TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO ANZOATEGUI

Barcelona, 20 de Septiembre de 2004
194° y 145°

CAUSA N° BP01-R-2004-000223 Y 209
PONENTE: DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ

Las presentes actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JULIAN JOSE LUGO MARCANO, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano JHONNY JOSE MARIN SERRANO, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual se acordó la prorroga de las medidas cautelares que pesan sobre el imputado solicitada por el Ministerio Publico, así como Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CESAR PEREZ con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA el cual fue acumulado a esta causa por auto de fecha 13 Septiembre, por cuanto ambos tienen el mismo ponente y guardan relación con impugnación del mismo fallo.

Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
-CAPITULO I-

DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado JULIAN JOSE LUGO MARCANO, apela de la decisión dictada, en los términos siguientes:
“…Ciudadano magistrado de esta instancia superior el caso que nos ocupa es evidente que a mi defendido una vez mas se le viola con esta decisión el principio y garantía CONSTITUCIONAL y PROCESAL de EL DEBIDO PROCESO; Toda vez que en fecha 31 de Enero de 2002 la Juez a cargo del Tribunal en funciones de control N° 7 decreto sendas medidas de coerción personal a mi defendido sin haberlo oído, violando así el DERECHO a SER OIDO, la PRESUNCION de INOCENCIA, el DERECHO a la DEFENSA y el DEBIDO PROCESO.
Así las cosas desde ese momento comenzó a transitar el desorden procesal, permitiéndole a la injusticia cubrir y posarse sobre el proceso como una nube oscura que no ha permitido que hasta ahora brille con su máximo esplendor la supremacía de la constitución.
Decisiones fueron y decisiones vinieron hasta que en fecha 20 de Mayo se celebro una audiencia para establecer la prorroga que le permitía al Ministerio Publico mantener las medidas de coerción personal antes señalada; la Juez provisional a cargo del Tribunal en funciones de Control otorgo a la representación Fiscal un termino de 49 días para el mantenimiento de dichas medidas, y se dejo expresamente indicado en el acta suscrita por las partes que dicho termino caducada el día 01 de Julio de 2004.
Ahora bien ciudadano magistrado, el día 25 de Junio de 2004 los representantes nacionales y locales del Ministerio publico presentaron escrito acusatorio en contra de mi defendido; vale decir que es en la futura realización de la audiencia preliminar que el representante Fiscal tiene la oportunidad de solicitar las medidas de coerción personal, tal y como lo establece el ordinal 2 del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es en el desarrollo de la audiencia preliminar que el fiscal puede hacer tal petición. Por eso resulta extraño que el día 29 de Junio de 2004 el representante local del Ministerio Publico presento escrito solicitando al Tribunal en funciones de control N° 5 una prorroga para el mantenimiento de las medidas de coerción personal en contra de mi defendido, utilizando para ello como único soporte jurídico legal el articulo 271 de la norma constitucional.
En fecha 22 de Julio de 2004 se materializa una vez más las violaciones a mi defendido, en virtud que la Juez provisional a cargo del Tribunal en funciones de control N° 5 inexplicablemente decreto la solicitud (sic) prorroga hecha por el Ministerio Público. Es evidente que el Capitulo que regula las medidas de coerción personal en primer lugar contempla la solicitud de prorroga para el mantenimiento de las medidas como una excepción, en segundo lugar cuando existan causas graves que así lo justifiquen y en tercer lugar no establece que el fiscal puede solicitar la prorroga cada vez que el quiera y mucho menos que el Juez puede acordar dicha solicitud, y por si fuera poco la norma descrita en el articulo 244 es de interpretación restrictiva.
La Juez provisional a cargo del Tribunal en funciones de control N° 5, debió considerar este principio de proporcionalidad, máxime cuando fue ella misma la que dicto la primera prorroga solicitada, para decir no convoco ninguna audiencia y por si fuera poco no indica en su decisión el termino que durara, en definitiva es una decisión apartada del derecho adjetivo penal; contrariando la Doctrina penal y constitucional.
Solicito que este recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho y es por ello que presento para su examen a esta instancia superior el presente RECURSO DE APELACION, para que en aras de la aplicación de una tutela judicial efectiva esta honorable corte de apelaciones que conocerá de este recurso, lo declare con lugar y se deje sin efecto jurídico, el auto de fecha 22 de Julio.
Asimismo el Abogado CESAR PEREZ, expone en su Recurso de Apelación lo siguiente; “…Entre otras cosas, el Tribunal comienza haciendo un resumen cronológico de sus actuaciones, significando que en fecha 03 de marzo de 2004 se efectuó la Audiencia para fijar el lapso prudencial en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose a fijar un lapso de 120 días, contados a partir del día 04 de marzo de 2004, el cual debía concluir el día 01 de Julio de 2004, a los fines de que el Ministerio Publico presentara su acto conclusivo.
Sigue diciendo el Tribunal en su decisión, que en fecha 25 de junio de 2004 fue presentado escrito de acusación por los Doctores FRANCIS JAVIER ALVARES MARTINEZ, ROMULO JESUS PACHECO FERRER y NELLY MENESES ORTIZ, fiscales noveno y décimo séptimo del Ministerio Publico nivel nacional con competencia plena y quinto del Estado Anzoátegui.
Ciudadanos Magistrados, como lo ha señalado la propia Juez mi defendido paso a situación de retiro sin embargo el día 02 de agosto del año 2002, este ciudadano fue imputado de los hechos punibles a que se contrae la presente causa. En este acto tuvo oportunidad el Ministerio Publico de solicitarle medidas cautelares sustitutivas a mi representado.
¿Cómo explica el Tribunal que para el acto de imputación no se tomo en consideración el privilegio que ostentaba mi defendido como militar activo de alto rango y para la imposición de alguna medida cautelar en ese acto si considero este privilegio?, si la imposición de medidas cautelares esta íntimamente relacionada o es directamente proporcional con la cualidad de imputado que tenga una persona, y no con el privilegio de un antejuicio de meritos, ya que si las medidas cautelares están sujetas o no a este privilegio, también debería estar el acto de imputación.
Magistrados resulta inconsistente la fundamentacion del Tribunal a los fines de decretarle a esta altura del proceso medidas cautelares a mi representado, tomando como base, que este, el 03 de julio del año 2003 perdió el privilegio de un antejuicio de merito para su enjuiciamiento, por cuanto en el acto de imputación tuvo la primera oportunidad a petición del Ministerio Publico de decretarle dichas medidas.
Desde el punto de vista procesal y con apego al respeto de un debido proceso, el acto conclusivo, como seria el caso de la acusación lo que cambia es una etapa del proceso, como es de la fase preparatoria a la fase intermedia, así como de la cualidad de imputado a la cualidad de acusado, pero esto en nada ha variado la situación de mi defendido en someterse al proceso.
Magistrados en caso hipotético que las circunstancias hayan variado por el único hecho de haberse presentado la acusación y que le nazca el derecho a la fiscalia de solicitar medidas cautelares sustitutivas y así decretarlas el Tribunal, no es razón suficiente para que el Tribunal de Control N° 5 viole el debido proceso y el derecho a la defensa de mi representado, por cuanto en la fase intermedia para medir la imposición de medidas cautelares debe hacerse mediante escrito presentado hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar tal y como lo prevé el Articulo 328, Ordinal N° 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo dicha solicitud de imposición de medidas cautelares DEBE resolverse en presencia de todas las partes en la audiencia preliminar tal y como lo prevé el Articulo 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en le caso que nos ocupa, el Tribunal de Control N° 5 ha violado flagrantemente los Artículos 328, ordinal 2, 329 ordinal 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente el Articulo 49 ordinales 1 y3 de la Constitución, ya que decreto medidas cautelares contra mi defendido, sin haber recibido ningún escrito de solicitud por parte de la Fiscalia y mucho menos haber realizado la audiencia a que esta obligada, según los artículos ya mencionados violándose de esta forma el derecho a la defensa de mi representado, así como el debido proceso.
En definitiva, y siguiendo el criterio citado y sentado reiteradamente por el Tribunal Supremo de Justicia, se advierte la violación de los derechos fundamentales del derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
Por otra parte, cabe destacar que la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico, el día 30 de junio, a las 5:55 PM, presenta escrito para ratificar la solicitud de audiencia de prorroga que había solicitado el día 26 de enero de 2004, la representante del Ministerio Publico anterior. El día 02 de julio se libraron las boletas de notificación para todas las partes para la audiencia preliminar a celebrarse el día 19 de julio de 2004, la cual se difirió para el día 25 de agosto de 2004, es decir, el escrito presentado por la Fiscalia del Ministerio Publico, lo presenta en la fase intermedia y esta totalmente divorciado en cuanto a tiempo y contenido del escrito a que hace referencia el articulo 328, Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal ya comentado; por cuanto la Fiscal Quinto fue clara en su escrito, al dejar entrever que el mismo era un escrito ratificando el ya presentado en fecha 26 de enero de 2004, pero jamás a que el mismo era ocasión de cumplir con lo pautado en el 328 ordinal 2, porque su contenido y tiempo de presentación hubiese sido otro.
En virtud de lo antes expuesto, es indudable que estamos en presencia de la violación de una de las garantías y principios constitucionales, como es el derecho a la Defensa y a un debido proceso, y en consecuencia, la violación de los Artículos 49 ordinales 1 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , así como los Artículos 328, ordinal 2, 329 y 330 ordinal 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal caso, de conformidad con lo establecido en el Articulo 191 Ejusdem, SE ANULE LA DECISION DE LA SE APELA.
El Ministerio Publico contesto el presente Recurso en los términos siguientes; “…La petición del mencionado profesional del derecho, se basa fundamentalmente en los argumentos siguientes: 1) …en fecha 31 de Enero de 2002 la Juez a cargo del Tribunal en Funciones de control 7 decreto sendas medidas de coerción personal a mi defendido sin haberlo oído, violando así el DERECHO a SER OIDO, la PRESUNCION de INOCENCIA, el DERECHO a la DEFENSA y el DEBIDO PROCESO…
Sobre el particular debemos aclarar a la Defensa que, las medidas cautelares por su naturaleza deben solicitarse inaudita parte sin que ello constituya violación del debido proceso o menoscabo de derechos de persona alguna, por cuanto las mismas, persiguen el aseguramiento de la finalidad del proceso, que no es otra que la materialización de la justicia, en caso contrario, es decir, de tener que fijarse audiencias con la presencia de las partes se desnaturalizaría la existencia de tales medidas ya que, advertido el sujeto, podría verse vulnerado la eficacia de la imposición de dichas medidas.
No obstante lo anterior, debemos indicar, que cuando el Ministerio Publico solicita tales medidas, dicha solicitud pasa la revisión de un Tribunal con el ineludible deber de garantizar el cumplimiento de la Constitución y las leyes el imputado puede ejercer los recursos que considere pertinentes, como es solicitar la revisión de la medida, o interponer el recurso de (sic) haya lugar, es incierto lo alegado por la defensa de que existe un desorden procesal, por cuanto se evidencia de todo el desarrollo del proceso la transparencia con la cual se ha llevado el mismo.
Esto quedo evidenciado, cuando la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, señalo al examinar la investigación de marras a través de sentencia de fecha 10 de Junio de 2002, Asunto N° BPO1-R-2002-000122.
Las medidas Cautelares Preventivas en el proceso penal contra las personas y contra los bienes propiedad del imputado tienen como objeto que la finalidad del proceso no se haga ilusoria, evadiendo los implicados la acción de la aplicación de la justicia, mas aun cuando la actual Constitución no prevé el juzgamiento en ausencia para los delitos contra la “cosa publica”.
Ahora bien, el Ministerio Publico como órgano rector y coordinador de la investigación penal, tiene a su cargo dirigir y orientar en todos los ámbitos la investigación criminal, tendientes a esclarecer los hechos cuestionados en un proceso. Es el Ministerio Publico entonces quien tiene el derecho de deber traducido en potestad y obligación sobre cualquier investigación de índole penal que se este efectuando, con el objeto de determinar los elementos de convicción que nos permiten materializar el hecho o los hechos generados de una conducta como delito y posteriormente conducirnos al señalamiento de la persona responsable del mismo, mediante el logro de una prueba licita la cual se obtiene a través de los medios probatorios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; es decir, producir el acto conclusivo de Acusar, si fuese el caso.
El Ministerio Publico, como titular de la acción penal y garante del cumplimiento de las Leyes, esta obligado a realizar todo lo necesario para esclarecer los hechos considerados como delitos, así como también, el aseguramiento de las Personas y Bienes comprometidos y relacionados con la investigación que se realiza, para de esta forma, darle cumplimiento a los fines del proceso, que no son otros, que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia, en la aplicación del derecho; y a esta finalidad deberá atenerse el juez al dictar su decisión.
En este orden de ideas debe destacarse el contenido de lo establecido en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la investigación del Ministerio Publico, por cuanto del mismo se desprende la facultad deber que tiene cualquier Representación Fiscal de solicitar Medidas Cautelares en la fase de investigación.
Relacionado con lo anteriormente indicado, nos encontramos con la supervisión y control que ejercen los jueces en la primera fase del proceso penal, es decir, fase de investigación, en la cual el Código Orgánico Procesal Penal a través de su articulo 282 le otorga la facultad al Juez de Control para que controle el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica y practicar pruebas anticipadas , resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
De no existir la posibilidad de solicitar Medidas Cautelares en la fase de investigación, se haría ilusoria la persecución penal, por cuanto de conformidad con la Constitución como se indico, se prohíbe el Juzgamiento en ausencia, razón por la cual adquieren valor las medidas en contra de las personas y en contra de los bienes en virtud de que no podría producirse la enajenación de los bienes presuntamente obtenidos con la lesión al patrimonio publico, al no poder ejecutarse el fallo judicial por haber desaparecido el objeto del proceso o el caudal con lo que podría el demandado reparar la lesión patrimonial ocasionada.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 14 de Marzo de 2001, numero 333, correspondiente al expediente 00-2420, con ponencia del ciudadano Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, claramente ha establecido la posibilidad de que se dicten con autorización judicial medidas asegurativas de bienes en los casos contra el patrimonio publico, como el caso en comento, ambiente y los contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto mandato de cada una de las leyes especiales respectivas se ordena que el daño debe ser separado independientemente de las exigencias de la victima.
La situación en cuanto a la posibilidad de solicitar medidas de coerción personal, para ser resueltas por el órgano judicial en la fase de investigación es mas sencilla, en vista de lo especificado en los artículos 250, 256, 282, 283 e inclusive el 313, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Entiende el Ministerio Publico que la solicitud propuesta por el recurrente es la del cese de las mediadas cautelares, cuando lo ajustado a derecho en atención a la falta de la celebración de la audiencia preliminar a tenor con lo dispuesto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es que la misma se realice y se dirima, en esa oportunidad, la continuidad o no de las mismas, en base a las circunstancias que gravitan en contra del imputado.
Es menester destacar, la necesidad de que se mantengan las mediadas cautelares impuestas en contra del ciudadano Jhonny Marín, toda vez que sobre el mismo pesa acusación del 25 de junio de 2004, por tres delitos contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, en grado de continuidad, como se puede verificar en las actas procesales y en el propio libelo acusatorio.
De antemano, indicamos que de los elementos de convicción presentes en el mencionado acto conclusivo, surgen fundamentos serios para que se mantengan las medidas cautelares respectivas, a tenor de lo dispuesto en el articulo 250 en concordancia con el articulo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo antes expuesto, solicitamos respetuosamente, declare SIN LUGAR el requerimiento solicitado por el Defensor del imputado JHONNY MARIN SERRANO.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión apelada, entre otras cosas expresa lo siguiente:
En este sentido sentido este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
“… Visto el escrito presentado por la Dra. NELLY L. MENESES ORTIZ, donde solicita se decrete Prorroga de las Medidas Cautelares decretadas al ciudadano Coronel de la Guardia Nacional JHONNY JOSE MARIN SERRANO y se decrete Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar y Prohibición de Salida del País al ciudadano General de Brigada CARLOS BAZZANELLA MODERA, a quienes se le sigue juicio por la presunta comisión de los Delitos de Concierto de Funcionarios con Contratistas en Grado de Continuidad, en dos de sus modalidades.
Revisadas las actuaciones procesales este Tribunal observa:
En fecha 31 de enero de 2002 el Tribunal 7° de Control de este Circuito Judicial Penal decreto Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes propiedad de los ciudadanos JHONNY JOSE MARIN SERRANO y JOSE GREGORIO ROMERO RETACO, e igualmente acordó Medida de Prohibición de Salida del País, contra los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos anteriormente señalados; o así contra el imputado CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA, por considerar que siendo este Oficial General de la Guardia Nacional, gozaba del Antejuicio de Merito.
En fecha 26 de Enero de 2004, la Dra. ELIZABETH RODRIGUEZ PEÑARANDA, en su carácter de Fiscal del Ministerio Publico, solicito la prorroga de la Medida e igualmente ratifico la solicitud de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar y Prohibición de Salida del País, de fecha 31 de Enero de 2002 presentada contra el imputado General de Brigada (GN) en condición de Retiro CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA.
En fecha 29 de Enero de 2004 este Tribunal acordó fijar la Audiencia Oral de Prorroga de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Magistrado Ponente DR. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 24 de Febrero de 2003, para el día viernes 13 de Febrero de 2004.
En fecha 03 de Febrero de Marzo de 2004, se realizo la Audiencia de Lapso prudencial fijada en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 ejusdem, procediéndose a fijar un lapso de ciento veinte (120) días contados a partir del día 04 de Marzo de 2004, concluyendo el 01 de Julio de 2004, a los fines de que el Ministerio Publico presente el acto conclusivo correspondiente.
En fecha 20 de Mayo de 2004, se realizo la Audiencia Oral de Prorroga convocada, acordándose en la misma la prorroga solicitada por la Representación Fiscal, por un lapso de cuarenta y nueve (49) días contadas (sic) a partir de la fecha 20 de Mayo de 2004, concluyendo la misma en fecha 01 de Julio de 2004.
En fecha 25 de Junio de 2004, fue presentado escrito de Acusación por los Dres. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ MARTINEZ, ROMULO JESUS PACHECO FERRER y NELLY MENESES ORTIZ, en contra de los ciudadanos CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA, JHONNY JOSE MARIN SERRANO y JOSE ROMERO RETACO, solicitando el Enjuiciamiento de los dos primeros de los nombrados por los Delitos de Concierto de Funcionarios con Contratistas en Grado de Continuidad y Malversación en grado de Continuidad en dos de sus modalidades, se decrete a favor de JOSE ROMERO RETACO el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de malversación pidiendo su enjuiciamiento por el delito de Concierto de Funcionarios con Contratistas en grado de continuidad .
En tal sentido habiéndose presentado el acto conclusivo de la investigación en la presente causa, con la acusación planteada por los Fiscales del Ministerio Publico y siendo que las medidas cautelares impuestas, tienen como objetivo garantizar la objetividad del proceso, el cual constituye el instrumento fundamental para la realización de la Justicia y no habiendo variado a su favor, las razones por las cuales se decretaron, con la agravante de que ya fue acusado, es por que este Tribunal considera ajustado a derecho mantener las Medidas Cautelares decretadas en contra del imputado JHONNY JOSE MARIN SERRANO.
En relación a la ratificación de solicitud de imposición de Medidas en contra del ciudadano CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA, se observa que cursa en las actuaciones copia certificada de Resolución N° DG-22249 del Ministerio de la Defensa, de fecha 03 de Julio de 2003 donde consta que el mencionado ciudadano paso a la Situación de Retiro.
Igualmente se observa que si bien es cierto que los imputados han comparecido a los actos del proceso, sin embargo su situación ha cambiado por motivo de la Acusación presentada, y en virtud de que el ciudadano CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA, en su condición de Retiro ha perdido el privilegio procesal del cual estaba investido por motivo del cargo que desempeñaba, habiendo cesado de esta manera las razones que impidieron se decretaran Medidas Cautelares en su contra, en fecha 31 de Enero de 2002, y así lo ha señalado la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 10 de Julio de 2001, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA al señalar: “…NO PROCEDE CONTINUAR la tramitación de la presente solicitud de antejuicio de merito… contra el ciudadano Fiscal General de Republica…por la presunta comisión de los hechos punibles señalados en la solicitud por haber cesado en sus funciones y no estar investido con ninguna prerrogativa constitucional…”
En virtud de ello este Tribunal considera ajustado a derecho Decretar las Medidas Cautelares solicitadas, siendo estas menos gravosas y proporcionales en relación con la probable sanción que podría imponerse , atendiendo a la presunción de Inocencia y a la afirmación de la Libertad, principios estos en los que se encuentran amparados los mencionados imputados…”

MOTIVA
Con el presente recurso, interpuesto por la parte defensora del imputado JHONNY JOSE MARIN SERRANO, se pretende sea revocada la decisión emitida por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control No 5 de este Circuito Judicial Penal, en la cual prorrogó las medidas cautelares sustitutivas de prohibición de enajenar y gravar bienes, así como la de salir del territorio nacional, que le fueron impuestas en fecha 31 de Enero de 2002, por ser violatoria del derecho de ser oído, derecho de defensa y del debido proceso, al no haber convocado a la audiencia a que se refiere el artículo 244 del COPP.

De igual manera, se presenta recurso de apelación por parte de la defensa del imputado CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA, contra el mismo auto, al haberse acordado las mismas medidas cautelares sustitutivas en violación a lo estatuido en el ordinal 2º del artículo 328, ejusdem, por lo que solicita la revocatoria de la referida sentencia.

Dicho esto, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse acerca del primer recurso planteado, de la manera siguiente:

Dentro de los aspectos que están contenidos en la garantía del debido proceso, se encuentra el cumplimiento por parte de los jueces de los lapsos procesales y de la realización de los actos de conformidad a la manera como están previstos en el texto adjetivo penal, sólo así podrá dársele seguridad jurídica a las partes que intervienen en todo proceso penal.

De las actuaciones cursantes en autos, se evidencia que la juez a quo decretó la prorroga de las medidas cautelares antes descritas, sin haber dado cumplimiento a la convocatoria previa de una audiencia, con la presencia de todas las partes, tal y como se lo exige el artículo 244 del COPP, constituyendo tal omisión una violación al derecho del debido proceso al imputado de autos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 2141-03 de fecha 04 de Noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando, estableció como doctrina vinculante y de obligatorio cumplimiento para todos los tribunales de la República lo siguiente:
“ En este sentido, cabe destacar que corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol de director del proceso; de modo que “ cuando la constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados de la justicia, indistintamente del proceso en que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento” (sentencia No 2278 de esta Sala, del 16 de Noviembre de 2001, caso: Jairo Cipriano Rodríguez Moreno).”

“ Por lo tanto, en aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda del límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prorroga tal y como lo dispone el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador, de acuerdo con una interpretación sistemática de la disposición in comento, tiene el deber de citar de oficio a las partes, e incluso a la víctima aunque no se haya querellado, para realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad de dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes; todo ello, en aras de garantizar los principios que informan el proceso penal.”

De la cita antes señalada debemos inferir, que si ante la ausencia de solicitud de prorroga previa, el juez está obligado a convocar la audiencia para oír a las partes, con más razón debe hacerlo cuando se está en presencia del supuesto de hecho contenido en el último aparte del artículo 244 del COPP, por estar concebido dicho acto como un imperativo legal por parte del legislador. Por ello, al no haber dado cumplimiento la juez a quo a lo allí expresado, produjo una decisión que requería la realización de un acto previo, establecido como requisito imprescindible para su validez, constituyendo dicho pronunciamiento una lesión al derecho a la defensa y a ser oído, constitutivos en sí de la garantía del debido proceso, prevista en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional, aunado al hecho de no haberse establecido en dicha decisión el lapso de duración de esa prorroga, lo que la convierte indefinida en el tiempo y pudiera convertirse en una sanción anticipada, lo que iría en contra de la garantía antes señalada.

En consecuencia y con base a los argumentos antes expuestos, estima procedente esta Corte de Apelaciones declarar CON LUGAR el primer recurso de apelación interpuesto, por haberse producido una decisión que lesiona sus derechos al libre tránsito y disposición de sus bienes, sin la realización previa de la audiencia oral de prorroga que exige el último aparte del artículo 244 del texto adjetivo penal. Por consiguiente se ANULA la misma y se ordena al juez a quo, convocar a la audiencia a que se contrae la norma antes citada, todo ello de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del COPP. Así se decide.

Con respecto al segundo recurso de apelación, interpuesto por el Abogado CESAR PEREZ, en representación del imputado CARLOS LEOPOLDO BAZZANELA MODERA, esta Corte de Apelaciones pasa a decidirlo en los términos siguientes:

Las medidas cautelares sustitutivas están contenidas en nuestro ordenamiento jurídico como vías o medios para garantizar la comparecencia del imputado a todas y cada una de las fases del proceso, al ser consideradas éstas como condiciones menos gravosas que la medida privativa de libertad. Es así, como en la presunta comisión de los delitos contra el patrimonio público, el representante del Ministerio Público deberá realizar las acciones tendientes a tratar de asegurar, que en caso de una sentencia condenatoria, le sea resarcido al estado los daños patrimoniales causados con la acción delictiva, resultando las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y las de prohibición de salida del país, las más idóneas para tal fin.

Ante la solicitud fiscal de la aplicación de tales medidas, deberá el juez competente verificar si en autos está acreditada la condición de imputado de la persona contra quien se solicitan las mismas, requisito éste indispensable para su procedencia. Esta imputación puede emerger de la realización de cualquier acto dirigido en contra del investigado, bien por el mismo Ministerio Público o por cualquier órgano de investigación que dependa de él.

En ese sentido, en el COPP en su artículo 124 define que se denomina imputado a toda persona que se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece el texto adjetivo penal. Se impone entonces precisar ¿ que es un acto de procedimiento?. Podemos definirlo como el que implica el señalamiento por parte de la autoridad que investiga de cualquier persona como autor o partícipe de un hecho punible, del cual se desprende esa circunstancia, vale decir, de acuerdo con la autoridad que conduce la investigación, todo acto que lleve consigo ese señalamiento, de tal manera que, deben considerarse también aquellos que se dirijan a anunciar el carácter de investigado penalmente de una persona, así como los que indirectamente supongan o hagan suponer esa sospecha.

Con base a esto, podemos inferir que imputado es a quien se cita ante el Ministerio Público para darle tal cualidad; a quien se le toma declaración sin juramento; quien ha sido detenido preventivamente, quien ha sido objeto del decreto de una medida cautelar sustitutivas, sean éstas nominadas o innominadas, a quien se le allana su residencia o cualquier propiedad en busca de elementos para la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus autores o partícipes, etc.

Dicho esto, se observa que del escrito de apelación se evidencia que el ciudadano Carlos Leopoldo Bazzanella Modera, el día 02 de Agosto de 2002 fue imputado por el Ministerio Público de los hechos punibles a que se contra la presente causa y que aunado a ello, el 25 de Agosto del presente año la representación fiscal presentó formal acusación en su contra por delitos tipificados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, ya que el privilegio procesal del antejuicio de mérito cesó al pasar a situación de retiro, tal y como lo estableció la decisión emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia y acreditada la existencia en autos del acto de procedimiento que le atribuye al ciudadano Carlos Leopoldo Bazzanella Modera su condición de imputado en la presente causa, y al haberse extinguido el motivo que le otorgaba la condición procesal especial en el mismo, perfectamente podía la Juez a quo decretar las medidas determinadas en el auto que se pretende impugnar a través de este recurso, por lo que fuerza es para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Cesar Pérez, en su condición de autos, ya que el hecho de no haberla solicitado el Ministerio Público en el acto de imputación no es obstáculo legal, ni impedimento para ser requeridas en otra oportunidad procesal. Por ende queda CONFIRMADO el pronunciamiento objeto de este recurso de apelación. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado, JULIAN JOSE LUGO MARCANO en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano, JHONNY JOSE MARIN SERRANO, contra la decisión emanada por el Tribunal en Funciones de Control 05 de este Circuito Judicial Penal, por haberse producido una decisión que lesiona sus derechos al libre transito y disposición de sus bienes, sin la realización previa de la audiencia oral de prorroga que exige el ultimo aparte del articulo 244 del texto adjetivo penal. Por consiguiente se ANULA la misma y se ordena al Juez a quo, convocar a la audiencia a que se contrae la norma antes citada. SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CESAR PEREZ en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA, en contra de la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, ya que acreditada en autos el acto de procedimiento que le atribuye al ciudadano Carlos Leopoldo Bazzanella Modera su condición de imputado en la presente causa y al haberse extinguido el motivo que le otorgaba la condición procesal especial en el mismo, perfectamente podía la Juez a quo decretar las medidas determinadas en el auto que se pretende impugnar a través de este recurso, ya que el hecho de no haberla solicitado el Ministerio Publico en el acto de imputacion no es obstáculo legal, ni impedimento para se requeridas en otra oportunidad procesal. Por ende queda CONFIRMADO el pronunciamiento objeto de este recurso de apelación.
Queda MODIFICADA la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen.

Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones.

El Juez Presidente y Ponente,

Dr. Javier Villarroel Rodríguez

El Juez, El Juez,

Dr. Arturo José González Dr. Juan Bernet Cabrera

La Secretaria,

Abog. Celia Chacón.