REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. Barcelona, 28 de Julio de 2004 194° y 145° CAUSA N° BP01-R-2004-000174 PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA Las presentes actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado SIMON VIELMA RODRIGUEZ, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano EMIR EVANS MEZA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.471.293, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la cual se celebró la Audiencia Preliminar donde ese Juzgado dictó Medida Sustitutiva de Libertad en contra del mencionado imputado. Recibido el referido recurso de apelación ante este Tribunal Colegiado, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia, de acuerdo al sistema Computarizado JURIS 2000, a la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. -CAPITULO I- DEL RECURSO DE APELACION El Abogado SIMON VIELMA RODRIGUEZ, apela de la decisión dictada, en los términos siguientes: “…Nuestra aserción sobre la subversión del proceso obedece a que la distinguida Jueza de Control N° 2, una vez que la defensa le manifestó su desacuerdo con el señalamiento de los hechos objeto del proceso, dado que los mismos eran producto a nuestro entender de un error Fiscal, haciéndolos falsos de toda falsedad y por consiguiente en desacuerdo con la calificación jurídica atribuida a los mismos; señalo la intención de mi patrocinado de admitir los hechos descritos en las actas.- Ante la manifestación del deseo de admitir los hechos, era imperativo para la Jueza de control, de conformidad con lo previsto en el Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que regula el procedimiento por admisión de los hechos, instruir al imputado al respecto y concederle la palabra, situación esta que se omitió, por consiguiente comporta una subversión del proceso y una afectación al imputado, quien pudo haber admitido los hechos que se derivan o infieren de las actas procesales.- Hemos de hacer énfasis a los distinguidos miembros de la Corte de Apelaciones de que no se trata de un simple acto la admisión de los hecho, sino de un procedimiento, tal como lo pauta el Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido omitirlo se traduce en una subversión, consecuencialmente una afectación al debido proceso,- Por otro lado, el imputado tiene derecho a ser beneficiario de las rebajas de pena que establece la ley adjetiva penal cuando se materializa este procedimiento, de tal manera que al omitirse se le causa un gravamen irreparable, no porque ahora no pueda hacerse antes del juicio; sino que sumado a este agravio esta el pronunciamiento sobre la calificación jurídica, sin soporte alguno, que no solo afecta el debido proceso sino también el derecho a la defensa.- INMOTIVACION DE LA DECISION Adminiculando el motivo anterior, tenemos una total incongruencia negativa e inmotivacion de la decisión que acuerda el cambio de calificación jurídica, causando un gravamen irreparable.- Cuando referimos incongruencia negativa es porque las recriminaciones y peticiones hechas por la defensa deben ser consideradas por los Jueces y decidir al respecto, respetando al sagrado derecho a la defensa; en la audiencia preliminar la defensa recrimino la falta de correspondencia entre los hechos descritos por el fiscal en la acusación y los que se derivan de las actas procesales; el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal es claro cuando en sus numerales 2 y 3 exige. Pues bien, la fiscalia como circunstancia del hecho refiere una supuesta pelea en una gallera, pero no indica de donde saca esa inferencia, peor aun, tal circunstancia no se deriva de ninguna de las diligencias de investigación practicada, llegándose a la conclusión de que solo existe la constancia del resultado mas no del elemento doloso o subjetivo que determine la intencionalidad, querencia, voluntad y conciencia del imputado en producir el resultado; por consiguiente, solicitamos el cambio de calificación jurídica, al delito tipo contenido en el Articulo 411, homicidio culposo, demás esta decir que el dolo jamás se presume, sino que debe indicarse a los efectos de que la defensa no se afecte.- Tal como exige el legislador, la imputación deviene de unos elementos de convicción que la motivan, lo que en doctrina se conoce como aportación de hechos, que no es mas que la inferencia de los resultados de las diligencias de investigación, las cuales en este caso no solo no refieren entre mi defendido y el occiso, sino que no describen el elemento subjetivo del delito (el dolo).- Hecha esta recriminación ante la Jueza de Control, la defensa jamás obtuvo respuesta al respecto, operando en consecuencia lo que en doctrina se denomina incongruencia negativa, cuya equivalencia es la afectación al sagrado derecho a la defensa.- Por otro lado, cuando afirmamos que no hubo motivación de la decisión en consecuencia opera la nulidad a tenor de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Nótese honorables miembros de la Corte de Apelaciones que el razonamiento de la ilustre jueza se circunscribe a negar que “no se ha demostrado los motiles (sic) fútiles que condujeron al sujeto activo a cometer el delito y menos aun la alevosía, por no haber demostrado que obro a traición ni sobreseguro…” Ahora bien, respecto a la intencionalidad el único “razonamiento” es: “…por haberse analizado la acusación fiscal en todas y cada una de sus partes, pues se supone una vinculación entre la causa y resultado…”.- La pregunta que se hace la defensa es: ¿Qué hace suponer a la jueza la vinculación entre la causa y el resultado? ¿Por qué pide en esta fase la necesidad de demostrar los motivos fútiles y la alevosía? ¿No era más indicado referir que la acusación no contenía los fundamentos de la calificación jurídica? ¿Era más conveniente ordenar la corrección para no afectar el derecho a la defensa? ¿Debía haber correspondencia entre las diligencias de investigación y la calificación otorgada? ¿A quien corresponde este análisis? ¿Por qué no se plasmo el presunto análisis que se hizo a la acusación fiscal en “todas y cada una de sus padres”? Sin temor a equivocarme, podemos asegurar que la respetable jueza no motivo la decisión tomada, no conoce la defensa cual es el hecho imputado, claro, preciso y circunstanciando, en consecuencia no sabemos que nos vamos a defender. La jueza no cumplió con las exigencias del Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal que imperativamente le dice al juez que razone los motivos por los cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, es lógico concluir que ello obedece a que la defensa necesita conocerlos para poder preparar las argumentaciones de defensa.- Como un capitulo de vital importancia queremos señalar de que el auto contiene un emplazamiento para acudir en el termino común de cinco (5) días ante el juez de juicio, no sabemos a cual juez debemos acudir y para que, por cuanto no se indica, peor aun el expediente aun no se ha sorteado. Atendiendo el derecho comparado la defensa entiende que el emplazamiento obedece a la celebración de un acto de deducción de la pretensión penal, oportuno para propiciar proponer el control de prueba sobre prueba y su fiabilidad, actos de recusación de peritos por impulso de las partes, inclusión de máximas, adecuar la defensa en razón de la calificación jurídica que se otorgue, etc.; obsérvese que el legislador refiere emplazamiento, de manera que el mismo ha de ser para contestar la convocatoria a juicio y se defina la pretensión de las partes; si la Corte tiene un criterio al respecto seria saludable su manifestación.- MEDIOS DE PRUEBA Promovemos como medio de prueba copia del acta que recoge el acto de audiencia preliminar y todas las declaraciones testificales rendidas en la fase preparatoria con el objeto de dejar constancia de que no se deriva de dichas diligencias los hechos invocados por el fiscal. PETITORIO Por los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicitamos revoque la decisión cuestionada, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 173 Ejusdem la nulidad de la audiencia preliminar…” Emplazado el Ministerio Público este no dio contestación al Recurso planteado. II DE LA DECISION RECURRIDA La decisión apelada, entre otras cosas expresa lo siguiente: En este sentido sentido este Tribunal hace las siguientes consideraciones: “…Oída la explosión de las partes en presencia de ellas y de acuerdo a lo establecido en el articulo 330 del Código orgánico Procesal Penal hace el siguiente pronunciamiento, refiriendo