada expresa lo siguiente: “…En consecuencia este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en función de Juicio No. 04, actuando como Tribunal Mixto con Escabinos, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA POR UNANIMIDAD: CULPABLE por al (sic) ciudadano LUIS BELTRAN CUALMA…por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad a cumplir la PENA DE CATORCE (14) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION atendidas todas las circunstancias atenuantes y con la rebaja de atenuante establecida en el artículo 74 del Código Penal, tomando en consideración que el ciudadano condenado no tiene antecedentes penales ni correccionales que cursen en auto. Asimismo se le impone como penas accesorias a las de prisión previstas en el artículo 16 del Código penal…”. DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO PRIMER MOTIVO Como primer punto de impugnación, basado en lo previsto en el ordinal 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente plantea sea decretada la nulidad de la experticia practicada a la sustancia incautada en el allanamiento, por no haber sido realizada bajo la modalidad de prueba anticipada, además de haberse violado la cadena de custodia en el traslado de la sustancia del cuerpo policial hasta el laboratorio de Droga de la Guardia Nacional. Con respecto a este último punto, se encuentra perfectamente demostrado en autos que la sustancia a la que se le practicó la experticia química, es la misma incautada por los organismos de policía durante la visita domiciliaria practicada en la residencia del hoy condenado Luis Beltrán Cualma, ya que coinciden en la cantidad de envoltorios y en la forma como estaban descritos éstos, amén de aceptar la recurrente, durante la celebración de la audiencia oral y pública, que existía perfecta identidad entre los envoltorios decomisados y los examinados, por lo que tal argumento debe desestimarse al fundamentarse en hipótesis o sospechas de actuaciones hechas por los organismos de seguridad al margen de la ley, sin aportar prueba alguna que así lo demuestre. Así se decide. En lo que respecta a la nulidad de la experticia química, por no haberse realizado como prueba anticipada, esta Corte de Apelaciones desecha tal pedimento toda vez que este tipo de elementos probatorios, son lo que la doctrina cataloga como no inculpatorios, en razón que la misma sólo está referida a determinar si la sustancia incautada por los cuerpos de seguridad, es efectivamente droga, cual es su tipo, cual es su peso neto y cual es su grado de pureza, sin que de ella, pueda emanar indicios de a quien pertenece, ni a quien le fue incautada. Este hecho quedará evidenciado con el resto de las actuaciones efectuadas por los organismos investigativos. Tan es así, que nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el criterio que esa experticia puede constituir la excepción de ser incorporada por su lectura al juicio oral y público, independientemente de que comparezca el funcionario que la realizo para su ratificación, puesto que de ella solo emanará la certeza del hecho atípico cometido por el imputado y en ningún caso podrán extraerse elementos de juicio que puedan determinar su responsabilidad en él. En el caso de marras, la defensa contó con la oportunidad procesal de controvertir la prueba de expertos, ante la comparecencia de la funcionaria Gipsy López a la audiencia oral y pública, en consecuencia no se vulneró derecho alguno que la colocara en desigualdad de condiciones que al resto de las partes en el proceso, por lo que tal prueba debe mantener su eficacia por la legalidad con la que se obtuvo. Así se decide. SEGUNDO MOTIVO Como segundo punto de impugnación se menciona la falta de motivación de la sentencia, argumentándola en el ordinal 2º del artículo 452, en el entendido que el Tribunal Mixto con Escabinos de manera indebida apreció y valoró testimonios de personas que no comparecieron al juicio oral y público. Así las cosas, esta Corte de Apelaciones observa que de la simple lectura de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio No 4 de este Circuito Judicial Penal, se puede apreciar que los hechos que sirvieron de base al juicio oral y público, el juzgador a quo lo estimó acreditados con la valoración que dio a los testimonios de las personas que expusieron en el mismo. Es así como por aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, apreció las deposiciones de los testigos Pedro José Torres, Rosa Elena Hurtado, José de Jesús Medina, Elizabeth Bello y Yonny Enrique Castro, como referenciales de los hechos, pero demostraron con sus deposiciones que en fecha 09 de Febrero de 2001, fue detenido el imputado de autos en su residencia como consecuencia de la práctica de un allanamiento en el cual se decomisó una sustancia presuntamente prohibida. Aunado a ello, con el testimonio en audiencia de los funcionarios Silvestre Guaina y Jorge Perfecto, así como del ciudadano Jhonny Rafael Tuche Cuarez, único testigo del allanamiento presente en juicio, el juez a quo pudo comprobar que en esa fecha se incautaron en la residencia del acusado Luis Beltrán Cualma doscientos cuatro (204) minienvoltorios tipo cebollita, con una sustancia presuntamente droga. De igual manera con la ratificación hecha en audiencia por la funcionaria Guipsy López Ramírez, de la experticia química por ella realizada, se pudo comprobar que la sustancia incautada resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA, de uso prohibido por nuestra legislación penal. De esa misma manera se valoraron las documentales incorporadas al debate oral y público, tales como: 1º.-Orden de allanamiento, que sirvió para dar visos de legalidad a la actuación desplegada por los funcionarios policiales. 2º.- Acta de visita domiciliaria, que contiene el resumen de las actuaciones practicadas en el hogar del acusado y lo allí incautado. 3º.- Dictamen pericial No 118, que contiene el resultado de los exámenes a que fue sometida la sustancia localizada en el allanamiento en cuestión y que resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso específico de 271, 40 gramos. Finalmente el juez a quo desestimó las actas de entrevistas de los restantes testigos de la visita domiciliaria, precisamente por no haber comparecido al juicio oral y público, ya que hacerlo implicaría violación a los principios de inmediación y oralidad, consagrados en el texto adjetivo penal. Por todo ello, estima este Juzgador de alzada, que el vicio de falta de motivación invocada por la impúgnante, no se encuentra presente en la sentencia aquí analizada, ya que la valoración de los elementos probatorios se realizó conforme a las normas que la regulan y perfectamente existe una concatenación de ellos que llevó al juzgador a la plena convicción, más allá de una duda razonable, de que el acusado es el autor del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Razonamiento este que se encuentra plasmado razonadamente en el texto de la sentencia recurrida, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Así se decide. TERCER MOTIVO Como tercer y último motivo del presente recurso, la recurrente solicita la corrección de la pena impuesta al estimar que la misma es excesiva por la exigua cantidad de droga incautada, al efecto requiere de este Tribunal de alzada una disminución. Con respecto a este punto, la representación fiscal, solicitó que el mismo fuese declarado con lugar y por aplicación del principio de proporcionalidad, le fuera impuesta la pena mínima establecida en el artículo 34 de la Ley especial que regula la materia, vale decir, DIEZ (10) años de prisión. Los delitos establecidos en la norma in comento están considerados como graves, por atentar contra el derecho a la salud pública regulado en nuestra Constitución Nacional, tan es así, que son considerados como de lesa humanidad, pero lo que efectivamente debe ser sancionado con estricta severidad es la comercialización ilícita de tales sustancias en grandes cantidades, por cuanto el daño social causado se magnifica e imponiendo mayores penas en esos casos se preservaría la función preventiva del Derecho Penal y en definitiva se estaría protegiendo a la sociedad, al mantener a sus actores fuera del ámbito o radio de acción, amén de que por la aplicación del artículo 493 del COPP, deberán cumplir una parte importante de la misma para poder optar a cualquiera de las formas alternativas de cumplimiento de penas. En ese sentido, la tendencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia reflejado en recientes decisiones, es la aplicación del principio de proporcionalidad, que equivale a la aplicación de las penas establecidas en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de manera equitativa, según sea la cantidad de droga incautada, o lo que es lo mismo, a mayor cantidad mayor pena y a menores cantidades, se debe aplicar la pena minina prevista, sin que ello importe una flexibilización en la función sancionadora contra los culpables de estos delitos, ni mucho menos un comportamiento que pudiera incidir en la impunidad, ya que la aplicación de este principio está íntimamente ligado al concepto de Justicia ( la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo). Tal criterio se encuentra contenido en la sentencia número 117 de la causa No 03-0374, de fecha 21-04-2.004 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que señala lo siguiente: “Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERON).” “En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.” “La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad:; es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas ( porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código orgánico Procesal Penal y no tuvieren un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia No 1712 del 12/9/01) de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.” En el presente caso, la cantidad incautada al acusado Luis Beltrán Cualma, fue de 271,04 gramos de Clorhidrato de Cocaína, encuadrándose en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, disposición que contempla una pena de diez (10) a veinte (20) años, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, resultaría una pena media de 15 años, y ante la ausencia de antecedentes penales, se debió aplicar la atenuante establecida en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal vigente, llevándola a su límite inferior por aplicación del principio de proporcionalidad, anteriormente expuesto y comentado, por lo que la pena definitiva a cumplir será la de DIEZ AÑOS DE PRISION, más las accesorias establecidas en el artículo 16, eiusdem, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal penal, declarándose parcialmente con lugar el presente recurso de apelación y modificada la sentencia recurrida, en lo que respecta únicamente a la pena impuesta. Así se declara. DISPOSITIVA En virtud de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogado JESUS OLIVIA AVILA, Defensora Pública Penal Vigésima del Estado Anzoátegui, en su carácter de Defensora del acusado LUIS BELTRAN CUALMA, y condena al prenombrado acusado, a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, más las accesorias de ley estatuidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta. Queda así MODIFICADA, en cuanto a la pena impuesta, la sentencia recurrida. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente determinación. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinte días del mes de Julio del año dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES. LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ, DR. JAVIIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. JUAN BERNET CABRERA LA SECRETARIA, ABOG. CELIA CHACÓN En la misma audiencia, previo cumplimiento de las formalidades legales, siendo las 12:00 m., se publicó y registró la anterior decisión. Conste. LA SECRETARIA, ABOG. CELIA CHACÓN.