REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, catorce (14) de septiembre de dos mil cuatro (2004) 194º y 145º ASUNTO : BP02-R-2004-001264 Se contrae el presente asunto a recurso de apelación interpuesto en fecha 26-08-2004, por el abogado CESAR ROLANDO MANRIQUE SÁNCHEZ, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.916, en su condición de apoderado judicial de la accionada, contra sentencia de fecha 19-08-2004, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoare la ciudadana JOHANA GABRIELA SALAZAR LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 15.035.252, de este domicilio contra la empresa CENTRO HIPICO SUPER POLLO, sociedad mercantil inicialmente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 07-11-2003, bajo el número 61, Tomo A-25, siendo su última reforma estatutaria de fecha 29-03-2004, registrada bajo el N° 31, Tomo A-8, ante el mismo registro.- Recibidas las actuaciones en esta alzada, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se realizó el día 06 de septiembre del año que discurre, pronunciándose en ese acto de manera oral e inmediata la sentencia y reproduciéndose a escrito en los términos siguientes: I Adujo la representación judicial de la parte accionada, entre otras cosas lo siguiente: Que su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar obedeció a que su único hijo, para esa fecha, se trasladaba al extranjero -Bélgica- por razones de estudios y por tal motivo la representación judicial de la accionada no pudo comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar. El segundo motivo de apelación es para que se revise el derecho, ya que su representada no se opone a pagar a la extrabajadora lo concerniente a las prestaciones sociales, siempre y cuando, sean justos los conceptos demandados, insiste en que se debe revisar el derecho. Que la parte actora había recibido una parte de las prestaciones sociales, que no la despidieron, por cuanto ella había renunciado al cargo. Por su parte, la parte actora señaló: Que no es excusable la falta de comparecencia de la parte accionada a la prolongación de la audiencia preliminar. Que la representación judicial de la demandada, señala en su escrito de apelación, sea considerado el derecho más no los hechos. Que en el desarrollo de las primeras audiencias preliminares, la representación judicial de la accionada sostuvo que la extrabajadora había renunciado, cuando lo cierto es que continuó prestando servicios para la demandada hasta la fecha del despido. Que dada la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia preliminar debe tenerse por cierto todos los hechos explanados en el libelo. Que el juez en su sentencia confrontó los hechos con el derecho y declaró parcialmente con lugar la demanda. Es por ello que solicita deje sin efecto la apelación ejercida por la parte demandada. II Para decidir con relación al presente recurso de apelación esta alzada atisba: En atención a las razones esgrimidas por la representación judicial de la accionada, en cuanto a la incomparecencia a la prolongación a la audiencia preliminar, debe esta alzada señalar que tal alegato, en modo alguno constituye caso fortuito o fuerza mayor y no puede ser subsumido dentro de los supuestos de hecho, establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que, la situación que se narra era perfectamente previsible. La representación judicial de la demandada, bien pudo advertir a la accionada, de tal circunstancia, a los fines de que compareciera a la prolongación de la audiencia preliminar, asistido por otro profesional del derecho, en tal sentido se desestima tal alegato y así queda establecido.- Respecto al fondo de la demanda, la parte recurrente, como segundo motivo de su apelación solicita sea revisado el derecho, en tal sentido se advierte lo siguiente: La sentencia objeto de apelación, al modo de ver de esta alzada, luce incongruente, por cuanto por una parte el tribunal A-quo da por admitidos los hechos en el presente asunto, es decir, toma por cierto la fecha de inicio, la del fin de la relación de trabajo, el salario devengado por la extrabajadora, el motivo de culminación del vínculo laboral y el tiempo de servicio; empero por otra parte el órgano jurisdicente en primer grado de conocimiento, establece que todos los conceptos demandados serán calculados, “mediante la experticia complementaria del fallo, y que el experto contable deberá cumplir con su función con la información fidedigna que suministre y recabe de los libros contables de la empresa accionada, relacionados con los pagos de salarios del personal, o de cualquier otro medio que estime pertinente, la parte accionada suministrará al experto que se designe, los datos que éste le requiera, en el entendido que si se negare a dar la información solicitada la experticia complementaria del fallo se realizará con lo que conste en autos”. Siendo ello así, en criterio de esta alzada, tal experticia no resulta idónea en el presente caso, toda vez que, si se tienen por admitidos los hechos explanados en el escrito libelar y se tienen por cierto la fecha de inicio, la fecha de fin de la relación de trabajo, el salario devengado por la extrabajadora, el motivo de culminación del vínculo laboral y el tiempo de servicio, bien pudo el A-quo determinar el salario normal así como el salario integral, y proceder a establecer todos y cada uno de los cálculos que por conceptos de prestaciones sociales le corresponda a la parte actora, como así lo hará esta superioridad en el presente fallo, dejándose solamente establecido que la experticia complementaria del fallo, será para calcular los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de nuestra carta, asimismo para determinar la indexación o corrección monetaria, de las cantidades condenadas a pagar desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de la publicación de la presente decisión, por tanto la sentencia objeto de apelación, debe ser corregida en este particular, de igual manera tal y como lo estableció el A-quo, una vez establecidas las cantidades de dinero que por concepto de prestaciones sociales corresponde a la actora, debe descontarse lo recibido por la trabajadora reclamante durante la relación de trabajo, por considerarse un adelanto de lo que en definitiva le corresponde y habida cuenta de su prueba en autos.- Precisado lo anterior esta alzada pasa a reformar la sentencia objeto de apelación, en los siguientes términos: En el presente caso la relación de trabajo se inicio en fecha 07-04-2003, y culminó por despido injustificado en fecha 10-03-2004. por tanto no se le otorga valor probatorio a la carta de renuncia que corre inserto en el folio 31, por cuanto en la misma, se evidencia, la data de suscripción, 07-08-2003, luego la documental que corre en el folio 35 tiene fecha 03-02-2004, es lógico y coherente concluir, tal y como lo estableció la parte actora en el curso de la audiencia oral y pública ante esta alzada, cuando reconoce, haber suscrito la carta de renuncia en fecha 07-08-2003, pero continuó prestando servicios personales, hasta la fecha del despido 10-03-2004, fecha ésta indicada en el escrito libelar y que se corrobora con la documental del folio 35, ineludiblemente entonces, se debe establecer que la relación de trabajo es por tiempo indeterminado, sin solución de continuidad, siendo la fecha de inicio, el 07-04-2003 al 10-03-2004, fecha ésta en la cual se puso fin al vínculo laboral. Por tanto la relación de trabajo tuvo una duración de 11 meses y 3 días, siendo el último salario normal diario Bs. 8.571,42, es decir, Bs. 257.142,6, devengado por la extrabajadora de forma mensual. Con respecto al bono nocturno reclamado por la parte actora, esta superioridad atisba: señala la parte actora en su escrito libelar lo siguiente:”…Con un horario de trabajo comprendido de la Una (01) de la Tarde hasta las Seis (06) de la Tarde los días Sábados, Domingos y Lunes; y de Seis (06) de la Tarde hasta las Once de la Noche los días Miércoles, Jueves y Viernes;…” (Destacado de esta alzada), en razón de ello la actora demanda el pago de Bs.271.529, 28 por concepto de bono nocturno. El artículo 131 de la Ley Adjetiva Laboral, establece que se tendrán por admitidos los hechos alegados por el demandante en su libelo de demanda, si el accionado no compareciere en el día y en la hora fijada para la celebración de la audiencia preliminar y agrega esta alzada, consecuencia jurídica perfectamente aplicable, para el caso de incomparecencia por parte del demandado, a la prolongación de la audiencia preliminar. Ahora bien la regla contenida en la norma in commento, tiene su limitante, “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante”, por la prohibición expresa de la Ley de admitir la acción o por el contrario, siendo conforme a derecho lo peticionado por el actor, y plausible la acción, no aparecieren desvirtuados por los elementos que componen el proceso, la pretensión del actor, verbigracia, los medios probatorios que cursen en la causa, y que ambas partes hayan incorporado al proceso en la primera oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, como en el caso sub iudice, la parte actora presentó escrito de pruebas, folios 24, 25, 26 agregándose a la causa, asimismo ocurre con las pruebas ofertadas por la parte accionada folios 29 y 30, tendientes a demostrar el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Conforme a lo precedentemente señalado es impretermitible determinar, si a la parte actora le corresponde en derecho, el bono nocturno reclamado, y a tales efectos el artículo 156 Ley Orgánica del Trabajo, claramente señala: “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada diurna”. Por otro lado tenemos que se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00am y las 7:00pm, como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00pm y las 5:00am y es considerada como jornada mixta cuando están comprendidos períodos de trabajos en jornadas diurna y nocturna, artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma disposición bajo análisis estipula: “Cuando la jornada mixta tenga un período mayor de cuatro (4) horas, se considerará jornada nocturna”. Siendo ello así tenemos, el trabajador aduce en la demanda, “de Seis (06) de la Tarde hasta las Once de la Noche los días Miércoles, Jueves y Viernes”, si enlazamos lo dicho por el actor en el libelo de demanda, a lo contemplado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo obtendríamos lo siguiente: la jornada de trabajo de la accionante es mixta, por cuanto comprende parte de la jornada diurna y parte de la jornada nocturna, la cual es: De las seis de la tarde (06:00pm) a siete post meridium (07:00pm), hay una (01) hora diurna. De las siete post meridium (07:00pm) a las once post meridium (11:00pm) existen cuatro (04) horas nocturnas, discriminadas así: De 07:00pm a 08:00pm, 1 hora De 08:00pm a 09:00pm, 2 horas De 09:00pm a 10:00pm, 3 horas De 10:00pm a 11:00pm, 4 horas. Para ser acreedor del bono nocturno es necesario haber laborado en jornada nocturna, conforme lo dispone el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuando se está en presencia de una jornada mixta, como en el presente caso, para que la misma sea considerada nocturna, el período nocturno que forme parte de la jornada mixta debe exceder de cuatro horas. En el caso de marras, y siendo que el propio actor señala, que su jornada de trabajo, es de seis de la tarde (06:00pm) a once post meridium (11:00pm), se declara improcedente el reclamo por concepto bono nocturno, por ser contrario a derecho, dado que la jornada en la cual la accionante aduce prestó servicios a la demandada es mixta, y ésta- jornada mixta- no excedió en más de cuatro (04) horas, su período nocturno, para ser considerada como nocturna la jornada de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece.- En razón de lo anteriormente descrito se establecerán, los conceptos laborales adeudados a la extrabajadora reclamante y los respectivos montos, con base al tiempo durante el cual se materializó la relación de trabajo, el salario señalado por la demandante, así como lo evidenciado de las pruebas incorporadas a la causa. Como previo al establecimiento de los conceptos laborales adeudados por la accionada al extrabajador, es necesario fijar el cuantum del salario normal e integral, devengado por la parte actora, sin dejar de observar que durante la vigencia del vínculo laboral, la extrabajdora percibió de manos del patrono, dos montos distintos de salario. En el período desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, 07-04-2003 al 07-08-2003, el salario normal diario devengado es de Bs. 10.000, y como salario integral diario en ese período, la cantidad de Bs. 10.611,10, el cual está conformado por la alícuota de participación en los beneficios (utilidades), Bs. 416,66 y la alícuota de bono vacacional de Bs. 194,44. Para el período comprendido entre el 08-08-2003 al 10-03-2004, fecha última de expiración del vínculo laboral, el salario normal diario percibido por la extrabajadora es la cantidad de Bs. 8.571,42, como lo indica la actora en el libelo de demanda, siendo el salario integral, la cantidad de Bs. 9.095,22, el cual está integrado por la alícuota de participación en los beneficios (utilidades), Bs. 357,14 y la alícuota de bono vacacional de Bs. 166,66, ambos salarios debidamente calculados de conformidad con los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Habiéndose establecido ut supra los salarios obtenidos por parte de la extrabajadora durante la vigencia del vínculo laboral que le unió con la empresa accionada, se procede a puntualizar, los conceptos laborales adeudados a la extrabajadora, el cuatum, así como la base de cálculo de cada uno, el cual se hace en los siguientes términos: 1) Prestación por antigüedad desde el 07-04-2003 al 07-08-2003, de conformidad con lo establecido en el encabezado y el parágrafo quinto, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días x salario integral (Bs. 10.611,10)= Bs. 53.055,53 2) Prestación por antigüedad desde el 08-08-2003 al 10-03-2004, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento, parágrafo primero y quinto, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 40 días x salario integral (Bs. 9.095,22) = Bs. 363.808,80. 3) Por concepto de Vacaciones Fraccionadas, de conformidad con los artículos 145, 219 y 225, de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados en base al último salario normal diario, Bs. 8.571,42, 13,75 días X 8.571,42 = Bs. 117.857,02. 4) Por concepto de Bono Vacacional, de conformidad con los artículos 145, 223 y 225, de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal diario Bs. 8.571, .42, 6,41 días X 8.571,42 = Bs. 54.942,80. 5) Participación en los Beneficios (utilidades) Fraccionadas, de conformidad con el artículo 174 y 175, de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con base al salario normal diario de Bs. 8.571,42, 13,75 días X 8.571,42 = Bs. 117.857,02. 6) Indemnización (antigüedad adicional) por despido injustificado, de conformidad con los artículos 125 y 146, de la Ley Orgánica del Trabajo razón del último salario integral diario Bs. 9.095,22. 30 días X 9.095,02 = Bs. 272.856,60 7) Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con los artículos 125 y 146, de la Ley Orgánica del Trabajo, con base al último salario integral diario Bs. 9.095,02. 30 día X 9.095,22.= Bs. 272.856,60. La sumatoria de estos conceptos, asciende a la cantidad de un millón doscientos cincuenta y tres mil, doscientos treinta y cuatro bolívares, con treinta y siete céntimos (Bs. 1.253.234,37), cantidad ésta a la que hay que deducirle lo abonado por el ex -patrono y recibido por la parte actora, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios de carácter laboral, durante la vigencia de la relación de trabajo, los cuales se evidencian de las documentales que corren insertas en los folios 33 al 35, como bien lo estableció el A-quo, no obstante esta superioridad advierte que el A-quo, omitió y silenció la documental contenida en el folio 32, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, por parte de esta superioridad, y que debe ser considerada a los fines de determinar el monto recibido por la trabajadora durante el vínculo laboral, arribando tal deducción a la cantidad de novecientos doce mil setecientos ochenta bolívares (Bs. 912.780), obteniéndose de dicha operación aritmética la siguiente cantidad, trescientos cuarenta mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 340.454,37). En consecuencia le corresponde a la sociedad mercantil CENTRO HIPICO SUPER POLLO, pagar a la parte actora, ciudadana JOHANA GABRIELA SALAZAR LÓPEZ, la siguiente cantidad, trescientos cuarenta mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 340.454,37), por concepto de diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios de carácter laboral. Así se decide.- III De conformidad con lo anteriormente trascrito este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CESAR ROLANDO MANRIQUE SÁNCHEZ, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.916, en su condición de apoderado judicial de la accionada, contra sentencia de fecha 19-08-2004, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoare la ciudadana JOHANA GABRIELA SALAZAR LÓPEZ, contra la empresa CENTRO HIPICO SUPER POLLO, se REFORMA la sentencia objeto de apelación, se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, se condena a la parte accionada a pagar a la parte actora, la siguiente cantidad: trescientos cuarenta mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 340.454,37. Asimismo, se condena a la demandada a pagar los conceptos de intereses sobre prestaciones sociales los cuales serán calculados a tenor de la tasa impositiva que a tales efectos establezca el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena al pago de intereses moratorios desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 10-03-2004, hasta su efectivo pago, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y se acuerda la corrección monetaria de la cantidad ordenada a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda 29-04-2004, hasta su efectivo pago, estos tres últimos conceptos se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, que se realizará por un único experto, designado por el Tribunal de la causa, así se decide.- Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el asunto al tribunal de origen.- Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción. Barcelona catorce (14) de septiembre del año dos mil cuatro (2004). Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.- La Jueza, Abg. Corallys Cordero de D´Incecco La ... Secretaria, Abg. Analy Silvera En la misma fecha de hoy, siendo las de la tarde, se publicó la anterior sentencia y se cumplió con lo ordenado, conste.- La Secretaria, Abg. Analy Silvera CCdeD/AS/OM/nma