que la fase intermedia es un importante estado del proceso cuya función es la de determinar la viabilidad o no de la acusación fiscal, pues de ella dependerá si se apertura o no el Juicio Oral y Publico. En este sentido para el Ministerio Publico una practicadas la investigaciones (sic) de rigor, estimo, que el 22 de junio del año 2002 siendo aproximadamente las 2:30 horas de la madrugada WILLI ANTONIO FERNANDEZ sostuvo una discusión con el hoy imputado, para posteriormente efectuarle un disparo siendo posteriormente detenido portando un arma tipo escopeta calibre 16, con cartucho del mismo calibre percutido y por ello acuso por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL Y HOMOCIDIO PERPETRADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 407 y 408 del Código Penal. 2) Para la comprobación del ilícito penal y para demostrar que la acción voluntaria desplegada por el ciudadano imputado EMIR JOSE EVANS MEZA, en perjuicio del hoy occiso, la representación fiscal y como sustento de su acusación ha incorporado a las mismas las siguientes pruebas, y que este Tribunal admite las siguientes: 2.1) Como testimoniales, las de los Funcionarios Policiales detective GOMER ARRIOJAS, JOSE ABREU, OSWUAL FANEITES Y RITO HERNANDEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas El Tigre, , 2.2) Las testimoniales de los Funcionarios JOSE FRANCISCO PANTOJA, ANTONIO JOSE NAVAS Y ARMANDO ENRIQUE NARVAEZ, adscrito a la policía del Estado Anzoátegui, Zona Policial N° 05, El Tigre las 2.3) Testimonio del Medico Anatomopatologo Doctor MIGUEL BLANCO, 2.4) Testimonio de los ciudadanos ORLANDO LOPEZ, PRIMI GALINDES, RUBER EVANS, FANNY ARAY, ARAIS ARGENIS, LUIS LOPEZ Y CREBEL LLOVERA, todos ellos por ser útiles necesarios y pertinentes para el juicio oral y publico. 3) EN CUANTO A LAS PRUEBAS DOCUMENTALES, SE ADMITEN: 3.1) La inspección ocular N° 981, practicada por los funcionarios JOSE ABREU y GOMEZ ARRIOJAS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 3.2) La experticia de reconocimiento técnico legal. 3.3) Con el acta de defunción del hoy occiso. 3.4) Protocolo de autopsia practicada al hoy occiso. 3.5) A manera de exhibición el arma de fuego incautada. Bajo lo determinado, por el Ministerio Publico ha acusado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 407 y 408 del Código Penal, mas sin embargo ambos delitos son autónomos y no se demostrado los motiles (sic) fútiles que condujeron al sujeto activo a cometer el delito y menos aun la alevosía por no haber demostrado que obro a traición ni sobreseguro, sin embargo el imputado EMIR JOSE EVANS, para esta Juzgadora su conducta, encuadra en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal, por haberse analizado la acusación Fiscal en todas y cada una de sus partes, pues se supone una vinculación entre la causa y el resultado producido por el sujeto activo en contra del sujeto pasivo. Por todo lo antes expuesto, se ADMITE PARCIALMENTE la acusación fiscal, en cuanto a la no admisión de todas las pruebas aportadas por el Ministerio Publico y por el cambio de calificación jurídica que hoy se a dado a los hechos. En cuanto a decretar Medida Privativa Judicial de Libertad, por encontrarse llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, quien decide estima que en las actas no hay supuestos de procedencia para el peligro de fuga toda vez que se tiene certeza que el acusado cumple rigurosamente con las presentaciones acordadas por este Tribunal, razones por las cuales se le mantiene la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que opera en su contra. Nuevamente se impone al imputado de las (sic) el procedimiento por Admisión de los hechos y este dice “No me acojo al procedimiento por admisión de los hechos”. Por todo lo antes expuesto y de acuerdo a las previsiones del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena la apertura a Juicio del Acusado EMIR JOSE EVANS MEZA, plenamente identificado en autos y como calificación jurídica aplicable, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal Venezolano, ordenando la remisión de las presentes actuaciones por secretaria al Tribunal de Juicio Respectivo, emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente…” MOTIVA El apelante en su escrito, requiere de esta Corte de Apelaciones emita pronunciamiento en cuanto a la pretendida subversión del proceso, toda vez que según su manifestación el imputado admitió los hechos y el tribunal de Control N° 2, no siguió el procedimiento previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que cambió la calificación jurídica de Homicidio Calificado a Homicidio Intencional, siendo que la decisión del a quo, es inmotivada a este respecto. Solo en estos aspectos recaerá la decisión de esta Corte de Apelaciones, por mandamiento de la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión del acta de audiencia preliminar, acto en el cual el Tribunal de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, la cual riela a los folios 07 al 14 del cuaderno de apelación, se observa que el Tribunal a quo, si da cuenta de las razones que la conducen a considerar que la calificación jurídica que debe darle a los hechos en los cuales aparece presuntamente incurso el ciudadano Emir José Evans Meza, es de Homicidio Intencional, puesto que incluso cambia la calificación jurídica adoptada por el Ministerio Público, toda vez que éste presenta acusación por la presunta comisión de Homicidio Intencional y Homicidio Calificado por haberlo perpetrado con alevosía y por motivos fútiles e innobles, previstos y sancionados en los artículos 407 y 408 ordinal 1° del Código Penal. El Tribunal de Control, comienza exponiendo los motivos de decisión haciendo alusión a los hechos imputados al justiciable por parte del Titular de la acción penal, para luego referirse a los medios de prueba que el mismo presenta para sostener su acusación y demostrar en juicio su pretensión, luego de lo cual, la juzgadora concluye que de los sucesos acaecidos y las pruebas aportadas, los mismos merecen la calificación jurídica de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, calificación jurídica ésta con la cual se ordenó la apertura a juicio oral y público, de tal suerte que a juicio de esta Corte de Apelaciones, la decisión recurrida de ninguna manera es inmotivada en cuanto a la calificación jurídica que se le dio a los hechos. Así se decide. Por otra parte, invoca el recurrente, que a su defendido se le violó el derecho a admitir los hechos, como consecuencia de la subversión del proceso, en el entendido que el manifestó su voluntad de acogerse al precitado procedimiento deseo y el Tribunal no lo tramitó. Ahora bien, del examen del acta de audiencia preliminar, concretamente al folio 13 del cuaderno recursivo, se lee claramente en el acta, como el imputado expresó: “…No me acojo al procedimiento por admisión de los hechos…”, ya que si de otra forma hubiera sido, el defensor habría puesto en conocimiento al Tribunal antes de cerrar el acto, y muy por el contrario, al pie del documento se puede apreciar que el mismo fue leído y señal de conformidad suscrito por los presentes, incluso por el defensor de confianza, quien en todo caso, está en el proceso, no para cumplir con una formalidad de representación judicial, sino que es defensa técnica, es el abogado quien tiene el conocimiento científico para asesorar a su cliente, en este caso al ciudadano Emir José Evans Meza, en cuanto a la omisión del Tribunal si así hubiera sido, amén de hacer la observación al Tribunal para que este procediera en consecuencia; razones estas que conducen a esta Corte de Apelaciones, a considerar que lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Así se decide. DISPOSITIVA. Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación incoado por el Abogado Simón Vielma Rodríguez, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano EMIR JOSE EVANS MEZA, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, el día 06 de Mayo de 2004, toda vez que la misma no es inmotivada por tanto no adolece de nulidad de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, amén de no observarse subversión del proceso al no aplicar el procedimiento por admisión de los hechos, contenido en el artículo 376 eiusdem, puesto que el imputado manifestó expresamente no acogerse al mismo. Se DECLARA SIN LUGAR el recurso, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente y Ponente, Dra. Maria Guadalupe Rivas de Herrera El Juez, El Juez, Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacón.