TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL: BP02-U-2004-000020
ASUNTO : BF01-X-2004-000053

Visto el Escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha Doce (12) de Febrero de 2004, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D) Civil, por los ciudadanos LENNIS DENIS RODRÍGUEZ y HERNÁN JOSÉ ROJAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad Nros. 6.493.541 y 5.531.690 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.322 y 37.321 en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente Sociedad Mercantil LACTEOS Y VIVERES MASVECA, C.A., debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de enero de 2.000, bajo el N° 7, Tomo 382-A-Qto, y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en la misma fecha antes mencionada, contra Acta de Comiso GAPEG-DO-2003- S/N de fecha veintinueve (29) de diciembre de 2003, por la cantidad de Bolívares Veintiseis Millones Trescientos Sesenta y Seis Mil Trescientos Diecisiete con Trece Céntimos (Bs. 26.366.317,13) y Resolución de Multa GAPEG-DO-2004 S/N de fecha seis (06) de enero de 2004, que impone pagar Multa según Planilla de Liquidación de Gravámenes N° AEGDL/02-0000 de fecha nueve (09) de enero de 2004, la cantidad de Bolívares Cinco Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Novecientos Veintiseis con Sesenta Céntimos (Bs. 5.536.926,60), emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal El Guamache Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas.

PARTE "A"
-I-
DE LA APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN A LA DISPOSICIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 263 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO QUE PERMITE EL COBRO POR VÍA JUDICIAL DE LOS MONTOS DETERMINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ESTANDO AUN PENDIENTE LA DECISIÓN DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS O NO ESTANDO FIRME EL ACTO RECURRIDO.

Textualmente argumenta la contribuyente recurrente en su solicitud:

" Solicito a este Honorable Tribunal, la aplicación del control difuso de la Constitución Nacional a la disposición contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario en los siguientes términos:

Establece el señalado artículo lo siguiente:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del tribunal, o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en casos excepcionales, la Administración
Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.
Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.
Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.

La aplicación del control difuso de la Constitución Nacional se afianza en normas contenidas en el derecho procedimental civil, tal como es la contenida en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa:

"ARTÍCULO 20: Cuando la Ley Vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán este con preferencia"

Esto no es más que lo que llama la doctrina el Principio de Control Difuso de la Constitucionalidad, y en el sistema venezolano, este sistema se ha considerado como un control mixto, por un lado el control concentrado de la constitucionalidad que se ejerce por ante el Tribunal Supremo de Justicia por vía de acción popular, y conforme a la cual el máximo Tribunal tiene poderes para anular, erga omnes, la ley impugnada; y por el otro lado está el control difuso de la constitucionalidad, conforme al cual y de acuerdo con el artículo arriba señalado, cualquier Juez tiene poder para juzgar de oficio o a petición de parte, al decidir cualquier proceso, la constitucionalidad de una ley e inaplicarla en el caso concreto, con efectos inter partes.

Tanto el control difuso de la constitucionalidad que ejerce el juez ordinario a través de este artículo 20, como el juez constitucional, según el artículo 3 de la Ley especial (Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales), comparten características comunes: No producen la anulación de la norma legal cuestionada, sino tan solo su inaplicación al caso en autos, o a la situación jurídica del quejoso en caso de la acción de amparo contra norma, y su esfera están limitados a la esfera jurídica de las partes que hayan intervenido en el proceso en el cual se hace pronunciamiento.

El artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, es una norma dirigida a cualquier Juez de la República, quien puede denunciar de oficio la incostitucionalidad de una norma y el ejercicio de esa jurisdicción constitucional por parte de juez de la causa cualquiera sea su competencia en el asunto principal que se ventila (cfr Ricardo Henriquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I, pag114).
En reciente Sentencia Nº 00043 de fecha 15 de enero del 2003, en el Expediente Nº 2002-0006, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció que los jueces tributarios les estaba permitifo sin lugar a dudas de aplicar el control difuso de la Constitución en los casos a ellos planteados.
Expresa la señalada sentencia:

" En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado, así como de las objeciones formuladas contra el mismo por la representación fiscal, la controversia en el caso de autos queda circunscrita a decir si el a quo podia desaplicar, a través del control difuso de la constitucionalidad, asumido a la luz del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la Resolución Nº 32, supra identificada, emanada del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, para luego de resultar procedente, conocer y decidir respecto a la presunta violación de las disposiciones contenidas en los ordinales 3º y 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la representación judicial del apelante alega que no pueden los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario desaplicar la Resolución Nº 32, vía control difuso, porque en su opinión ello implica un pronunciamiento "en abstracto" sobre la constitucionalidad o no de dicha normativa, la cual es de indole administrativa y no tributaria; motivo éste por el que carecen de la competencia para dictar cualquier tipo de pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la señalada resolución. Por tal virtud, considera esta Sala oportuno relizar algunas consideraciones respecto a la jurisdicción y competencia que ejercen los jueces de lo contencioso tributario y, asimismo, sobre la potestad que ostentan los mismos, como órganos de la administración de justicia, para desaplicar disposiciones legales que violenten el sistema de la constitucionalidad en casos concretos.

De la normativa parcialmente trascrita se observa que la jurisdicción en materia contencioso-tributaria, se encuentra atribuida en primera instancia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y en alzada a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo excluyente de cualquier otra; asimismo, que la competencia de dichos tribunales viene determinada por la especialidad del asunto litigioso, toda vez, que les compete el conocimiento, sustanciación y decisión de todas aquellas causas cuyo contenido sea de naturaleza tributaria. Ahora bien, dicha competencia no sólo se limita a la revisión de la legalidad del o los actos sujetos a su conocimiento, sino que se extiende al ejercicio del control de la constitucionalidad de tales actos.

Así, el Estado de Derecho del cual Venezuela participa, está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, es decir, una vía estatuída constitucional y legalmente para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Según dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Tal control puede ser ejercido de dos maneras, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso; encontrándose así regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en el año 1999 y legalmente en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; disposiciopnes éstas que resultan del siguiente tenor:

" Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella" (Destacado de la Sala).

Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia."

En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso, que radica en la posibilidad que tiene todo JUez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgados, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, mas no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de los mismos.

Luego, el control concentrado o control por vía de acción se ejerce a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por la Sala Constitucional, en algunos casos por la Sala Político Administartiva del Tribunal Supremo de Justicia y por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo), mediante éste se logra la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o disposición de rango sub legal, vista su colisión con el texto fundamental; dicha declaratoria de nulidad se produce erga omnes, es decir, con efectos generales, distinta de la situación que se confirma al desaplicar una normativa en euna controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, tal como se señaló supra, la norma sólo deja de terner aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución.

Ahora bien, la Sala Político Administrativa ha señalado que los Jueces Tributarios si tienen facultad para desaplicar por vía control difuso cualquier norma que colida con la Constitución y las Leyes, y según decisión dictada por esta Sala en fecha 04 de diciembre de 1997(Decisión N° 744, del 04/12/97. Caso Couttenye & Co. S.A.), lo confirmó.

El mencionado fallo señaló que:

" A los tribunales superiores de lo contencioso - tributario toca decidir sobre la legalidad de los autos de recudación fiscal; cualquier vicio de ellos que afecte derecho de los partículares puede ser anulado; pero para ello debe basarse el Juez en el propio acto cuestionado y no en situaciones que, evidentemente, escapan de sus atribuciones, como lo son la legalidad o no de los actos que organizan el ente administrativo. Esa actuación del tribunal claramente constituye una extralimitación, por lo que sin considerar acerca de lo acertado o no de su criterio, lo pertinente es proceder por la vía de ese amparo constitucional a dejar sin efectos, el fallo así viciado". No obstante, en el texto de dicha decisión también se indicó que "... Al no ser admisible para el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de forma incidental, pronunciarse sobre una decisión que no era de su competencia, (omissis)... -pues eso tocaria a otras instancias de ser pertinentes-, es concluyente que se han transgredido los artículos 68 y 69 de la Constitución, ya que por una vía procesal impropia se han realizado pronunciamientos y logrado efectos que solamente de otra forma, luego de una contención plena, podían realizarse y obtener."

Es decir, que el pronunciamiento hecho por el a quo, resultaba contrario a derecho al pretender declarar la nulidad ( con efectos erga omnes) a traves de dicha vía procesal y no sólo lograr su desaplicación en el caso concreto; motivo por el cual considera este Alto Tribunal que el criterio jurisprudencial estudiado no resulta aplicable al caso de autos.

Por otra parte y respecto a la Jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales toca decidir sobre la legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su consideración, esta Sala no comparte la opinión hecha valer por la representación fiscal respecto a que no podía el Tribunal de la causa pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la Resolución N°32, a la luz de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; ello por cuanto tal como se indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucional, según el cual pueden estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334 constitucionalidad y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería hacer nugatoria la prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma que atente contra la misma; en este sentido que conforme al artículo 7 del propio texto constitucional, ésta resulta: " ... la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución". En consecuencia debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación fiscal, según el cual sólo podrían los jueces tributarios desaplicar normas cuyo contenidos sea tributario, resulta totalmente improcedente. Así se decide".
(. . . )
Finalmente, señaló la sentencia que la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario se opone a lo contenido en el artículo 289 ejusdem resultando su aplicación contradictoria e inejecutable <> desde que dicha disposición considera como obligaciones liquidas y exigibes aquellas respecto de las cuales no está pendiente recurso alguno, esto es, aquellas definitivamente firme.

Visto los alegatos de hecho y de derecho expuestos anteriormente y en vista que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario permite el cobro por vía judicial de los montos determinados por la Administración Tributaria estando aun pendiente la decisión de suspensión de efectos o no estando firme el acto recurrido. Visto que esta situación vulnera el libre acceso a la justicia, condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva y viola los derechos constitucionales a la defensa, la igualdad y la presunción de inocencia desde que permite a la administración tributaria cobrar los montos determinados como tributos aun cuando el acto contentivo de tal determinación, recurrido por el contribuyente afectado, no estuviesen firmes solicito a este Despacho DESAPLIQUE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 263 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO Y DECLARE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS RECURRIDOS ARRIBA IDENTIFICADOS, Y ASÍ SOLICITO SE DECLARE. (folios 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21)

-II-
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Con respecto a lo cuestionado en el primer punto, es decir, sobre la inconstitucionalidad del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior observa que corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario decidir sobre la legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su consideración; y en el presente caso la recurrente solicita la nulidad de un acto de índole tributario, por lo que este Tribunal es plenamente competente para hacer un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o no del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con lo establecido en el Artículo 334 de la Constitución Nacional y el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a través, del llamado "Control difuso" de la Constitucionalidad, según el cual, aquéllos pueden desaplicar una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales; siendo de aplicación preferente éstas últimas sobre las primeras. El contenido de tales disposiciones constitucional y legal, son:

"Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tenga rango de ley, cuando colidan con aquellas."

"Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia."

- III -
DISPOSICIÓN LEGAL DENUNCIADA

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es la disposición legal que según la contribuyente recurrente está viciada de inconstitucionalidad y en consecuencia, solicita su desaplicación en el presente caso con fundamento en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el 20 del Código de Procedimiento Civil antes transcritos. A este efecto corresponde al Tribunal Competente, determinar si la consecuencia jurídica prevista en cada una de las normas citadas, se ajusta a los enunciados constitucionales de instrumentalidad del proceso, del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de toda persona por los órganos de la administración de justicia e igualmente a los principios tributarios contenidos en la Constitución y que garantizan el correspondiente equilibrio, igualdad de las partes, presunción de inocencia y de buena fé.

El texto del mencionado artículo 263 del Código Orgánico Tributario es el siguiente:
" Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: la decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia."

De la disposición legal antes transcrita, se desprende que la mera interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende automáticamente los efectos del acto impugnado, sino que necesariamente debe existir una solicitud expresa de parte del interesado y del previo cumplimiento de los requerimientos legales; lo que viene a reiterar el principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; quedando eliminada la suspensión automática de los efectos del acto, establecida en los Códigos Tributarios anteriores de 1982, 1992 y 1994, donde la suspensión era la regla general.

Por tanto, el legislador tributario actual exige fundamentalmente la solicitud del recurrente y el cumplimiento concurrente de los dos supuestos: 1) La apariencia de buen derecho sobre la pretensión deducida ("fumus boni iuris"), y 2) del peligro de que la ejecución del fallo cause un daño irreparable, ("periculum in damni"); ello, en virtud de la interpretación correctiva del artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente que ha hecho recientemente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Se observa también que el referido artículo 263 ejusdem establece que la suspensión puede ser total o parcial y en este último supuesto, la Administración Tributaria queda autorizada para exigir el pago de la porción no suspendida, ni objetada.

Asimismo, el parágrafo primero establece que en los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capitulo II del Título VI del Código (Juicio Ejecutivo); pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme; previéndose además que si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, se establece-en casos excepcionales- que la Administración Tributaria o el recurrente podrá solicitar al Tribunal la suspensión del embargo por otras medidas o garantías, a satisfacción del Órgano Judicial competente.

- IV -
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Cabe señalar que este Tribunal Superior ya sentó su criterio sobre la desaplicación del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario en decisión de fecha cinco (05) de Abril de 2004, caso: TAPAS CORONA, S.A. (TACORSA) contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Nor-Oriental, Asunto BFO1-X-2004-000004, por lo que, en esta oportunidad ratifica la improcedencia de tal solicitud, en la presente causa. No obstante, considera oportuno hacer algunas consideraciones al respecto; así:

Argumentan los Apoderados Judiciales de la contribuyente recurrente, Sociedad Mercantil LACTEOS Y VIVERES MASVECA, C.A. que: "... en vista que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario permite el cobro por vía judicial de los montos determinados por la Administración Tributaria estando aún pendiente la decisión de suspensión de efectos o no estando firme el acto recurrido..." y afirman más adelante que "...esta situación condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva y viola los derechos constitucionales a la defensa, la igualdad y la presunción de inocencia desde que permite a la administración Tributaria cobrar los montos determinados como tributos aún cuando ... no estuviesen firmes ..." (subrayado del Tribunal Superior). Al respecto este Órgano jurisdiccional de Instancia, debe señalar primeramente que de una simple lectura del texto del referido artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se desprende que la Administración Tributaria pueda o esté autorizada a exigir de inmediato el pago de los tributos determinados ya que, tales tributos no tienen el carácter de exigibles, por cuanto los actos administrativos objeto del respectivo recurso contencioso tributario al estar éste pendiente de decisión judicial no han adquirido firmeza y por lo tanto, no son definitivamente firmes; carácter éste que debe cumplirse necesariamente para ser procedente y admisible el correspondiente juicio ejecutivo o la correspondiente ejecución de sentencia ejecutoriada, según el caso, previstos en los artículos 289 y 280 del Código Orgánico Tributario vigente. Por tanto, no es verdad que el artículo 263 ejusdem permita el cobro por vía judicial de los montos determinados por la Administración Tributaria estando aún pendiente la decisión de suspensión de efectos no estando firme el acto recurrido, como erronéamente lo afirma la contribuyente recurrente; y así se decide.
Por otra parte, este Tribunal Superior , debe señalar que la disposición legal cuestionada establece la posibilidad cierta de que al contribuyente recurrente se le pueda suspender la ejecución del acto impugnado en cualquier momento debiendo para ello además de solicitarlo, observar que se cumpla con los dos supuestos contenidos en ella y que los mismos puedan ser acreditados de manera concreta en el expediente para que el Juzgador de Instancia esté en condiciones de determinar la imperiosa necesidad de decretar inmediatamente la suspensión de los efectos del acto recurrido, a fin de evitar daños de dificil reparación al contribuyente. Esta posibilidad real y legal es aplicable a todos los contribuyentes en general, por lo que no es posible afirmar, ni siquiera pensar, que dicha norma legal viola los derechos constitucionales a la defensa, a la igualdad y a la presunción de inocencia de los contribuyentes; y así también se decide.
En consecuencia, expuestos así los razonamientos antes indicados, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental declara IMPROCEDENTE, la solicitud de desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, efectuada por los ciudadanos LENIS DENIS RODRÍGUEZ y HERNÁN JOSÉ ROJAS, suficientemente identificados en autos, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente, sociedad mercantil LACTEOS Y VIVERES MASVECA, C.A., la cual fue recibida por este Tribunal Superior, el día doce (12) de Febrero de 2004; por cuanto el mismo no viola disposición constitucional alguna; y así se declara.-

PARTE "B"
-I-

Por cuanto por auto de fecha diez (10) de Agosto de 2004, este Tribunal Superior admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente recurrente y siendo la oportunidad procesal correspondiente para hacer un pronunciamiento expreso sobre la solicitud de Suspensión de Efectos de los Actos Administrativos Impugnados, por los Apoderados Judiciales de la Contribuyente recurrente; este Tribunal Superior procede a hacerlo, en los términos siguientes:

En el escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario antes mencionado, en el folio (23) Capitulo V la contribuyente recurrente solicita "LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 263 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO", en los siguientes términos:

"...En caso de que este Honorable Tribunal, no considere procedente las solicitud de aplicación del control difuso de la Constitución con respecto a la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitamos la suspensión de los efectos en los siguientes términos:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, expresa que:

ARTICULO 263:...OMISIS....

"... el tribunal podrá suspender parcial o totalmente, a instancia de parte, los efectos del acto administrativo recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjucios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho"...

Para que proceda la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria, es necesario que el acto cuya suspensión se solicite sea de efectos particulares, según lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, que se haya interpuesto el correspondiente Recurso Contenciso Tributario, que se haya interpuesto el correspondiente Recurso Contencioso Tributario, que la suspensión parcial o total de sus efectos sea indispensable para evitar graves perjuicios al interesado, o que su impugnación se sundamentare en la apariencia de buen derecho; y que sea acordada a solicitud de la parte.

De manera pues, que el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece la facultad que tienen los Jueces Contenciosos Tributarios, de acordar la suspensión total o parcial de los efectos del acto administrativo cuyo nulidad hubiere sido solicitada, cuando dicha suspensión sea indispensable para evitar perjuicios al interesado, o bien cuando la solicitud se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

Esta posibilidad de suspensión provisoria de los efectos del acto administrativo constituye evidentemente una norma de carácter excepcional como derogatoria, que el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos tributarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 289, ejusdem, cuya justificación se encuentra en la presunción de legalidad o legitimidad de aquellos.

Por consiguiente, para analizar la existencia de las circunstancias fácticas y jurídicas que permitan su aplicación es necesario llevar a la convicción del sentenciador, la necesidad de tal suspensión para evitar los posibles daños que la ejecución anticipada del acto y las potenciales actuaciones procésales tendentes a asegurar el supuesto "ilícito fiscal" pudieren ocasionar al interesado, si en la definitiva resulta procedente la anulación total o parcial del acto impugnado.

El legislador nacional en el nuevo Código Orgánico Tributario condicionó la suspensión total o parcial de los efectos del acto tributario impugnado, a que el interesado alternativamente demuestre el grave perjuicio que la ejecución del acto causaría (periculum in damni), o bien la apariencia de buen derechos en que se funda la impugnación (fumus boni juris)

En todo caso, aún cuando al alegación y demostración de cualquiera de las circunsctancias antes anotadas, es suficiente para este Honorable Tribunal otorgue la protección cautelar solicitada, pasamos de seguidas a justificar la existencia de ambos presupuestos procésales, en el presente caso:

A.- APARIENCIA DE BUEN DERECHO EN QUE SE FUNDA LA IMPUGNACIÓN (FUMUS BONI IURIS).
Lo alegado por nosotros lo desarrollamos así:
PRIMERO: ALEGATOS Y PRUEBAS POR LOS CUALES SE FUNDAMENTA LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO A FAVOR DE MI REPRESENTADA (FUMUS BONI IURIS)
1. La Decisión Administrativa impugnada contiene graves violaciones al debido proceso por cuanto fue un funcionario reconocedor, quien fuera del ámbito de sus atribuciones, invadió las funciones del Gerente de la Aduana Principal El Guamache. Como señale previamente, el funcionario reconocedor abiertamente violó el debido proceso y se tomó para sí competencias que están plenamente asignadas al Gerente de la Aduana según lo establece el numeral 11 del artículo 119 de la Resolución N° 32 de fecha 24-03-1.995, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.881 de fecha 29 de marzo de 1.995, la cual contiene las disposiciones legales sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

2. Así mismo, se ignoró en su totalidad la exención de que goza el territorio del Estado Nueva Esparta prevista en la LEY DEL PUERTO LIBRE DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, promulgada en Gaceta Oficial N° 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, especialmente en sus artículos 7 y 8, por lo que la cuantía de la multa ha debido circunscribir a solo el pago de la tasa, única obligación tributaria a la que están sometidas las importaciones para el Puerto Libre.

SEGUNDO: DEMOSTRACIÓN DE QUE LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS IMPUGANDOS CAUSARAN GRAVES DAÑOS O PERJUICIOS A MI REPRESENTADA. (PERICULUM IN DAMNI).

La suspensión de efectos, tales como toda medida cautelar, requiere el cumplimiento de ciertos requisitos procésales, los cuales como ya se advirtió son de carácter alternativo.

Uno de estos presupuestos es el temor de que la ejecución del acto pueda causar graves perjuicios al interesado.

A este respecto, es importante señalar que el periculum in damni o, mejor dicho, el temor que la tardenza natural del proceso pudiera llegar a ocasionar perjuicios graves o de dificial reparación por la sentencia definitiva y que constituye el presupuesto fundamental de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil (vid. Art.585 y 588), se manifiesta en el ámbito de contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Tributario, en el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar garves perjuicios al interesado, circunstancia esta que la doctrina procesalita denomina el periculum in damni.

Ahora bien, el daño que se invoca como fundamento de la suspensión, ha de ser de orden material, es decir no basta un interés meramente romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución del acto recurrido pudiera ocasionar, ante bien, el perjuicio que se quiere evitar a través de la suspensión de los efectos del acto tiene que ser real o efectivo, directamente ocasionado por la ejecución del acto impugnado.

Además, debe tratarse de un perjuicio actual, no de un simple riesgo o de la mera expectativa de un daño que se produciría en el futuro.

De declararse improcedente la presente solicitud la empresa LACTEOS Y VIVERES MASVECA, tendrá que cancelar multas que exceden hasta en un 1.800% el verdadero quantum que ha debido aplicarse.

A este efecto, observa este Tribunal Superior que el Código Orgánico Tributario Vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha diecisiete (17) de Octubre de 2001, establece en su artículo 263 que:

" Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación el cual será oído en el solo efecto devolutivo". ( subrayado del tribunal).

De la disposición legal antes transcrita, se desprende que la mera interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende automáticamente los efectos del acto impugnado, sino que necesariamente debe existir una solicitud expresa de parte del interesado y del previo cumplimiento de los requerimientos legales; lo que viene a reiterar el principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; quedando eliminada la suspensión automática de los efectos del acto, establecida en los Códigos Tributarios anteriores de 1982, 1992 y 1994, donde la suspensión era la regla general.

Por tanto, el legislador tributario actual exige fundamentalmente la solicitud del recurrente y el cumplimiento concurrente de los dos supuestos: 1) La apariencia de buen derecho sobre la pretensión deducida ("fumus boni iuris"), y 2) del peligro de que la ejecución del acto pueda causar un daño inminente ("periculum in damni"); ello, en virtud de que deben verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del citado texto legal.

Cabe indicar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político –Administrativa, en sentencia de fecha tres (03) de Junio de 2004, caso: FISCO NACIONAL Vs DEPORTES EL MARQUEZ, C.A., ha establecido que:
...” Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.”
…..”Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida."
También en sentencia del 11 de Agosto de 2004, Caso: Fisco Nacional Vs Agencias Generales CONAVEN, S.A, dicha Sala expresó que:

"... Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medidad deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario..."

Al respecto, este Tribunal Superior observa que la contribuyente recurrente alega la presunción de buen derecho (el Fumus Boni Iuris) de manera lacónica y genérica sin aportar elementos de convición suficientes para que este Órgano Jurisdicional de Instancia se pronuncie al respecto.

Asimismo, con relación al segundo supuesto, contenido en el citado artículo 263 ejusdem, relativo al peligro de que la ejecución inmediata del acto le pueda causar graves daños, llamado por la doctrina “periculum in damni” , este Tribunal Superior siguiendo los recientes criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala Político –Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias arriba citadas, observa que no consta en autos que la contribuyente recurrente haya acreditado los hechos concretos que permitan verificar que el peligro es grave, real e inminente; tal y como lo señaló expresamente dicha Sala, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior desestimar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y así se decide.

- V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO, solicitado por la contribuyente Sociedad Mercantil LACTEOS Y VIVERES MASVECA, C.A., en su escrito de fecha doce (12) de Febrero de 2004.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año 2004, Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Juez Temporal,

Dr. Onéximo Garnica Prato. La Secretaria

Abg. Magaly Díaz.

Nota: En esta misma fecha (24-09-2004), siendo las 1:20p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abg. Magaly Díaz
OGP/MD/db.-