REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 6 de Abril de 2005 194º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2005-000346 ASUNTO : BP01-R-2005-000036 Ponente: Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado IBRAHIM VICUÑA, con el carácter de Abogado de Confianza de los ciudadanos JOSE FELIPE MANEIRO y MARIA VICTORIA GONZALEZ contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de Marzo del 2.005, mediante la cual decreto Medida Privativa de Libertad. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL ROGRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 28 de Marzo de 2.005, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA: -CAPITULO I- El recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “….El auto de Privación Judicial Preventiva de libertad, realizado por el Juez de Control N° 06, carece de una decisión debidamente fundamentada y además no reúne las condiciones que debe contener, como lo señala el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. La decisión tomada por el juez de Control, es inmotivada por que no contiene ningún razonamiento de derecho para sustentar la decisión, y en la cual es necesario que tal motivación debe afincarse en la explicación que debe dar el Juez sobre si realmente esta acreditado el cuerpo del delito, cuales son los elementos de convicción que comprometen al imputado y cuales son los supuestos de los artículos 251 y 252 que el juez tiene en cuenta para estimar que hay peligro de fuga o de la investigación, hay que recordar que no basta que el Juez diga que se ha cometido un delito. El Juez tiene que explicar por que considera que esta acreditada la existencia del hecho punible para que así la decisión tenga fuerza. Se ha sustentado “que motivar es fundamentar, exponer argumentos facticos que justifican la decisión, es por ello que la misma para ser valida debe ser ineludiblemente motivada y esa exigencia jurídica constituye una garantía no solo para el imputado, sino también para el Estado, ya que tiende a asegurar la recta administración de justicia. Honorables Magistrados, la decisión que tomo el Juez de Control carece de suficientes elementos de convicción respecto al delito imputado y por la otra parte no concurren los presupuestos de peligro de fuga y/o de Obstaculización. Distinguidos Magistrados, para que se pueda decretar una Medida Privativa de Libertad deben acreditarse la existencia de los tres supuestos que recoge el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los mismos deben de darse en forma concatenada, es decir sin faltar ninguno de estas circunstancias. Por tales circunstancias de hecho y de acuerdo y de derecho, pido que este RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 06 en contra de mis defendidos, en fecha 12 de Febrero de 2005, sea admitido y declarado Con Lugar en la definitiva, anulándose la decisión impugnada y decretándose la libertad de mis defendidos o en el supuesto negado la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Emplazado el Ministerio Publico este dio contestación al recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos; “…En primer lugar, del escrito de Apelación se observa que el Recurrente de autos hace señalamientos repetitivos que resultan redundantes a criterio de este Representante Fiscal, ello en lo concerniente a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y a los Presupuestos del Peligro de Fuga y/o Obstaculización el cual considera no ser procedente. Alega la Defensa que el Auto de Privación Judicial Preventiva Libertad carece de una decisión debidamente fundamentada y carece de fundados elementos de convicción del hecho punible que se les imputa. Ahora bien, en relación al punto concerniente a la Medida privativa de Libertad se observa que en la presente causa se encuentran dados todos los supuestos para que fuese decretada la Privativa de Libertad, pues del Acta Policial emergen todos los elementos constitutivos del Delito de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, existencia de la presunta droga, actas de entrevista de los testigos que presenciaron las respectivas aprehensiones, los cuales resultan elementos suficientes de convicción para que el Juez decretara dicha medida. Y en relación a los presupuestos del Peligro de Fuga, estos automáticamente surgen del tipo delictivo que se les imputa; pues es el delito de Ocultamiento de Estupefacientes es considerado de Lesa Humanidad se reputan que se equiparan a los Crímenes contra la Patria o el Estado y al referirse a la Humanidad se reputan que perjudican al Genero Humano y además se trata de un delito Pluriofensivo por cuanto tutela varios bienes jurídicos y la pena a imponerse que es de Diez a Veinte años de prisión. En consecuencia, por todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente sea declarado sin lugar la Apelación interpuesto…” DE LA DECISION RECURRIDA “…PRIMERO: Dadas las circunstancias de modo lugar y tiempo que fueron aprehendidos los ciudadanos MARIA VICTORIA GONZALEZ Y JOSE FELIPE MANEIRO RODRIGUEZ, ello se desprende del acta policial, se califica su aprehensión como flagrante, conforme a lo establecido en el articulo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que los referidos imputados, no fueron aprehendidos en el momento en que cometía el delito, sino que además existen dos testigos que estuvieron presentes en el lugar de nombre Pascual Guerra Fuente de 24 años de edad, y la ciudadana de nombre Adriana Yamilet Rivero. Los testigos antes mencionados son contestes en afirmar “…al llegar a ese lugar logramos observar que al sujeto que tenían pegado a la pared lograron encontrar en sus manos una bolsa azul con letras amarillas y cuyo interior de la misma logramos ver un pedazo parte forrado (sic) de color blanco ahí vivimos (sic) como monte seco…” establece la misma correlación de los hechos con respecto a los residuos vegetales que se consigue al ciudadano José Felipe Maneiro Rodríguez, de igual manera manifiesta que logro observar que el sujeto que tenia pegado a la pared los funcionarios lograron encontrarle una bolsa de color azul con letra amarrilla y cuyo interior de la misma logramos ver un pedazo parte forrado de color blanco allí vimos residuos vegetales; por ser netamente un ilícito penal netamente formal, quedando de esta manera llenos los extremos legales a que se refiere el articulo 248 del texto adjetivo penal. Asimismo, vista la solicitud del Ministerio Publico, de que se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, se evidencia en la presente causa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificada por el Ministerio Publico como el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICITROPICAS, hay fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del delito anteriormente referido y en virtud de que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de Peligro de Fuga tomando en consideración el quantum de la pena que podría llegar a imponerse así como la magnitud del daño causado, motivo por el cual se le decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento seguir (sic) el ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud Fiscal, de que se sirva fijar fecha y hora para la practica de la inspección y dejar constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura de la sustancia incautadas al precitado imputado y de cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, se declara CON LUGAR. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la defensa de decretar la nulidad de las actas este Tribunal observa que no están dados los extremos exigidos en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal, con respecto a la Inspección de las personas, este Tribunal no encuentra elementos fundados de dicha denuncia, en consecuencia decreta SIN LUGAR la nulidad…” -CAPITULO II- MOTIVA Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: El presente recurso de apelación se interpone en contra de la decisión producida por el Juzgado de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de febrero de 2005, que decretó medida privativa de libertad a los imputados José Felipe Maneiro y María Victoria González, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la ley especial que rige la materia, al no estar acreditados los supuestos de hecho previstos en el artículo 250 del COPP, además de solicitar la nulidad absoluta del acta policial que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los mencionados imputados, al estimar el recurrente que de la deposición de los testigos de la inspección corporal, se evidencia que éstos no presenciaron la detención, sino el decomiso de la droga en cuestión. En lo que respecta al pedimento de nulidad absoluta, esta Corte de Apelaciones aprecia que el artículo 205 del texto adjetivo penal, faculta a los organismos policiales a realizar inspecciones de personas, cuando se presuma que ésta oculta objetos relacionados con un hecho punible. Del texto o contenido del acta policial respectiva, se puede evidenciar que se le solicitó la colaboración de los ciudadanos Arianna Yamilet Rivero y Pascual Guerra Fuente, para que presenciaran tal inspección, sin que el COPP la requiera como condición para su validez, como si sucede con el acto de allanamiento. Por ello, al poder realizarse la inspección de personas sin el concurso de testigos, resulta improcedente decretar la nulidad de la practicada a los imputados de autos, por haberse realizado conforme a derecho. Así se decide. Dicho esto, pasa este Juzgador de Alzada a verificar si en la decisión recurrida se encuentran de manera concurrente los tres requisitos de procedencia a que se contrae el artículo 250 del COPP, a saber, la existencia de un hecho delictivo, suficientes elementos que hagan presumir que el imputado es autor o partícipe del mismo y, un peligro razonable de fuga o de obstaculización en las investigaciones. En primer término, tenemos que la conducta subsumida en la norma sustantiva penal por el juez a quo, trátese de la detentación de cierta cantidad de droga (marihuana) por parte de los imputados, sin que exista en autos algún elemento de convicción, que aunado a éste pudiera servir para la configuración de los delitos descritos en el artículo 34 de la LOSEP, tales como tráfico, distribución, almacenamiento, inclusive el de ocultamiento de esas sustancias. El vocablo “OCULTAR”, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual G. Cabanellas, significa: “Esconder, encubrir, tapar, cubrir de vista, disimular.” En fin, realizar cualquier actividad capaz de evitar exponer a la vista de los demás, lo que se pretende esconder. Aplicándolo al delito en cuestión, tendríamos, que cometerá el delito de ocultamiento de droga, quien escondiendo la sustancia, trate de evitar la acción preventiva y represiva de los cuerpos policiales, a sabiendas de que tal acto constituye delito. (dolo). De la simple lectura del acta policial, que contiene las circunstancias de la aprehensión de los imputados de autos, se puede evidenciar que tanto los funcionarios policiales aprehensores, como los testigos de la inspección corporal, son contestes en afirmar, que éstos poseían la sustancia incautada en sus manos, vale decir, podía ser vista sin ningún esfuerzo del ente policial, en consecuencia su conducta no encuadra en el tipo penal escogido por la representación fiscal y ratificado por el Juez a quo, por cuanto la sustancia ilegal incautada no se encontraba oculta ni en su cuerpo, ni en objeto alguno utilizado con ese propósito, por lo que estamos en presencia del delito de POSESIÓN O TENENCIA ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la LOSEP, en el entendido que las cantidades allí descritas, deben ser tomadas en consideración cuando estemos en presencia de casos de posesión para el consumo personal o inmediato, sin perjuicio de los supuestos especiales de dosis de aprovisionamiento. En ese sentido estima prudente esta Corte, citar la opinión que sobre ese particular, esgrime la Magistrada Blanca Rosa Mármol de león, en voto salvado de fecha 16-08-202, expediente No 2001-000650, cuando dice: “ Además, a los efectos de la calificación del delito, la cantidad solo no basta, pues, para determinar si estamos en presencia de dichos delitos, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los investigados, y que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del tribunal de calificar los delitos como transporte y distribución, es decir, demostrar algún acto típico de dichos delitos.” De igual manera en ese mismo fallo, define la posesión de estupefacientes así: “Ahora bien, debe entenderse por posesión, el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira la intención del poseedor, a su propósito, yacente de la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos y de las circunstancias concurrentes.” Como puede observarse incurrió el juez a quo en errónea aplicación de la norma contemplada en el artículo 34 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando calificó el hecho como ocultamiento y no como posesión de estupefacientes, tipificado en el artículo 36, ejusdem, por no existir otros elementos, que conjuntamente con la droga incautada, puedan demostrar el delito imputado. Así se decide. En según lugar, requiere el artículo 250 del texto adjetivo penal, la existencia de múltiples elementos de convicción que hagan presumir o parecer al imputado, como autor o partícipe del hecho delictivo, en ese sentido cursa en autos el acta policial que describe la detención flagrante de los imputados Maria Victoria González González y José Felipe Maneiro Rodríguez, en posesión de una sustancia de uso prohibido, así como los testimoniales de los ciudadanos Arianna Yamilet Rivero y Pascual Guerra Fuente, que la ratifican, actuación esta que se realizó amparada en el marco legal que le brinda el artículo 248 del COPP, por lo que estima esta Corte de Apelaciones acreditado este segundo requisito de procedibilidad. Como tercer y último supuesto de hecho, se requiere la existencia de un peligro de fuga o de obstaculización en las investigaciones. A tal efecto, se observa que el juez a quo en atención a la pena que podría llegar a aplicarse (10 a 20 años de prisión) y por la magnitud del daño causado, dio como demostrados los supuestos contenidos en los ordinales 2 y 3 del artículo 251, que por aplicación conjunta del artículo 250, ejusdem, hicieron posible la medida privativa de libertad. Tal argumentación es válida para la calificación dada al inicio, es decir, ocultamiento de estupefacientes, pero como quiera que el delito de posesión ilícita, tiene establecida una sanción de cuatro a seis años, ello hace inaplicable la presunción legal del peligro de fuga, a que se contrae el parágrafo primero del artículo 251, ejusdem, así como tampoco opera la aplicación del ordinal 2º del citado artículo. En lo atinente a la magnitud del daño causado, según la inspección que cursa en autos se trata de porciones de 225 gramos y 195 gramos de marihuana, respectivamente y cuya incineración se ordenó posterior a dicho acto, con lo cual se minimizó el riesgo de causar daño a persona alguna, amén de que por aplicación del principio de proporcionalidad no debe sancionarse con iguales penas, a quienes trafican con grandes cantidades y quienes son detenidos con porciones inferiores, como el caso de autos. En consecuencia y con base a los planteamientos antes explanados, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso de apelación, en el entendido de existió error de calificación por parte del Juez a quo al momento de tipificar la conducta de los imputados y debió atribuirle la prevista en el artículo 36 de la LOSEP (posesión) y no ocultamiento de estupefacientes, por lo que al no existir la presunción legal de peligro de fuga previsto en el artículo 251 del texto adjetivo penal, lo conveniente es otorgar las medidas cautelares sustitutivas estatuidas en los ordinales 3, 4 y 5, a saber, presentación periódica cada ocho (8) días ante las oficinas de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Anzoátegui, sin autorización previa de parte del Tribunal que este en conocimiento de la causa y, prohibición de visitar o concurrir, las inmediaciones del reten policial ubicado en la plaza Mariño del Barrio Mariño de la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui y/o cualquier otro centro de reclusión preventiva o de cumplimiento de pena. Así se decide. Finalmente se NIEGA la nulidad absoluta requerida por la parte recurrente. Así se declara. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado IBRAHIN VICUÑA, contra la decisión de fecha 12 de Febrero de 2005 emanada del Tribunal de Control N° 06 de este mismo Circuito Judicial Penal, en el entendido de existió error de calificación por parte del Juez a quo al momento de tipificar la conducta de los imputados y debió atribuirle la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (posesión) y no ocultamiento de estupefacientes, por lo que al no existir la presunción legal de peligro de fuga previsto en el artículo 251 del texto adjetivo penal, lo conveniente es otorgar las medidas cautelares sustitutivas estatuidas en los ordinales 3, 4 y 5, a saber, presentación periódica cada ocho (8) días ante las oficinas de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Anzoátegui, sin autorización previa de parte del Tribunal que este en conocimiento de la causa y, prohibición de visitar o concurrir, las inmediaciones del reten policial ubicado en la plaza Mariño del Barrio Mariño de la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui y/o cualquier otro centro de reclusión preventiva o de cumplimiento de pena. Así se decide. Queda así MODIFICADA la decisión apelada. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente, Dra. Maria Guadalupe Rivas de Herrera El Juez Ponente, El Juez, Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacon.