REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ESTADO ANZOATEGUI
Barcelona, 08 de Septiembre de 2004
194° y 145°
Causa N° BP01-R-2004-000202
PONENTE: Dr. ARTURO JOSE GONZALEZ
Subieron los autos a este Tribunal con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MIGDA MARGARITA RODRIGUEZ ZABALA, en su carácter de Defensora de Confianza del imputado JESUS ORLANDO GUILLEN ROMERO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de Agosto de 2004, mediante la cual decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad al prenombrado imputado JESUS ORLANDO GUILLEN ROMERO, quien es venezolana, natural de Cabimas, Estado Zulia, donde nació el día 22 de agosto de 1.969, de 35 años de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 10.231.876 , residenciado en la avenida 42, casa sin número, Campo Mío, Estado Zulia, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, esta Corte de Apelación, para decidir, observa:
En fecha 26 de Agosto de 2004, es recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución legal, le correspondió la ponencia al Dr. ARTURO JOSE GONZALEZ.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La apelante alega: “…Revisadas como ha sido las Actas que conforman el proceso considera la Defensa que en el presente caso, se violó lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido Proceso y el Derecho, toda vez que el mismo se fundamenta en pruebas obtenidas en forma ilegal…por todo lo expuesto y como punto previsto, esta Defensa, solicita LA NULIDAD ABSOLUTA de TODAS las ACTUACIONES conforme a lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…Ciudadano Juez…repito, para el caso que no sea acordada la NULIDAD ABSOLUTA se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi representado, por considerar que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.- En el caso que no fuera acordada estás, pido el Tribunal que se aparte de la solicitud del fiscal de decretar MEDIDA PRIVATIVA de LIBERTAD y conceda MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS conforme a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…Igualmente Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones como segunda Denuncia, se hace valer la MALA APLICACIÓN de los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Comisión del delito FLAGRANTE y del procedimiento que se debe aplicar, cuando están presentes los supuestos establecidos en la hipótesis de las normas denunciadas, ya que al acoger el tribunal la solicitud del procedimiento ordinario, solicitado por la vindicta pública, está diciendo que se debe seguir investigando todos aquellos elementos de convicción que permitan llevar ka investigación al total esclarecimiento de la verdad, lo que hace dudar razonablemente al Ministerio público sobre la verdadera participación de mi defendido, en el hecho punible que se le pretende endosar…TERCERA EWENUNCIA: Se denuncia la infracción del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal…solicito muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, por estar apegado a las normas procesales vigentes y corrija los vicios en que incurrió el Juzgado Quinto (05) de Control…”.
CONTESTACION DEL RECURSO
El Representante de la Vindicta Pública mediante escrito constante de cuatro folios, dio contestación al recurso ejercido, en los términos siguientes: “…Considera esta Representación Fiscal que el recurrente confunde el espíritu de un Recurso de Apelación de Autos, al motivar sus alegatos y concluir su petitorio, solicitando que se restituya la libertad de su defendido, suponiendo la violación de normas constitucionales y procesales; confundiendo igualmente, la motivación de su Recurso es Repetitivo, toda vez que solicita la Libertad Plena de su defendido o la aplicación de unas de las Medidas Cautelares Sustitutivas. Cabe destacar, que al analizar el acta policial se logra apreciar, que lo correcto de la hora en el cual se llevó a cabo el procedimiento policial en cuestión, es efectivamente a la hora estipulada en el acta policial, mal podría entenderse la mala fe de los efectivos de la Guardia Nacional actuantes en el procedimiento, lo que puso haber sido por lo avanzado de la noche, el cansancio del personal, produciéndose estos errores involuntarios que en nada afecta el Derecho a la Defensa del imputado. Por lo que de ninguna manera dicho procedimiento deba estar viciado de Nulidad Absoluta, toda vez que son actos meramentes formales y que esta digna Corte debe considerar ya que los mismos son sujetos de saneamientos o rectificaciones, por lo cual no podrán retrotraer el proceso a periodos ya precluidos, en virtud de lo previsto en los Artículos 192, 193 y 194 de la Ley Adjetiva Penal, de tal manera que los mismos deber ser convalidados n esta instancia superior…En cuanto a la mala aplicación de los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la comisión del delito de flagrante y por lo cual el recurrente denuncia que el Ministerio Público duda sobre la verdadera participación de su defendido, esta Representación Fiscal no comparte en lo absoluto tales señalamientos, ya que como es bien sabido por todos y es criterio de esta Corte que el Ministerio Público al evaluar las condiciones de la aprehensión y los elementos de convicción que se acompaña en las actuaciones policiales, tienen la facultad de solicitar el procedimiento que bien considere ajustado; siempre en defensa de los derechos de los imputados y en este caso por no contar con el dictamen pericial químico practicado a la sustancia incautada…Por todo los razonamientos antes expresados, solicito respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, declare inadmisible el Recurso interpuesto, o en su defecto sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia sea CONFIRMADA la decisión dictada…”.
LA DECISION APELADA
El auto apelado, expresa: “…considera quien aquí decide, que existen elementos incriminatorios que comprometen la responsabilidad del imputado JESUS ORLANDO GUILLEN ROMERO, cumpliéndose de esta manera, con el requisito previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la pluralidad indiciaria, asimismo en virtud de la gravedad del delito, presuntamente cometido, delito éste, que pone en peligro no solamente la salud física y mental de las personas, sino que también atenta contra la seguridad de la República, circunstancia esta que hacer presumir el peligro de fuga, y obstaculización de la justicia, habida cuenta que estamos en la fase de investigación, por tales razones este Tribunal DECRETA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD al imputado JESUS ORLANDO GUILLEN ROMERO…por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con los artículos 250 Ordinales 1°, 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal…”.
LA DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES
Esta Corte para decidir, observa:
En el presente Recurso de Apelación están comprendidas tres peticiones, a saber: En primer lugar, sea decretada la nulidad absoluta de todas las actuaciones por violación a lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución Nacional, debido a pruebas obtenidas en forma ilegal, por cuanto los funcionarios de la Guardia Nacional incumplieron lo preceptuado en el artículo 207, 205 al revisar el vehículo donde se encontró el bolso que contenía la presunta droga.
En segundo lugar, solicita se le otorgue a su defendido la libertad plena o en su defecto una Medida Sustitutiva de Libertad, motivado a una errónea aplicación de los Artículos 248 y 373, referido a la comisión del delito, de manera flagrante.
En tercer lugar solicita la nulidad del Acta Policial por carecer de validez por no cumplir con los requisitos del Artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el primer motivo, aduce el recurrente que la Juez a quo al momento de dictar la Medida Restrictiva de Libertad, violó el artículo 49 de la Constitución Nacional, fundamentándose en pruebas obtenidas en forma ilegal como se observa en el acta policial y la declaración de los testigos por lo que deben ser declarados nulos y no estimadas dichas testimoniales.
Con respecto a este motivo, observa este Juzgado de Alzada, que el recurrente manifiesta en su escrito que la Juez a quo no realizó una concatenación del acervo probatorio para dar por fundamentada la decisión. Es necesario hacer una aclaratoria con respecto a lo indicado, debido a que, el procedimiento ordinario esta dividido en cuatro fases: Investigación, intermedia, juicio y ejecución.
Así tenemos que en la primera fase, no debe hablarse de pruebas, por cuanto no existen como tales, para que adquieran esa condición el Juez de Control tiene que revisar su legalidad y licitud a todos aquellos actos de investigación realizados por los Cuerpos Policiales, así como los que realiza la Fiscalía del Ministerio Público para que tengan esa cualidad deben ser admitidos, para ser debatido en la Fase del Juicio Oral y Público, ya que en esta primera fase, se consideran como diligencias para esclarecer, investigar e individualizar las conductas delictivas en la comisión de los hechos punibles investigados.
En ese mismo orden de ideas, se expresa la Dra. MAGALI GONZÁLEZ en su trabajo “Actos de Investigación y Actos de Pruebas”, publicado en el Texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, U.C.A.B., Caracas, 2003, al afirmar: “Los Actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a titulo de autores o participes. Estas actividades, tanto en los sistemas en que la investigación preparatoria tiene carácter procesal o extraprocesal o administrativo (diferencia que no contempla el Código Venezolano) y aun cuando se realicen bajo la dirección del Ministerio Publico como es el caso del Código Orgánico Procesal Penal, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no esta presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial. Tal consideración es valida independientemente de que esas diligencias sean practicadas por órganos policiales o por el propio Fiscal del Ministerio Público, pues aun cuando este es quien ejerce la acción penal en nombre del estado, por condición de parte (aun cuando de buena fe) le impide generar actos de prueba”.
De lo anteriormente expuesto se infiere, que durante esta etapa inicial del proceso penal no puede hablarse de pruebas, sino de actos de investigación o elementos de convicción con las cuales el Juez de Control podrá determinar, en primer orden, la existencia de un hecho delictivo, para posteriormente apreciar si de esos elementos aportados a la audiencia de presentación, emerge la presunción de que el o los imputados de autos, pueden ser los autores o participes del mismo y finalmente estimar si existe la presunción de fuga o la obstaculización en la investigación. De estar plenamente acreditados tales supuestos de hecho, podrá entonces decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, descrita en el Articulo 250 del Texto Adjetivo Penal, ya que de no concurrir uno de ellos, podrá acordar las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones, que no asiste la razón al recurrente cuando pretende sea revocada la decisión impugnada, por no constar en la decisión el valor probatorio que la Juez a quo debía darle a cada uno de los elementos apreciados para dictar la medida restrictiva de libertad, toda vez que el sistema tarifado quedo derogado con la implementación del nuevo sistema acusatorio, amen que por lo anteriormente expuesto, tal función le esta vedada al Juez de Control por corresponderle única y exclusivamente al Juez de Juicio en aplicación del Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la forma de apreciar y valorar las pruebas aportadas al proceso.
De igual manera, el Legislador procesal venezolano con estas normas (190 y 191) quiso dejar constancia que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido producto de un acto cumplido en contravención de los derechos constitucionales o de las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, que no es el caso planteado en la denuncia, por cuanto el procedimiento efectuado por los Órganos de Investigaciones Penales y Fiscalía del Ministerio Público esta ajustado a derecho, así se declara.
La recurrente hace una segunda denuncia en su escrito de apelación, por errónea aplicación de los Artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la comisión del delito de manera flagrante, debido a ello solicita que se otorgue una libertad plena o en su defecto una medida sustitutiva de libertad.
Ahora bien, el procedimiento se inicia con la fase de investigación como prima fase, donde se da un conjunto de diligencias y actas procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y que se extiende hasta el momento en que se decide la presentación de la acusación formal contra el presunto autor del delito. La fase preparativa comprende, pues tanto los actos procesales de fijación de los elemento materiales del delito antes de que halla un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación, así lo prevee el Artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal “…Tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado….”
Así las cosas, el Tribunal a quo cuando decreta la vía ordinaria para la prosecución de la investigación lo hace ajustando a derecho, como o establece el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el control judicial “Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionaos con la perpetración”. Para garantizar el equilibrio entre el justiciable y la fiscalía del Ministerio Público como titular de la acción penal como es el principio de igualdad en el proceso.
El Ministerio Público es el encargado de investigar, quedando reservado para el Juez la tarea de autorizar o tomar decisiones, pero nunca de investigar, por lo que se colige que es una facultad del Ministerio Público solicitar el procedimiento ordinario o el abreviado.
Ahora bien, el imputado de autos tendrá durante la fase de la investigación la oportunidad de desvirtuar la imputación realizada en su contra, como lo establece el ordinal quinto del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y el Ministerio Público tendrá que explicar las razones por las cuales niega tal pedimento.
El artículo 248 define lo que es la flagrancia así: “Se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se es perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público (sic)”, precisamente esta norma contempla la posibilidad de juzgar los delitos flagrantes por un procedimiento especial, que a su vez tiene perfecta concordancia con el procedimiento especial abreviado previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado. Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el Artículo anterior, siempre que el Ministerio Público lo halla solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, de esta norma se colige que es la Fiscalía del Ministerio Público quien debe solicitar el procedimiento ordinario si considera llenos los extremos del artículo 248, en el entendido que tales hechos flagrantes no tengan vinculaciones con otros hechos que sean necesarios investigar. Por consiguiente el Juez de Control, no puede decretar la aplicación del procedimiento abreviado cuando el Ministerio Público no lo hubiere solicitado, por ello es criterio de quien aquí decide que la decisión tomada por el Tribunal a quo, cumplió con los requisitos procedimentales exigidos legalmente.
Como tercera denuncia se señala la infracción del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto falta la firma de un funcionario, y los testigos presentes en el acto de detención, y la Juez a quo tomo como base el acta para decretar una medida privativa de libertad.
Esta corte observa que las actas policiales le dan certeza jurídica sobre la celebración de los actos procesales, allí descritas sobre sus participantes, objeto y resoluciones tomadas, siendo así estas sirven para informar a los Superiores de las novedades allí contenidas. En consecuencia, el hecho de que un funcionario nombrado en ella, no la suscriba, no la invalida toda vez que este puede ser citado a rendir entrevista con respecto a esos hechos. De igual manera el hecho de que los testigos presentes en el momento de la aprehensión no la suscriben, no resta validez a dicha acta ya que cursan en autos sendas actas de entrevistas realizadas a los mismos, en las cuales expresan el conocimiento que tuvieron de los hechos objeto de este proceso.
Aunado a ello, solo se requiere multiplicidad de indicios para dar por acreditado el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una Medida Privativa de Libertad y a criterio de este Juzgado de Alzada, en el caso de marras los hay, por lo que demostrada la validez de la repetida acta, la misma debió ser considerada por la Juez A quo para decretar la Medida restrictiva de Libertad por ella dictada. Así se declara.
Del análisis del texto de la decisión impugnada, este Juzgado de alzada puede evidenciar que se encuentran plenamente demostrados los tres supuestos de hecho exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la medida restrictiva de libertad y que en lo atinente a los fundados elementos de convicción, en lo señalado por la Juez a quo existe armonía y correspondencia entre ellos que hacen presumir que el imputado de autos fue detenido en la circunstancia de tiempo, modo y lugar señaladas en el acta policial que contiene esas actuaciones que tal presunción esta reforzada con las entrevista allí descritas y las actuaciones policiales realizadas a la droga incautada que dio como resultado clorhidrato de cocaína y finalmente el tipo de delito, el peligro de fuga y obstaculización, relacionado con la pena que podría llegar a imponérsele al estar presuntamente involucrado con el delito investigado.
Por todo ello, estima esta corte de apelaciones que el presente recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR, por encontrarse la decisión impugnada ajustada a derecho y al haber actuado la Juez a quo dentro del ámbito de su competencia, relativo a la etapa procesal en que se encuentra el presente proceso, por lo que la misma debe ser confirmada, por encontrarse lleno los extremos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administración justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoada por la Abogada MIGDA MARGARITA RODRIGUEZ ZABALA, en su carácter de Defensora de Confianza del ciudadano JESUS ORLANDO GUILLEN ROMERO, a quien el Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 02 de Agosto de 2004, le decretó Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Estupefaciente, por cuanto el auto apelado cumple con los requisitos en los Artículos 250 y 254 del texto adjetivo penal.
Se declara SIN LUGAR el recurso, y por ende CONFIRMADA, la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE,
DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ
EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,
DR. ARTURO JOSE GONZALEZ DR. JUAN BERNET CABRERA
LA SECRETARIA,
ABOG. CELIA CHACON
Silda.-
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