REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Transitorio Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, quince de julio de dos mil cuatro 194º y 145º ASUNTO : BP02-R-2004-000348 PARTE APELANTE: APARTO-HOTELES DE ORIENTE, S.R.L, Sociedad de Comercio inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nro. 30, Tomo B-09 de fecha 26 de agosto de 1986. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE APELANTE: ANÍBAL BRITO HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.038. PARTE ACTORA EN EL JUICIO PRINCIPAL: ADOLFO PALMARES RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 8.264.726. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARBELIA PALMARES DE ALEMÁN y AMALIA JOSEFINA HERNÁNDEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 100.896 y 88.039, respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA CONTRA LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO TRANSITORIO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI EN FECHA 17 DE MARZO DE 2004. OIDA EN AMBOS EFECTOS EN FECHA 06 DE ABRIL DE 2004. En fecha 31 de Mayo de 2004, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por el abogado ANIBAL BRITO en representación de la parte demandada APARTO-HOTELES DE ORIENTE S.R.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial el día 17 de marzo de 2004, fijó la audiencia oral y pública para el décimo quinto día hábil siguiente. En fecha 08 de Julio de 2004, se realizó la audiencia de parte, a la cual compareció la representación judicial de la empresa demandada y las apoderadas judiciales del trabajador actor. Este Tribunal se reservó el lapso de cinco días hábiles para publicar la sentencia reducida a escrito; estando dentro de la oportunidad legal pasa hacerlo de la siguiente manera: I La representación judicial de la empresa reclamada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, manifiesta por ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia recurrida, respecto de la condenatoria que fuere objeto su representada en el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerarse injustificado el despido del trabajador reclamante, aduciendo que las mismas sólo proceden cuando se ha agotado previamente el procedimiento de calificación de despido, referido a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 112 de nuestra ley sustantiva. Igualmente refiere dicha representación judicial que al no constar en autos la existencia de ese procedimiento previo que garantiza el derecho a la defensa de su representada, dichas indemnizaciones no son procedentes y deben excluirse tales conceptos. De la misma manera, alega que no es aplicable al caso de autos las disposiciones del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que siendo el preaviso una figura de orden público de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 de la Constitución, la procedencia del mismo conllevaría el desuso de lo establecido en dicha norma. De igual forma, sostiene el apoderado judicial de la empresa demandada que existe incongruencia en la sentencia recurrida en relación a la condenatoria realizada por el concepto de cancelación de las utilidades respecto del año 2003, solicitando a esta Alzada la revisión de lo condenado por el tribunal de la causa por tal concepto en los años 2001 y 2002, e indica que su representada a tenor de lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo no está obligada a cancelar 30 días de utilidades, con fundamento a que la empresa por él representada abonó los quince días de utilidades correspondientes al año 2001 y 2002, por lo que en consecuencia al no existir pruebas en el expediente de la existencia de un acuerdo entre las partes o contrato colectivo que establezca la procedencia del pago de 30 días por concepto de utilidades, resulta procedente condenar el pago de solo 15 días. A su vez, la representante judicial del actor en dicha oportunidad expresó entre otros argumentos los siguientes: Que consta en el expediente el agotamiento de la vía administrativa al haber acudido el trabajador reclamante a la Inspectoría, así como que el derecho a reclamar las indemnizaciones por parte del trabajador surge desde el mismo momento en que es despedido; así mismo sostiene que si bien es cierto que el trabajador perdió el derecho al reenganche y pago de salarios caídos no es menos cierto que correspondía a la empresa demandada demostrar lo justificado del despido, no constando elemento probatorio alguno demostrativo de tal hecho y, finaliza aduciendo que el patrono no canceló debidamente las utilidades al trabajador conforme se evidencia de los recibos de pagos consignados a los autos, ya que desde el inicio el trabajador recibía 30 días por concepto de utilidades. Este Tribunal Superior, con fundamento a los argumentos precedentemente señalados, debe emitir pronunciamiento en relación a los puntos sometidos a su consideración en virtud del recurso de apelación interpuesto, estimando necesario advertir que si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco días hábiles sin solicitar la calificación de despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que correspondan en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el tribunal laboral de su jurisdicción, tal y como lo establecía el derogado artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo. De lo anterior, se desprende que los trabajadores bien pueden escoger no accionar la vía del reenganche y demandar directamente la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con los demás derechos derivados del contrato de trabajo; por lo que mal podría sostenerse como ha sido alegado por ante esta Instancia, que el pago de dicha indemnización sólo procede en el transcurso del procedimiento normado por el hoy derogado artículo 116 eiusdem, vigente para la época de prestación del servicio del trabajador accionante, puesto que ello, sería desvirtuar la naturaleza de la estabilidad relativa, contemplada y regulada en el Titulo II, Capitulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente expresamente derogado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo fundamento estribaba en evitar que aquellos trabajadores que se encontraban amparados bajo este régimen fueren despedido sin justa causa. En tal sentido, estima esta Juzgadora que el argumento esgrimido por la representación de la empresa accionada pierde consistencia al concatenarlo con el contenido del artículo 116 ibidem ante la admisión del despido acaecido, debido a que le correspondía a la demandada participar el mismo, hecho éste que no consta en las actas procesales haya sucedido, motivo por el cual le acarrea la sanción contemplada en la referida norma de tener por reconocido que el despido se hizo sin justa causa, procediendo en consecuencia el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de nuestra ley sustantiva, arribando esta Sentenciadora a la misma conclusión que realizare el Tribunal a quo en cuanto a la procedencia de la reclamación que formulara el actor, siendo forzoso en mérito de lo expuesto considerar improcedente en derecho los alegatos invocados en tal sentido por la representación de la empresa reclamada y así se establece. En lo atinente a lo argumentado por la parte apelante en torno a la figura del preaviso a que hace referencia el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo el establece las reglas que deben seguirse para el otorgamiento del preaviso por parte del patrono a los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, considera este Tribunal Superior que la pretensión esgrimida en la Audiencia de Parte, luego de la revisión de las actas que conforman el expediente, constituye un hecho nuevo que no pude ser alegado en esta fase del proceso a tenor de lo establecido en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se decide. Así mismo, debe emitir este Tribunal Superior pronunciamiento respecto de la incongruencia denunciada en cuanto al concepto de utilidades condenado por la sentencia recurrida al considerar el apoderado judicial de la empresa reclamada que la base de cálculo para dicho concepto deben ser de quince días de salario, en virtud de que la empresa reclamada mermó su producción dada la crisis económica imperante en el país. En tal sentido, se observa de los recibos de pagos que fueren consignados a los autos, que durante los años 2000 y 2001 procedió la empresa demandada a cancelar al accionante por concepto de utilidades 30 días de salario, constatando esta Alzada de los mencionados comprobantes de pago que en relación al año 2002, sólo le fueron cancelados al trabajador 15 días de salario, y al estimar esta Instancia que la empresa reclamada no demostró en forma alguna la merma económica que alega para excepcionarse en el pago de la diferencia de los quince días que corresponden al trabajador, y al considerar que ello configura un derecho adquirido del accionante, declara procedente en derecho a favor del actor el pago de la diferencia correspondiente al año 2002 por concepto de utilidades, condenado en consecuencia a la empresa a su respectiva cancelación y así se establece. En lo atinente a la incongruencia denunciada entre la parte motiva y dispositiva del fallo recurrido, respecto a la condenatoria del concepto de utilidades correspondientes al año 2002, se observa que la sentencia recurrida en el Dispositivo del fallo condena: “... el pago de la diferencia de 15 días dejados de cancelar por la accionada, correspondiente a la utilidad del año 2001...”. Por lo que concluye esta Alzada que obviamente incurrió el tribunal de la causa en un error de trastocamiento al señalar erróneamente el año 2001 ya que ha quedado evidenciado de las actas que la diferencia de los días acordados por concepto de utilidades corresponden al año 2002; en tal virtud, resulta procedente el alegato invocado por el hoy apelante, por lo que se hace forzoso modificar la sentencia recurrida en cuanto a la condenatoria a la empresa demandada en el pago de la diferencia de 15 días correspondientes a las utilidades del año 2002 y así se decide. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 17 de marzo de 2004; 2.- MODIFICADA la sentencia recurrida única y exclusivamente en cuanto a la condenatoria a la empresa accionada del pago de la diferencia de 15 días correspondientes a las utilidades del actor del año 2002. No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del presente fallo. Publíquese. Regístrese. Agréguese a los autos y déjese copia certificada de esta decisión. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los quince (15) días del mes de julio de 2004. La Juez Temporal, Abg. Carmen Cecilia Fleming La Secretaria Acc., Abg. Sofía Acosta S. En la misma fecha de hoy, siendo las 10:40 am, se publicó la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado. Conste.- La Secretaria Acc., Abg. Sofía Acosta S.