REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI. Barcelona, 29 de Noviembre de 2004 194° y 145° Causa N° BP01-P-2004-000266 Recurso: PB01-R-2004-000249. Ponente: Dr. JUAN BERNET CABRERA Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE ALVAREZ OTERO, Inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 26.308, titular de la cedula de identidad N° 4.898.575, de este domicilio en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano RICARDO ALEXANDER CABRAL RIOS, quien es venezolano, mayor de edad, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de Octubre del 2.004, mediante la cual Admite la totalidad de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico; el recurrente basó su impugnación en el numeral 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a no haber indicado la necesidad y pertinencia de las mismas. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JUAN BERNET CABRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 11 de Noviembre de 2.004, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA: -CAPITULO I- El recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “….Ocurro con la finalidad de ejercer RECURSO DE APELACION, por que la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha cuatro (4) de Octubre del presente año, usted ciudadana Juez, le dio una errada interpretación y aplico mal el articulo 330 en su ordinal 1, en su decisión segunda, que aparece en el folio (17), del Expediente, al conceder a las partes un lapso de diez (10) minutos, para subsanar la omisión de parte del Ministerio Publico, de no señalar en su escrito presentado en su oportunidad, cuando introdujo la Acusación en contra de mi defendido, anteriormente identificado, ya que la excepción opuesta por esta defensa, basada en el articulo 28, literal “e”, de la Ley Adjetiva, si incide el fondo del hecho controvertido. Es de hacer notar, que esta defensa. (SI) indico en su escrito promovido cinco (5) días antes de la Celebración de la Audiencia Preliminar, cumpliendo así, lo establecido en el articulo 328, ejusdem, la solicitud de que sus pruebas promovidas, sean celebradas PERTINENTES Y NECESARIAS, cumpliendo lo establecido en el numeral N° 7 del Articulo 328 ejusdem. En cambio, el Representante del Ministerio Publico (NO) le estableció (sic) así, incumpliendo la Norma. Es por esta razón, que este Tribunal de Control, le otorga erróneamente esa oportunidad al Fiscal de enmendar dicho error en forma ORAL, en la Audiencia. Ciudadana juez usted, usted (sic) no toma en cuenta que la Acusación presentada por el Ministerio Publico, adolece de vicios insalvables, que hace imposible la continuación del presente procedimiento, ya que su decisión al otorgar diez (10) minutos, después de las intervenciones orales de las partes, en dicha Audiencia Preliminar, viola el debido proceso y el derecho a la defensa de mi defendido, consagrado en el articulo 49, ordinales 1, 2 y 3, de la Carta Magna. Usted al no tomar en cuenta el procedimiento de Distribución por incineración de las sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. Esta Sentencia, establece que el ofrecimiento de los medios probatorios debe ser hechos por ESCRITO, el cual debe ser presentado hasta Cinco (5) días antes de la celebración de la Audiencia preliminar, con la obligación en el mismo la PERTINENCIA Y LA NECESIDAD de los elementos probatorios, ya que es una GARANTIA que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el Proceso y evitar que una de las partes no pueda contraponer con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la Acusación o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente. Pido a la Corte de Apelaciones la Reposición de la Causa, al estado de que se Celebre una nueva Audiencia Preliminar, en otro Tribunal de Control, de este Circuito Judicial Penal. Al no señalar el Ministerio Publico en el escrito de la acusación la Pertinencia y la Necesidad de los medios probatorios ofrecidos, señalados en el articulo 328 de la Ley Adjetiva Penal, no le permite ejercer el Derecho a la Defensa, a mi defendido. Por lo tanto como lo señale en mi oposición (sic) oral, en la audiencia preliminar al señalar “que debido que el Fiscal al no indicar la pertinencia, ni la necesidad de la prueba ofrecida en su oportunidad, viola lo establecido en el articulo 328 ejusdem, y por lo tanto no permitiría a la parte ejercer su derecho a la defensa, por lo tanto dicho ofrecimiento por el Ministerio Publico seria extemporánea. Pido además, la NULIDAD del Acto, de conformidad a lo establecido en lo Artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal. La garantía fundamental en materia probatoria, además es la consideración (sic) como nulas, con rango Constitucional, de las pruebas obtenidas mediante violación Constitucional, de las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Pido anular el Acto y reponga la Audiencia Preliminar, ya que se limito el derecho del Acusado, impidiéndole promover pruebas para atacar la supuesta Pertinencia y Necesidad ofrecidas en forma Oral por la Fiscalia en la Audiencia Preliminar. En dicha Audiencia Preliminar, hubo violación en la Lealtad en el debate, violándose el debido proceso…” Emplazado el Ministerio Publico este dio contestación al recurso de Apelación interpuesto, en los términos siguientes: “… DE LA DECISION RECURRIDA “…El recurrente quiso fundamentar su denuncia por supuestas violaciones del Tribunal A Quo al Articulo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con las supuestas decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; debiendo recordar la defensa con claridad que el proceso no ha cesado y no se ha imposibilitado su continuación, toda vez que el mismo sigue su curso normal con el Acusado de auto en estado de libertad, sometido a las condiciones que el Tribunal inicialmente le impusiera, por lo cual goza de todo respeto, tanto de las garantías procesales como constitucionales, debiéndose determinar en el Debate Oral y Publico su responsabilidad o inocencia en los hechos imputados por esta Representación Fiscal; por lo que mal puede interpretarse que haya finalizado el proceso penal. Solicito muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar tal petición, por cuanto la Defensa no señala con precisión si recurre a la negativa del Tribunal donde declara sin lugar la oposición de excepciones en este caso, no lo expresa claramente, así como tampoco expresa porque debe declarar nula de nulidad absoluta el acto, ya que el recurrente no precisa a que acto en particular se refiere cuando señala en el referido escrito Pido además la nulidad del acto”, por lo que de manera generalizada engloba en una sola denuncia que la Corte de Apelaciones descifre o adivine a que acto se refiere, ya que en la Audiencia Preliminar se consideran diversos tipos de acto, tales como admisión del escrito acusatorio, de medios probatorios, acto de apertura a juicio, etc., y cualquier otra incidencia que se puedan plantear en la Audiencia Preliminar. No se sabe si esta impugnando el acto de la Audiencia Preliminar en su totalidad, o uno de los actos que se puedan realizar dentro de la mencionada audiencia…” -CAPITULO II- MOTIVA Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Corresponde a este Tribunal, como se estableció en el auto de admisión de la apelación, decidir en relación a la solicitud de nulidad del acto de la audiencia preliminar fundamentada en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a dicha solicitud de nulidad el apelante fundamenta su petición alegando que las pruebas obtenidas se realizaron con violación del debido proceso que se le impidió al acusado promover pruebas para atacar la supuesta pertinencia y necesidad de las pruebas. En relación a ello se observa: Cursa al folio 39 y siguientes escrito suscrito por el apelante y contentivo en el cual hace referencia a lo declarado por los ciudadanos Arcalay Milagros y Carlos Rodríguez, al momento de ser entrevistados y quienes presenciaron la aprehensión del acusado, Ricardo Alexander Cabral Ríos. Igualmente hace referencia al dictamen pericial recaído sobre dos envoltorios con un peso neto de 73,35 gramos de marihuana, manifestando que entre el dicho de los entrevistados y dicho dictamen existen contradicciones por lo que existe una duda razonable en relación a la cantidad de marihuana incautada .Como se puede observar el apelante tenía conocimiento de cual era el fin de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público , o sea, de los hechos a demostrar con tales pruebas por lo que mal puede alegar que se le imposibilitó ejercer el derecho de defensa al no poder atacar la pertinencia y la necesidad de la prueba ofrecida por el Ministerio Público . Por otro lado, el juez a quo mantuvo en un plano de igualdad a las partes, ya que les concedió a ambas un lapso de diez minutos para que procedieran a indicar la pertinencia y necesidad de las pruebas ofertadas, a tenor del artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal,. siendo que el Ministerio Público procedió a motivar la pertinencia y necesidad de la prueba ofertada, mas el apelante se limitó sólo a indicar, señalar la pertinencia y la necesidad de las pruebas por él ofertadas. En relación a ello, la Sala Social del Tribunal Supremo de justicia, en decisión de fecha 18 de septiembre del 2003, sostuvo:”La sala Social no comparte el criterio de la indicación del objeto de la prueba como requisito de validez de su promoción…” Esta Corte de Apelaciones, por decisión de fecha 11-11-2004, con ponencia del Dr. Javier Villarroel Rodríguez, asentó lo siguiente: “ Al respecto observa este Tribunal, que en dicho escrito de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, señala en forma genérica que requiere la admisión de las pruebas al considerar que las mismas son pertinentes, necesarias y además obtenidas de manera lícita… No le está dado a este Juzgador hacer valoraciones de fondo que por Ley le corresponden al Juzgado de Juicio que haya de conocer de la presente causa y por mandato expreso del último aparte del artículo 329 del COPP, sabemos que en esta audiencia no se ventilan cuestiones propias de la citada frase procesal, sin embargo, por el Tribunal…”… Con el presente recurso de apelación se pretende sea revocada la decisión dictada por el Juzgado de Control… por estimar el recurrente que se le ha ocasionado un gravamen irreparable al no determinar el Ministerio Público en su escrito de acusación, la necesidad y pertinencia de dichos medios probatorios…”…” Con respecto a la aplicación de tales principios, como forma o manera de administrar