TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veintidós de junio de dos mil cuatro
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL: BP02-2003-000040
ASUNTO : BF01-X-2004-000039

Visto el Escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario recibido en fecha Veinticinco (25) de Noviembre de 2003, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, presentado por los Abogados ALEJANDRO GÓMEZ RUTMANN, JUAN CARLOS CASTILLO CARVAJAL y SILVIA HERRERA ZAPATA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.974.604, 11.936.313 y 13.419.742, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 46.997,66.136 y 85.647, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “PRIDE INTERNATIONAL, C.A.,” sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Doce (12) de Febrero de 1992, bajo el Nº 1, Tomo 2-A y recibido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha veinticinco (25) de Noviembre de 2003, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRTI/RNO/DSA/2003/209 de fecha Cinco (05) de Septiembre de 2003, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio de Finanzas, (folios 42 al 79 ambos inclusive) mediante la cual ordena expedir planillas de liquidación y pago a nombre de la contribuyente por los siguientes conceptos y montos, Impuesto Sobre la Renta por la cantidad de Bolívares Cuatrocientos Sesenta y Dos Mil Ciento Veinticinco con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 462.125,87) y Multa por la cantidad de Bolívares Cuatrocientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Treinta y Dos Con Cero Céntimos (Bs.485.232,00) correspondientes al período del 01-01-1998 al 31-12-1999; Impuesto Sobre la Renta por la cantidad de Bolívares Sesenta y Ocho Millones Seiscientos Cuarenta y Dos Mil Doscientos Sesenta Con Cero Céntimos (Bs. 68.642.260,00) y Multa por la Cantidad de Bolívares Setenta y Dos Millones Setenta y Cuatro Mil Trescientos Setenta y Tres Con Cero Céntimos (Bs.72.074.373,00); Multa por la cantidad de Bolívares Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Con Cero Céntimos (Bs. 48.500,00), ambas correspondientes al período del 01-01-1999 al 31-12-1999; Multa por la cantidad de Bolívares Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Con Cero Céntimos (Bs. 48.500,00) correspondiente al período del 01-01-2000 al 31-12-2000; Multa por la cantidad de Bolívares Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Con Cero Céntimos (Bs. 48.500,00) correspondiente al período del 01-01-2001 al 31-12-2001, todas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio de Finanzas.

En el escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario antes mencionado, Capitulo III, inserto en el folio (06) la contribuyente recurrente solicita "LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO"

Por cuanto en auto de fecha dieciséis (16) de Junio de 2004, este Tribunal Superior admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente recurrente (folios ciento ochenta y cinco (185) y ciento ochenta y seis (186); y siendo la oportunidad procesal correspondiente para hacer un pronunciamiento expreso sobre la solicitud de Suspensión de Efectos de los Actos Administrativos impugnados, por los Apoderados Judiciales de la Contribuyente recurrente; este Tribunal Superior procede a hacerlo, en los términos siguientes:

A este efecto, observa este Tribunal Superior que el Código Orgánico Tributario Vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha diecisiete (17) de Octubre de 2001, establece en su artículo 263 que:

" Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación el cual será oído en el solo efecto devolutivo". ( subrayado del tribunal).

- I -
De la disposición legal antes transcrita, se desprende que la mera interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende automáticamente los efectos del acto impugnado, sino que necesariamente debe existir una solicitud expresa de parte del interesado y del previo cumplimiento de los requerimientos legales; lo que viene a reiterar el principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; quedando eliminada la suspensión automática de los efectos del acto, establecida en los Códigos Tributarios anteriores de 1982, 1992 y 1994, donde la suspensión era la regla general.

Por tanto, el legislador tributario actual exige fundamentalmente la solicitud del recurrente y el cumplimiento concurrente de los dos supuestos: 1) La apariencia de buen derecho sobre la pretensión deducida ("fumus boni iuris"), y 2) del peligro de que la ejecución del acto pueda causar un daño inminente ("periculum in damni"); ello, en virtud de que deben verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del citado texto legal.

Cabe indicar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político –Administrativa, en sentencia de fecha tres (03) de Junio de 2004, caso: FISCO NACIONAL Vs DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., ha establecido que:
…..” Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.”
…..”Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los de procedibilidad, tal y como fue interpretado procedentemente, con la finalidad de que el juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.
- II -
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO

Así pues, la contribuyente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario ha manifestado que:
-A-
CON RELACIÓN A LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO SOBRE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA (FUMUS BONIS IURIS) ha sostenido la contribuyente recurrente que:
“La apariencia del buen derecho o la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) consiste en que el Juez, como resultado de un examen preliminar y sumario del acto impugnado, puede resolver suspender la ejecución del acto administrativo dictado, con base en la presunción de que el contenido de la sentencia reconocerá la pretensión del recurrente. En otras palabras, la suspensión del acto basado en la apariencia del buen derecho, constituye un preventivo
cálculo o un juicio de probabilidad y verosimilitud que hace el sentenciador sobre la suerte de la pretensión del recurrente y la inconstitucionalidad o la ilegalidad del acto impugnado. De manera que, esta apariencia del buen derecho implica “ (…) humo, olor a buen derecho presunción grave del Derecho contenido en la sentencia definitiva del juicio reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento , de la medida precautelativa”. En este orden de ideas, pero refiriéndose específicamente al procedimiento administrativo, se ha expresado el Tribunal Supremo español en sentencia de fecha 27 de febrero de 1996, al sostener que:
“(…) cuando el recurso contencioso administrativo interpuesto viene de antemano justificado de tal manera que, sin prejuzgar la decisión final que haya de adoptarse, puede de una manera ostensible entenderse que habrás de ser
estimado, la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, que es también una tutela cautelar cuando resulta procedente, demanda la suspensión del acto administrativo combatido.”
Por lo tanto, ante la posibilidad o potencialidad del daño que generaría el retardo de la sentencia de mérito que ha de juzgar sobre lo principal del litigio, el Sentenciador debe ponderar precisamente los motivos y razones alegados, así como la apariencia de ilegalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo para decretar la suspensión del acto. Lo anteriormente expuesto encuentra además su fundamentación en el principio general del Derecho según el cual la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón, no debe perjudicar a quien tiene la razón, por causa de la dilación o demora que el procedimiento, en este caso contencioso tributario, comporta. Precisamente, en sentencia de la Sala Político–Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 16 de enero de 1997, en el caso de Milagros Bastardo, la Sala determinó que:
“(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente
importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la
aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y,
de otro, la probabilidad que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y en segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa.”
Finalmente debemos señalar que, la existencia de este buen derecho no es un juicio absoluto de veracidad sino, tan solo, una aproximación sumaria de la probabilidad de que las razones del recurrente sean admitidas en la sentencia del mérito. Por lo tanto, el examen del recurso y del acto deben solamente crear una convicción provisional respecto de la suerte de la pendencia, sosteniendo la más autorizada doctrina sobre este particular que: “ La apreciación del fumus boni iuris en sede cautelar ocurre, precisamente, dentro de un marco de brevedad, rapidez y de sólo presunciones y
apariencias, no de certeza. Retrata, como hemos visto, de un juicio preliminar sobre la verosimilitud y probabilidad del nuestro). En este mismo sentido, el maestro García Enterría considera que: “ No puede entenderse, pues, la “apariencia del buen derecho” sobre el criterio único de la ostensibilidad o de la ausencia de mala fe de la Administración. Esa apariencia puede y debe examinarse sobre el análisis sumario de las respectivas posiciones, valoradas ambas sobre el único criterio de legalidad.”
Así las cosas, este Tribunal podrá apreciar que en el recurso contencioso tributario interpuesto por nuestra representada se ha alegado con sólidos fundamentos, la nulidad absoluta de la Resolución distinguida con las letras y números GRTI/RNO/DSA/2003/209, SENIAT, por haberse dictado con omisión de trámites esenciales del procedimiento que comportaron la disminución efectiva y trascendente del derecho a la defensa de nuestra representada; por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al pretender
incorporar en la base imponible del Impuesto a los Activos Empresariales, activos que no eran propiedad de la
contribuyente y, finalmente,. Como se observa son varios los vicios que afectan la validez del acto administrativo, por lo
que, puede este Juzgador presumir verosímilmente la procedencia del presente recurso. Adicionalmente, a lo largo de nuestro escrito recursorio invocamos doctrina y jurisprudencia que avalan la posición jurídica de nuestra representada.
En consecuencia, existe una presunción seria y convincente sobre la ilegitimidad del acto recurrido y la procedencia del derecho subjetivo que se invoca, y en tal virtud, los alegatos expuestos son suficientes para llevar a la convicción de este Tribunal de que existe una presunción grave del derecho reclamado que justifica plenamente la suspensión inmediata de los efectos del acto impugnado.
Ahora bien, en el supuesto rotundamente negado que este Tribunal considere que no existe una presunción de buen derecho a favor de nuestra representada, o que ésta no es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, a continuación expondremos las
razones que asisten a la empresa para considerar que la ejecución inmediata del acto impugnado le ocasionaría perjuicios graves o de difícil reparación en la sentencia definitiva.

Con relación a este primer supuesto, contenido en el Artículo 263 ejusdem, relativo a la "apariencia de buen derecho" (" fumus boni iuris"); la justificación dada por la contribuyente recurrente es suficiente para entrar a revisar el segundo supuesto normativo; y así se declara.

"B"
CON RELACIÓN A L PELIGRO DE QUE LA EJECUCIÓN INMEDIATA DEL ACTO LE PUEDA CAUSAR DAÑOS GRAVES
( "PERICULUM IN DAMNI" ) ha sostenido la contribuyente recurrente:
"b. En el presente caso, la ejecución del acto impugnado comportaría pagar un impuesto fundado en un acto administrativo dictado con omisión de trámites esenciales del procedimiento que comportaron la disminución efectiva y trascendente del derecho a la defensa de nuestra representada, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, al pretender incorporar en la base imponible del impuesto a los Activos Empresariales, activos que no eran propiedad de la contribuyente y al rechazar la Administración Tributaria la compensación tributaria de créditos fiscales existentes, líquidos, exigibles y no prescritos derivados de pagos en exceso efectuados en materia del Impuesto sobre la Renta, para extinguir la obligación tributaria derivada del Impuesto a los Activos Empresariales de los años 1998 y 1999. Por lo tanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a su favor, nuestra representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación.
Agregamos también que, en el caso que nuestra representada tuviere que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no-suspensión de los efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios. Sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararía los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiere causar a la empresa, entre ellos: Problemas de liquidez (flujo de caja) derivados del desembolso de dinero para pagar el impuesto, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta.
En este último sentido, la más autorizada doctrina sostiene que “(…) normalmente este mayor daño es el uso que le hubiere dado al acreedor al disponibilidad el dinero.” De manera que, los mayores daños que se produzcan con ocasión de este pago injusto no serían compensados con la repetición de lo pagado en virtud de lo no-suspensión de los efectos del acto, lo que significa que, el resarcimiento que llegare a recibir nuestra representada no será suficiente para restituirla a la posición que se encontraba antes de que se originara el pago del reparo. Creemos además firmemente que el pago injusto de las cantidades reparadas produciría otros perjuicios que definitivamente no serían compensados con la devolución de lo pagado por efecto del reparo, entre ellos: El costo financiero que significaría acudir al sistema bancario para obtener un crédito para pagar las cantidades reparadas; la imposibilidad de disponer del dinero erogado para realizar determinadas inversiones o negocios (costo oportunidad) , la carga financiar que supondría el pago de la prima para contratar una fianza a los efectos de suspender la ejecución del acto, la mora en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, etc. En fin, destacamos que, los perjuicios que causaría la ejecución de la decisión impugnada son reales y previsibles y que ameritan una pronta cautela que prevenga la materialización del daño temido.
Adicionalmente conforme a los términos del parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico tributario, la ejecución del acto impugnado comportaría para la Administración Tributaria la obligación de incoar el juicio ejecutivo para hacer efectivo el cobro de las cantidades determinadas. En este sentido, la Administración está obligada a exigir el pago de las cantidades determinadas por ante este Tribunal, mediante el embargo ejecutivo de bienes propiedad de nuestra representada por un monto que no exceda el doble del monto del reparo, más una cantidad suficiente estimada prudencialmente por el Tribunal para responder el pago de intereses y costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 291 del Código Orgánico Tributario. Adicionalmente, el artículo 292 eiusdem prevé que a solicitud del representante fiscal se designaría a la Administración Tributaria depositario de los bienes embargados ejecutivamente.
Ahora bien, lo anteriormente expuesto supone la Administración Tributaria pudiese solicitar el embargo
ejecutivo de nuestra representada, por la suma de aproximadamente Bs. 284.000.000, equivalente al doble del
reparo, recayendo el eventual embargo sobre bienes de la compañía hasta por esa cantidad. Este eventual embargo supondría despojar a nuestra representada de activos necesarios para la producción de sus enriquecimientos, es decir, se detendría de la posesión de la compañía activos indispensables para la ejecución de sus actividades ordinarias y sin los cuales se efectuaría seriamente su actividad económica. En consecuencia, el pretendido embargo pudiese lesionar las operaciones de la empresa, impidiéndose la realización normal de sus tareas y con ello generar los ingresos, fin último de cualquier actividad lucrativa. De manera pues que, los que, dicha actuación comportaría daños económicos severos para la empresa que la sentencia que llegue a dictarse declarando con lugar el recurso, difícilmente podría reparar.
Precisamente, el periculum in mora constituye uno de los presupuestos del poder cautelar general y consiste en que el retardo o demora en la emanación de la sentencia definitiva puede causar al demandante o recurrente daños irreparables o de difícil reparación. Ahora bien, en el procedimiento contencioso tributario el perjuicio estaría constituido por el hecho de que la sentencia definitiva que declare con lugar el recurso interpuesto, sería ineficaz para reparar los daños injustos infringidos al sujeto pasivo, ocasionados con la
ejecución material del acto de contenido tributario, particularmente, derivado del pago injusto del impuesto reparado o bien como consecuencia del embargo ejecutivo.
Ahora bien, la verificación del periculum in mora en el procedimiento contencioso tributario no se encuentra representado en una función de cognición que debe cumplir en orden a la determinación de situaciones de riesgo que hagan peligrar la ejecución de la sentencia, sino en la ponderación de los hecho expuestos por el solicitante con fundamento en medio de pruebas que denoten al menos
una presunción grave de su ocurrencia, de los cuales se deduzca la inminencia de una lesión a la que la cautela judicial procura prevenir o reprimir de un modo provisional.
En el caso de autos, el temor mas elocuente, ya que, con la suspensión solicitada se persigue evitar un posible descalabro económico para la contribuyente producto del pago injusto de las cantidades reparadas o del embargo ejecutivo. Por lo tanto, al afectar la capacidad económica de la contribuyente de cualquier manera, se causaría daños de difícil reparación, por no decir imposible.
Así, en orden a la prevención de los daños que se le infligirían a nuestra representada, y en atención a la invocación y existencia en autos de medios de pruebas suficientes, que determinan una seria verosimilitud del derecho postulado, así como la sola existencia de un temor razonable a que producto del tiempo y la tardanza que el proceso contencioso tributario comporta, todas éstas circunstancias, amparan la solicitud de suspensión, que de no producirse originarían consecuencias dañosas para la contribuyente perfectamente prevenibles. En este caso, el periculum in mora habría de apreciarse en función de la obligada espera generaría de no obtenerse, con una medida sumaria y expedita, la suspensión de los efectos del acto. Por tal razón, la misma doctrina se ha encargado de diferenciar el periculum in mora a que ha de reconocerse y ponderarse para decretar las medidas cautelares típicas (de aseguramiento de la ejecución forzada), del periculum in mora que se refiere el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que alude a la suspensión del acto administrativo de contenido tributario. En este sentido, el peligro en la tardanza en el procedimiento contencioso tributario, no se percibe como la situación de potencialidad de un daño que amenaza al solicitante de la cautela por la sola dilación que el proceso comporta (afectación de bienes dedicados a la producción de la renta, por ejemplo).
De manera que, el periculum in mora entendido como peligro en la tardanza no está referido a la ejecución forzada de una sentencia de condena. El peligro en la tardanza a que se refiere el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, alude a
las posibilidades de daño manifestado como pérdida, sacrificio o restricción de un bien o de un interés jurídicamente tutelado, en virtud del tiempo o la dilación que ocupa la emisión de la providencia final dentro del juicio principal. En este sentido, resulta un hecho notorio y, en consecuencia, relevado de prueba, que los procedimientos contenciosos tributarios se extienden por varios años. La ejecución del acto significaría obligar a la contribuyente a pagar el impuesto reparado y una vez declarado con lugar el recurso, solicitar la repetición de lo pagado indebidamente, o bien mantener al contribuyente desposeído de los bienes embargados ejecutivamente durante todo el tiempo que dure el proceso. Observamos además que de acuerdo con el artículo 295 del Código Orgánico Tributario, no resulta aplicable al juicio ejecutivo el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil. Este artículo dispone que después de practicado el embargo ejecutivo transcurrieren más de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecución, quedarán libres los bienes embargados.
No siendo pues aplicable dicha disposición a los procedimientos comentados, los bienes sobre los cuales recayera el embargo ejecutivo, quedarían embargados durante años limitando así el derecho de propiedad de la contribuyente.
Así pues, el periculum in mora exigido para que proceda la suspensión, estimula una actuación judicial sumaria y expedita preordenada a impedir la consumación de una situación lesiva y dañosa, que de no reprimirse, se mantendría incólume en provecho de intereses que en principio muestran la apariencia de ser contrarios al derecho. De allí que Piero Calamandrei, en su obra “Introducción al Estudio Sistemático de Providencia Cautelares”, al reflexionar sobre los peligros que derivan del decreto de providencias cautelares a través de una sumaria cognitio, que obviamente no otorga las seguridades de un juicio de conocimiento pleno, se ha inclinado por expresar que, “las providencias cautelares (de las cuales es manifestación la suspensión de los efectos de los actos) representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia , se resuelvan más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”.
De manera que en virtud de todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico tributario, solicitamos a este Tribunal que decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en Resolución GRTI/RNO/DSA/2003/209, de fecha 5 de septiembre de 2003, notificada en fecha 14 de Octubre de 2003, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor- Oriental del SENIAT, acto administrativo que ratificó en toda y cada una de sus partes, las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo en que aquella se fundamenta, distinguida con las letras y números GRTI/RNO/DF/2002/143, de fecha 28 de agosto de 2002, notificada endecha 29 de octubre de 2002, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, pues la medida cautelar solicitada resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de buen derecho que asiste a nuestra representada.

Con relación a este segundo supuesto, contenido en el citado artículo 263 ejusdem, relativo al peligro de que la ejecución inmediata del acto le pueda causar graves daños, llamado por la doctrina “periculum in damni” , este Tribunal Superior siguiendo el reciente criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político –Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03/06/2004, caso: FISCO NACIONAL Vs DEPORTES EL MARQUEZ, C.A, observa que no consta en autos que la contribuyente recurrente haya acreditado los hechos concretos que permitan verificar que el peligro es grave, real e inminente; tal y como expresó dicha Sala, diciendo al efecto que:
…” Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente”…..
…”En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deban acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.” (Subrayado de este Tribunal Superior)

En consecuencia, en el caso de autos, este Tribunal Superior observa que al no haberse dado cumplimiento al segundo supuesto normativo, es decir, no haberse acreditado los hechos concretos de que la ejecución inmediata del acto le puede causar daños graves a la contribuyente recurrente, no se cumplen los dos (02) supuestos normativos concurrentes contenidos en el citado artículo 263 ejusdem y por tanto, resulta improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; y así se decide.

- IV -
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, solicitado por la contribuyente "PRIDE INTERNATIONAL, C.A.", en su escrito de fecha veinticinco (25) de Noviembre de 2003.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los veintidós (22) días del mes de Junio del año 2004, Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez Temporal,

Dr. Onéximo Garnica Prato.
La Secretaria,

Abg. Magaly Díaz.

Nota: En esta misma fecha (22-06-2004), siendo la 2:28 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Magaly Díaz
OGP/MD/y.p.