REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, diecinueve de julio de dos mil cuatro 194º y 145º ASUNTO : BP02-R-2004-000785 Se contrae el presente asunto, a recurso de apelación interpuesto por la abogada DASMARYS ESPINOZA, Inpreabogado No.66.100, apoderada judicial del actor, contra sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en demanda que por diferencia de prestaciones sociales incoara el ciudadano JUAN VICENTE RONDÓN, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.4.217.706 contra la empresa CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de octubre de 1976, bajo el No.42, Tomo 1-A. Recibidas las actuaciones en esta alzada, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se realizó en fecha 12 de julio del año que discurre, pronunciándose en ese acto la sentencia de manera oral y reproduciéndose a escrito en los siguientes términos: Se inicia el presente procedimiento por demanda en la cual el actor alega que prestó servicios como electricista desde el 27 de julio del 2002 hasta el 16 de febrero del 2003, fecha en la cual fue despedido injustificadamente y como ha sido infructuosas las diligencias para que la empresa accionada le cancele la diferencia de prestaciones sociales, interpone su libelo, solicitando asimismo corrección monetaria y medida cautelar de embargo. Admitida la demanda y agotada la notificación de la demandada, se fija oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se efectuó en fecha 08 de marzo de 2004, considerando las partes y el juez necesaria su prolongación la cual se sucedió hasta que en fecha 21 de junio del año que discurre, se declara desistido el procedimiento por la incomparecencia de la parte actora. La representación judicial de la parte accionante apela oportunamente y durante la celebración de la audiencia oral y pública, ambas partes adujeron entre otras cosas lo siguiente: La actora recurrente narró: Que en fecha 21 de junio debía celebrarse una de las últimas prolongaciones de la audiencia preliminar de la causa y se fijó para el día 22 de junio de 2004, que el 18 de junio de 2004 le había informado a su representado que dicha audiencia sería una de las últimas por cuanto estaban culminando los cuatro (04) meses de mediación y en virtud de que no podía asistir por tener que realizarse exámenes médicos, le indicó que debía presentarse sin asistencia jurídica para solicitar el diferimiento de la audiencia. Que en fecha 22 de junio de 2004 su representado presentó un problema de salud: Cuadro epiléptico y de convulsión y no pudo presentarse a la prolongación de la audiencia, que acompañó a su apelación un informe médico de una psiquiatra del cual solicita su ratificación con la presencia del médico, asimismo le sea tomada declaración a su representado, toda vez que la salud es un derecho constitucional; por su parte la representación judicial de la empresa accionada adujo lo siguiente: Pide que sea confirmada la sentencia del a-quo que declaró desistido y terminado el proceso, pues conforme a la diligencia en la que el actor sostiene que su apoderado no podía asistir, por cuanto tenía que realizarse un examen, ésta debía prever tal situación. Que en fecha 22 de junio de 2004 se encontraba con la jueza María Carrión y la representación judicial del accionante le manifestó que ese día, a las 3:00 pm podía llegar a un acuerdo, por lo que le respondió que iba a ser imposible por cuanto la audiencia se había realizado el día anterior. Seguidamente, el tribunal hizo comparecer a la médico psiquiatra que suscribió el informe médico para tomarle declaración, quien ratificó en su contenido y firma el referido documento, asimismo por solicitud del tribunal esgrimió entre otras cosas: Que el actor había acudido a su consultorio en la mañana presentando un estado de inconciencia y que estaba acompañado por un familiar el cual le informó que aquel había convulsionado, que el síndrome mental orgánico puede suscitarse por epilepsia, hipoglicemia, tumor cerebral o ACV entre otros y que le recomendó 2 ó 3 días de reposo al accionante y le había ordenado unos exámenes. Este tribunal, previa las consideraciones anteriores, atisba: La representación judicial del accionante entra en franca contradicción con lo expuesto por la médico psiquiatra, toda vez que la representación judicial de la parte actora sostiene que el accionante presentó un cuadro epiléptico y de convulsión de cierta gravedad y la especialista declaró que el actor presentaba un estado de inconciencia al momento de asistir a su consultorio y que pudo devenir de un cuadro epiléptico o de convulsión, entre otros, es decir, el estado de inconciencia era una consecuencia de ese posible cuadro patológico y debía confirmarse mediante unos exámenes; pero la especialista no da certeza de que dicha inconciencia se genere del cuadro epiléptico que alega la apoderada actora, ni da fe de haberlo presenciado. Por otra parte, observa esta juzgadora que, el actor sostiene que, estaba acompañado por un familiar, siendo así, lo lógico, procedente y conveniente era llevarlo a un servicio de emergencia y no a un consultorio privado, dada la gravedad que narra del padecimiento descrito por su apoderada.- Luego, se atisba que, la médico tratante prescribe 2 ó 3 días de reposo, lo cual hace concluir que no era de extrema gravedad lo padecido por el actor, pues de haber sido así lo hubiera ingresado a un servicio de hospitalización, por tanto, concluye esta juzgadora que, siendo que fue asistido por la psiquiatra en horas de la mañana, en criterio de esta alzada, disponía de tiempo suficiente para comunicarse con su apoderada judicial para indicarle del percance de salud que había padecido y a fin de que ésta pudiera acudir a la audiencia que se celebraría a las 3:00 p.m., es decir que, tuvo bastante tiempo para comunicarse con su apoderada judicial y que ésta diligentemente solicitara el diferimiento ante tal eventualidad o compareciera a la audiencia, concluyéndose de este modo en que, el actor tuvo tiempo suficiente para prever su incomparecencia a la audiencia preliminar y ello conlleva a establecer que el acontecimiento descrito no encaja dentro del caso fortuito o la fuerza mayor que justificara tal incomparecencia, pues, si el percance ocurre en horas de la mañana y tan sólo se le prescribe reposo al actor, éste, bien pudo comunicarse telefónicamente con su abogada para prever de manera diligente el modo de atender la audiencia sin que interfiriera en el reposo prescrito y así queda establecido.- Más aún, llama poderosamente la atención a esta alzada, no sólo que el actor no haya sido llevado a un servicio de emergencia, sino que, el familiar que lo asiste, lo lleva al consultorio de un médico psiquiatra y no de un médico neurólogo o en última instancia a un internista que son por lógica los más idóneos para tratar ese tipo de padecimiento que describe la apoderada actora recurrente (epilepsia), lo que conlleva a reforzar lo antes dicho, que el padecimiento del actor no era de tanta gravedad como para impedir que a las 3:00 P.M, pudiera asistir a la audiencia preliminar fijada para ese día, o cuanto menos, prever telefónicamente con su apoderada que ésta compareciera a la misma, es decir, el caso de marras, a los ojos de esta alzada, luce plenamente previsible y por tanto, no justifica la incomparecencia tanto del actor como de su apoderada por caso fortuito o fuerza mayor y así se decide.- Es importante acotar que, la apoderada recurrente centra sus alegatos en justificar la incomparecencia de su cliente a la audiencia; pero en modo alguno, logra justificar o al menos evidenciar la causa que justificara su propia incomparecencia como apoderada actora a la audiencia preliminar y en este particular, debemos precisar que, el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es claro y no deja lugar a dudas, la comparecencia obligatoria es de la parte o sus apoderados. Nótese que el legislador utilizó la conjunción disyuntiva “o”, que significa o denota diferencia, separación o alternativa, entre dos o más personas, cosas o ideas, es decir, que el legislador exige la comparecencia obligatoria de la parte o su apoderado, lo que no obsta para que acudan ambos y siendo así, no se encuentra acreditado en autos, en modo alguno, el caso fortuito o la fuerza mayor que justificara la incomparecencia de la apoderada actora al acto que nos ocupa, de modo pues que, que no se dan los supuestos de hecho que prevé la norma contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que esta alzada ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, por dos razones fundamentales, a saber: 1.- Porque la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar no se encuentra plenamente justificada en autos, antes por el contrario, de los alegatos y pruebas aportados a esta alzada, surgen claras y evidentes contradicciones de los hechos alegados como motivo de la precitada incomparecencia. 2.- Porque no se encuentra acreditada en autos, en modo alguno, la causa y prueba del motivo de incomparecencia a la audiencia preliminar de la apoderada actora, por tanto, forzoso para esta alzada es declarar que no se encuentra probado en autos el caso fortuito, ni la fuerza mayor a que aluden las normas up supra citadas y con ello pues, confirmar la sentencia apelada y así se decide.- Por todas las consideraciones anteriores, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DASMARYS ESPINOZA, apoderada judicial del actor, contra sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en demanda que por diferencia de prestaciones sociales incoara el ciudadano JUAN VICENTE RONDÓN, contra la empresa CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), ut-supra identificados, en consecuencia SE CONFIRMA la sentencia apelada y se CONDENA en costas al recurrente. Así se decide.- Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el asunto al tribunal de origen.- Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.- La Jueza, Abg. Corallys Cordero de D´Incecco La Secretaria, Abg. Analy Silvera En la misma fecha de hoy, siendo las 2:55 de la tarde, se publicó la anterior sentencia y se cumplió con lo ordenado, conste.- La Secretaria, Abg. Analy Silvera