justicia, el Dr. Jorge Rosell Senheinn, en trabajo publicado en las Sextas Jornadas de derecho Procesal Penal, por la U.C.A.B. Caracas 2003, expresa lo siguiente: “Ya no se trata de la simple realización de la ley, de la concreción de la normativa jurídica, sino que el proceso tiene como fin la justicia. Si a ésta se puede llegar a través de la ley el asunto es simple, el problema se presenta cuando la normativa legal no le da al operador de justicia las formas de hacer justicia, allí entran entonces los principios y los valores jurídicos como elementos activos, y no como simples abstracciones formales, para ser utilizados en la búsqueda de una solución justa. Mal puede el juez utilizar acríticamente la ley a sabiendas del resultado inicuo que se producirá.” “… Una de las formas de ejercer el derecho de defensa en la prueba testimonial, es a través de la contradicción del medio probatorio, el cual se ejerce durante la evacuación de la prueba, brindándole la oportunidad a las partes de preguntar y cuestionar la veracidad del testimonio. Otra forma, es la contraposición de la prueba, también conocida como “contraprueba”, que consiste en la promoción de testimoniales que contradigan la versión dada por los testigos ofertados por la contraparte. Cuando la incorporación de una prueba testimonial, vulnere o cercene la posibilidad de ejercer los derechos aquí expresados, estaremos en presencia de la lesión o restricción del derecho a la defensa y por ende a la producción de un gravamen irreparable…”. “ Como puede observarse, la admisión de los referidos testimoniales por parte de la juez a quo, no constituyó gravamen irreparable alguno a la parte defensora, toda vez que era de su conocimiento la necesidad y pertinencia de sus dichos, para lo cual ofertó y fueron admitidos, los medios de pruebas que estimó necesarios para desvirtuarlos, correspondiendo entonces al juez de juicio, en la realización de la audiencia oral y pública, y en función a la eficacia del derecho de contradicción de la prueba ejercida por las partes, atribuirle o no valor probatorio, de conformidad con las reglas de valoración establecidas en el artículo 22 del texto adjetivo penal..”.” Esta Corte de Apelaciones, a los fines de sustentar el criterio acogido en esta sentencia, cita la opinión que al respecto mantiene el Dr. Eric Pérez Sarmiento, cuando en su obra “La Prueba en el Proceso Penal Venezolano”, expresa lo siguiente: “Por lo general, la admisión de un medio probatorio no debe dar lugar a recurso alguno, pues no se causa gravamen alguno a la contraparte, quedando a salvo su derecho a tachar o contradecir la prueba admitida. Por el contrario, el rechazo de una prueba oportunamente propuesta debe dar siempre a alguna suerte de recurso o sucedáneo de éste, como puede ser una protesta u oposición, bien sea ante el mismo funcionario actuante o ante un tribunal superior.” En el derecho comparado observamos que tal criterio es el más acertado, es así como en las leyes procesales cubanas no se autoriza ningún tipo de recurso contra las providencias que admiten un medio de prueba, pero contra los autos motivados que deniegan la admisión de un medio probatorio se debe establecer una protesta fundada dentro de los tres días siguientes a la notificación. En sana aplicación del principio de la finalidad del proceso, contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la única manera que se llegue a la verdad de los hechos, es brindándole la oportunidad al juez de conocer las pruebas con las que se pretenden demostrarán éstos. Pretender amparase en meros formalismos a la hora de proponer esos elementos probatorios, es ir en contraposición de lo preceptuado en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional y, en el caso de marras, a quien se le causaría un grave daño no admitiendo dichos testimonios, sería al Ministerio Público pues todos sabemos que en los juicios orales la prueba reina es el testimonio y cercenar de pleno derecho la posibilidad de su incorporación al debate oral para ser oídos, aunque posteriormente sus dichos sean desechados por el juez de juicio, resultaría a la postre un severo daño a la búsqueda de la verdad y por ende a la administración de justicia. No evidenciándose que la actuación del Juez a quo haya atentado contra las posibilidades de actuación del apelante o haya impedido la intervención del mismo, ya que éste, durante el debate oral, cual es la oportunidad legal para así hacerlo, podrá repreguntar a los testigos ofrecidos , a fin de esclarecer, rectificar o invalidar sus dichos y así probar las supuestas contradicciones que existen entre los dichos de los testigos y la experticia practicada sobre la sustancia incautada , no constatándose que se haya violado el derecho a la defensa del apelante , es procedente declarar sin lugar la apelación interpuesta y por ende confirmado el auto apelado. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSE ALVAREZ OTERO, en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano RICARDO ALEXANDER CABRAL RIOS, en contra de la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Octubre del 2.004. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente, Dra. Maria Guadalupe Rivas de Herrera El Juez, El Juez Ponente, Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacon.