REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental Barcelona, veintisiete de abril de dos mil cinco 196º y 146º ASUNTO: BP02-U-2004-000039 El presente juicio se inició el día 25 de marzo de 2004, con la interposición del Recurso Contencioso Tributario por el ciudadano BORIS RAMÓN FIGUERA VEGAS, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° 8.216.057, actuando en su condición de propietario del Fondo de Comercio denominado LICORERIA CUMANAGOTO, domiciliada en la Avenida Cumanagoto N° 2, Urbanización Paparoni, Barcelona, Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 35, Tomo C-4, de fecha tres (03) de agosto de 1982; asistido por el Abogado Freddys Ron Tovar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.192.256, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 5.244 y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha dieciocho (18) de marzo de 2004, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Multa Nº GRTI/RNO/DR/L/2004-000061 y Planilla de Liquidación N° 07010401247000073, que ordena pagar la cantidad de Bolívares Quinientos Ochenta y Dos Mil Con Cero Céntimos (582.000,00), ambas de fecha dieciséis (16) de Febrero de 2004, emanadas de la División de Recaudación de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas. (Folios 01 al 09). En fecha 23-03-2004, este Tribunal Superior le dió entrada al presente recurso, ordenó las respectivas Notificaciones de Ley y se aperturó Cuaderno Separado de Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado, (Folio 11), signado con el Nro. BF01-X-2004-000012 (folio 01 del respectivo Cuaderno Separado). En fecha 26-04-2004, el ciudadano Alguacil de este Tribunal Superior consignó Boleta de Notificación signada con el Nº 325/04, dirigida al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Adscrito al Ministerio de Finanzas, siendo ésta debidamente firmada y sellada por el ente antes mencionado. (Folios 16 y 17). Por auto de fecha 03-05-2004, este Tribunal Superior ordenó de oficio comisionar al Juzgado Noveno (Distribuidor) de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que el Alguacil a que corresponda la presente comisión practicara la Notificación al Fiscal, Procuradora y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, signadas con los Nros. 322-04, 323-04 y 324/04 respectivamente. En esa misma fecha se libró oficio Nº 690/2004, cumpliendo con lo ordenado. (Folios 18 y 19). En fecha 21-07-2004, se ordenó agregar a los autos copias certificadas de la Resolución de Imposición de Multa Nº GRTI/RNO/DR/L/2004-000061, remitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Adscrito al Ministerio de Finanzas, mediante oficio GRNO/DT/AC/2004-03429 de fecha 07-07-2004. (Folio 25). En fecha 29-10-2004, la suscrita secretaria titular de este Tribunal Superior dejó expresa constancia de haber consignado las últimas boletas de notificación signadas con los Nros. 322, 323 y 324 todas del año 2004. (Vto. folio 39). Con fecha 08 de noviembre de 2004, se agregó a los autos escrito de oposición a la admisión, presentado por la Abogada FRAMBER GONZÁLEZ BELLO, en su carácter de Represente Legal por sustitución de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 45). Por auto de fecha 15 de noviembre de 2004, este Tribunal Superior agregó a los autos escrito contentivo de promoción y evacuación de pruebas de la Articulación Probatoria, presentado en fecha 11-11-2004, por la suscrita antes identificada. (Folio 48). En fecha 17-11-2004, este Tribunal Superior dictó Sentencia Interlocutoria, signada con el N° 04, en la cual se declaró SIN LUGAR la oposición a la admisión del presente Recurso Contencioso Tributario efectuada por la Abogada FRAMBER GONZÁLEZ BELLO, en su carácter de Represente Legal por sustitución de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario. (Folios 49 al 59). En fecha 05-04-2005, la suscrita Secretaria Titular de este Tribunal Superior, dejó constancia a través de un cómputo del vencimiento del lapso probatorio. (Folio 60). Por auto de fecha 13-04-2005, se agregó a los autos Escrito de Informes presentado por la Abogada GRISEL HURTADO COLLS, en su carácter de Representante Legal por sustitución de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela; además, se dejó constancia de que la parte recurrente no presento Escrito de Informes y se fijó el lapso para dictar sentencia en el presente asunto. (Folio 73). MOTIVACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional de Instancia dicte sentencia definitiva en el presente asunto; procede a hacerlo en los siguientes términos: La contribuyente recurrente interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución de Imposición de Multa Nº GRTI/RNO/DR/L/2004-000061 y Planilla de Liquidación Nº 07010401247000073; ambas de fecha 16 de febrero de 2004, por monto de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 582.000,00). Argumenta textualmente la contribuyente recurrente en su escrito recursorio que: “… 1) El hecho que en mi establecimiento, donde se comercia con otros renglones además de los licores, se hallara abierto para el momento de la visita fiscal, realizando labores de mantenimiento y limpieza fuera del horario que tiene previsto de conformidad con el Artículo 224 del antes mencionado Reglamento, para la activación del expendio de estas bebidas, que por lo encerrado del local y por ende la falta de ventilación, es menester abrirlo; no significa ni con ello se infiere, que el establecimiento estaba en la actividad expendedora de sus licores y es tan así, que el Fiscal actuante, en ninguna parte del Acta lo dice, sino simplemente: “El contribuyente estaba laborando fuera del horario establecido en la autorización” (pagina 9 – Numeral 11 del Acta en mención).- Esta anotación del Fiscal es realmente cierta, pues sí se estaba laborando en las actividades ya descritas de mantenimiento y limpieza del local, mas no expendiendo que al unísono viene siendo lo mismo que estar vendiendo dichas especies alcohólicas, lo cual no lo dice en el Acta, porque no se estaba para el momento de la visita fiscal en esta actividad de expendio.- Sobre este mismo hecho o sea por la presunta infracción a los Artículos 212 y 224 del Reglamento ya tantas veces nombrado, plasmado en Acta de visita Fiscal signada con idéntico número y fechada el 26-06-2.003, mientras que el Acta que da origen al acto administrativo que ahora se recurre es del 27-06-2.003, se me sanciona pecuniariamente también con igual suma de dinero, cuya Resolución de Multa N° GRTI/RNO/DR/L/2004/000024 del 23-02-2.004, está recurrida ante ese honorable Tribunal con fecha 04-03-04, por lo que se estaría entonces ante una doble penalización y con ello contrariamente actuando a lo previsto en el Numeral 7 del Artículo 49 de nuestra Carta Magna, situación que así se alega. Es de apreciar entonces, que el establecimiento a que nos contraemos, que es de la clasificación que precede: expendio al por menor y al por mayor de bebidas alcohólicas, para infringir dicha disposición reglamentaria, referente a su horario que lo autoriza para el expendio de las precitadas bebidas alcohólicas, el Fiscal Nacional de Hacienda actuante, tuvo que haber encontrado expendiendo sus bebidas alcohólicas fuera de dicho horario, pero no así por haberse encontrado abierto por los motivos de ventilación antes expuestos, en labores exclusivamente de mantenimiento y limpieza, hecho por el cual se solicita la anulación del acto administrativo que nos ocupa y así se alega, ya que no es procedente legalmente la multa que se le impone a mi representada, sobre todo, cuando el mismo Fiscal en su Acta sólo dice del incumplimiento del horario, porque el negocio se encontró abierto en las actividades ya expresadas, pero no expendiendo sus bebidas alcohólicas, lo que no indicó y mucho menos hizo constar en el acta precitada, cual único hecho que pudo haber dado lugar al perfeccionamiento de la infracción, pues el Artículo 224 del citado Reglamento, bien claro lo establece: “Artículo 224.- Se establece el siguiente régimen de horarios para el expendio de bebidas alcohólicas.” (…) Omissis – (Resalte nuestro).- 2) Otra apreciación que viene al caso, y esto ya conforme a la hermenéutica de la instrumentación legal invocada para hacerlo, es que el acto administrativo que se recurre contenido en la Resolución de Multa supra identificada, fue impuesta por la ciudadana Niemary Medina Aguilera, en su carácter de Jefe de la División de Recaudación de la predicha Gerencia Regional de Tributos Internos, quien describe y sujeta sus atribuciones para la imposición de la multa, en el artículo 97 de la Resolución N° 32 del 24-03-95, que trata de la organización, Atribuciones y Funciones del Seniat, publicada en la gaceta oficial N° 4.881 Extraordinario, de fecha 29-03-945, en concordancia con la Resolución N° 913, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.398, de fecha 06-03-2.002; mas, analizado detenidamente el precitado Artículo 97, se puede observar que en ninguno de sus numerales se da esta potestad o facultad a los Jefes de División de Recaudación de las respectivas Gerencias Regionales de Tributos Internos, para la imposición de sanciones pecuniarias; y que si bien, el Artículo 2 de la Resolución 913 en referencia, que a la letra dice: “Artículo 2.- Los actos a que se refiere el artículo anterior de esta Resolución, serán suscritos por los distintos Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, en ejercicio de las competencias atribuidas por la Resolución N° 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).” (Resalte nuestro); este literal condiciona la suscripción de dichos actos al ejercicio de las competencias inmersas en la prenombrada Resolución N° 32, situación que para el caso de autos no se da, ya que como antes queda expresado no se incluye en ninguno de los numerales que configuran el mencionado Artículo 97 la atribución para imponer sanciones pecuniarias; por cuya razón este acto administrativo es susceptible de anulación por falta de competencia de la funcionario que lo dicta y así se alega y se solicita de ese digno Tribunal. Y, para el caso, que estos hechos, razones y circunstancias esgrimidos, en el supuesto negado, no sean alegatos suficientes dentro de la vía del derecho, y por tanto no capaces de desvirtuar y dejar sin efecto por anulación la sanción de multa impuesta, en nombre de mi representada apelo entonces a las cuales circunstancias atenuantes que la asisten, las cuales se desglosan como sigue: a) No haber tenido la intención mi susodicha representada de infringir la Ley, por el hecho de abrir el establecimiento fuera del horario del expendio de sus bebidas alcohólicas, con el sólo hecho de realizar el mantenimiento y limpieza de su local, pero no para expender dichas bebidas. b) No haber cometido nunca mi representada infracciones de este orden y de ninguna otra naturaleza, por las cuales haya sido objeto de pena pecuniaria. c) Y, que de haber sido procedente esta pena pecuniaria, la misma ha debido imponerse en su límite inferior y que así se alega y se solicita llegado el caso y no así en su término medio, dadas las circunstancias atenuantes esbozadas que en la aplicación del buen derecho sí son consideradas y nunca desechadas por cuanto ello equivaldría a un negado de la equidad y por ende de la sana aplicación de la justicia, al no permitir graduar la pena y limitarla como en el caso de autos al límite inferior, cuya metodología de procedimiento, bien clara está en el Artículo 37 del Código Penal, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el hecho concreto; muy especialmente si se toma en consideración, no obstante a que sea una obligación fiscal que nazca de un infracción, la norma constitucional que a la letra dice: “Artículo 316.- El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de la progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos”.- Nada más claro para discernir la multa que se le pueda imponer a una empresa de alto potencial económico, en comparación con la que se le pueda imponer a un pequeño o módico negocio, como del que se trata, al tomar en consideración su quantum económico..." (Folios 01 Vto., 02, 03 y Vto.). Del párrafo parcialmente transcrito, se deduce con meridiana claridad los siguientes cuestionamientos como alegaciones o fundamentos para interponer el Recurso Contencioso Tributario; a saber: a. Incompetencia de funcionario para dictar la Resolución de Imposición de Multa aplicada y de emitir la planilla de liquidación respectiva.- b. Inconformidad - en caso de ser procedente la multa aplicada – con el monto determinado y liquidado, en virtud de no haberse tomado en cuenta las circunstancias atenuantes de que ella goza en el presente caso, como son: a) no haber tenido la intención de causar el hecho imputado; b) no haber cometido nunca violación de normas tributarias ni de ninguna otra naturaleza y c) el hecho de tratarse de un módico negocio que no produce mayores beneficios económicos. Por su parte, la Representación Fiscal en su Escrito de Informes, que corre a los autos, a los folios 61 al 71, argumentó que: “Dentro del conjunto de potestades conferidas a la Administración Tributaria para garantizar el respeto de la normativa tributaria y en particular el cumplimiento de las obligaciones allí establecidas, se encuentra la potestad sancionatoria, en virtud de la cual se reprende o castiga el incumplimiento de la normativa impositiva, y se influye en el deber genérico que tiene todo ciudadano de contribuir con las cargas publicas, de acuerdo a su capacidad contributiva. Un principio general que rige en un Estado de Derecho, es que la inobservancia de una norma jurídica reguladora de una determinada conducta de dar, hacer o no hacer, conlleva una sanción, por ello no debe sorprender que por razones de orden público, el incumplimiento de los deberes u obligaciones de naturaleza tributaria, provoquen la aplicación de sanciones o puniciones por parte de los órganos competentes. En el campo tributario, el quebrantamiento o violación de una norma (sea por acción u omisión), conlleva un castigo a ese comportamiento calificado como infracción, por ello, la sanción tributaria tiene un carácter punitivo y no indemnizatorio, ya que las mismas han sido establecidas para prevenir y reprimir los hechos ilícitos y no para indemnizar daño alguno. De conformidad con la normativa prevista en el Código Orgánico Tributario vigente, la Administración Tributaria para reprimir las infracciones tributarias allí tipificadas, puede imponer penas pecuniarias, como de bienes, clausura del establecimiento, y en caso de delitos tributarios como la defraudación o la apropiación indebida, hacer las gestiones pertinentes ante el Ministerio Público o los Tribunales competentes, para que se impongan las penas privadas de libertad. Del comportamiento ilícito de un contribuyente, surge pues la sanción como respuesta del Estado por el Incumplimiento de un mandato contenido en una norma jurídica como un medio represivo que emerge ante el incumplimiento de una obligación legal. El artículo 224, del Reglamento de la ley de Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, publicado en Gaceta de la República de Venezuela N° 2.346, Extraordinario, de fecha 26 de Diciembre de 1.978, contempla:” se establece el siguiente régimen de horarios para el expendio de bebidas alcohólicas. 1. AL POR MENOR: Lunes a Sábado de 8 a.m. a 9 p.m. Cuando estos establecimientos se encuentren anexos a bodegas, abastos, y supermercados, no podrán expender bebidas alcohólicas en envases de capacidad inferior a litros 0.222. 2. omissis……… Como podrá observarse, la norma jurídica supra señalada es clara cuando establece el horario de expendio de bebidas alcohólicas el cual está comprendido desde las 8 de la mañana hasta 9 de la noche, por lo tanto, como se hace constar por parte del funcionario fiscal actuante, en el Acta de Visita Fiscal en el Procedimiento de Verificación de Deberes Formales N° GRTI/RNO/DF72.003/AL/01 de fecha 27 de Junio de 2.003, eran las 9.45 pm, cuando se practicó la visita fiscal y el establecimiento estaba abierto al Público, Acta que fue firmada por el representante de la contribuyente en cuestión, sin poner ningún tipo de objeción a la misma, lo que se puede considerar como una aceptación tácita de los hechos en ella plasmada, por parte de este. Al respecto esta Gerencia observa, que la relación jurídico-tributaria, establecida entre el Estado, en su carácter de sujeto activo, y los particulares, en su carácter de sujeto pasivo, comprende para estos últimos, no sólo cumplir con la obligación tributaria de dar a través del pago del impuesto, por disposición expresa de la Ley, sino que también abarca el cumplimiento de una serie de actuaciones, “(…) tendientes a asegurar y facilitar la determinación y recaudación de los tributos”, que la doctrina cataloga de obligaciones secundarias, como serían: “a) de hacer; por ejemplo: presentar (…) declaraciones, llevar libros de determinada clase (…), c) de tolerar; por ejemplo: permitir la práctica de visitas de inspección de libros, locales documentos,…”, las cuales de acuerdo con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, son consideradas deberes formales, y su incumplimiento configura “una infracción de tipo objetivo cuya configuración no exige la investigación del elemento intencional”. Es decir, el incumplimiento de los deberes formales constituye, en esencia, una contravención por omisión de disposiciones administrativas tributarias, siendo esta inobservancia sancionada por norma expresa. De la norma transcrita anteriormente, se deriva claramente que el contribuyente tiene la obligación de cumplir con un horario, dentro del cual debe realizar sus actividades de comercio y evidentemente que al tener el local abierto fuera de él, como lo comprobó el funcionario fiscal, al momento de la visita fiscal (9.45 pm), evidentemente que esta acción constituye una violación a la norma, lo que trae en consecuencia una sanción de orden pecuniaria, la cual se le aplicó y es el objeto de esta controversia. En el caso de autos, el contribuyente BORIS RAMÓN FIGUERA VEGAS (LICORERÍA CUMANAGOTO), no cumplió con el horario establecido en el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas, y el mismo lo reconoció expresamente en su escrito recursorio, por lo que infringió las citadas disposiciones y se hizo merecedor de la sanción prevista en el artículo 107, del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece lo siguiente: Artículo 107: “El incumplimiento de cualquier otro deber formal sin sanción específica, establecido en las leyes y demás normas de carácter tributario, será penado con multa de diez a cincuenta unidades tributarias (10 U.T. a 50 U.T.)”.(Folios 65 al 68). Sobre “la incompetencia de la jefa de la División de Recaudación”… sostiene que: “… En este sentido, se hace necesario entrar a analizar el contenido del numeral 7 del artículo 18, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que a la letra reza lo siguiente: Artículo 18: “Todo acto administrativo deberá contener: …omissis… 7.- Nombre del funcionario o funcionaria que lo suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió a competente,… (…)” (subrayado de esta Gerencia). De la norma trascrita se desprende claramente que, dentro de los requisitos que deben contener los actos administrativos está, el nombre del funcionario, la titularidad con que actúen y en el caso de actuar por delegación indicar el número y fecha del acto que le confirió tal competencia. Ahora bien, aplicando lo expuesto al caso sub-examine, que de la revisión efectuada a la Resolución de Imposición de Multa, se detalla claramente que al pie de la Resolución mencionada se indica el nombre del funcionario que la suscribe, y cuya incompetencia se discute, en este caso la jefe de la División de Recaudación Niermary Medina Aguilera. Así mismo se indica la titularidad con que actúa, es decir, en su carácter de Jefe de la División de Recaudación, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental y sus facultades legalmente conferidas a través de la Providencia Administrativa N° SNAT/2003/2271 de fecha 17/10/2003 y de la Resolución 32, del 24 de Marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinaria de fecha 29 de Marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT. En este orden de ideas, esta Representación de la República, a los efectos de aclarar y dejar en conocimiento al contribuyente sobre las disposiciones legales en las cuales se basa la Administración Tributaria Regional para emitir la imposición de la multa suscrita por la ciudadana Niemary Medina Aguilera, en su carácter de Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental; a continuación se transcribe textualmente el contenido de los artículos 1 y 2 de la Resolución anteriormente descrita: Artículo 1: “Corresponde a las Gerencias Regionales de Tributos Internos a que hacen referencia los artículos 80 y 81 de la Resolución N° 32 sobre la organización, atribuciones y funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la competencia para conocer, instruir, sustanciar, tramitar y decidir el Recurso Jerárquico previsto en el Titulo V, Capítulo II del Código Orgánico Tributario, sólo contra las Resoluciones y demás actos dictados de conformidad con lo establecido en el Titulo IV, Capítulo III, Sección Quinta ejusdem, referente al procedimiento de verificación”. (Subrayado de esta Representación de la República). Artículo 2: “Los actos a que se refiere el artículo anterior de esta Resolución, serán suscritos por los distintos Jefes de División de las Gerencias Regionales de Tributos Internos, en ejecución de las competencias atribuidas por la Resolución 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrados de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).” (Resaltado y subrayado de esta Representante de la República). (Folios 68 al 70). Y en cuanto a las atenuantes alegadas por el contribuyente recurrente sostuvo la Representación Fiscal lo siguiente: “ a) Alega el contribuyente no tener la intención de infringir la Ley con su acción, es decir, con tener el local abierto después de la hora fijada por el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, al respecto se debe indicar que esta atenuante no debe confundirse con la menor o mayor intensidad con que es sancionado un hecho particular tipificado como infracción, pues la condición eficiente para que ésta opere a favor del sujeto imputado, es que la acción u omisión tipificada como infracción de menor gravedad derive en una trasgresión más dañosa sancionada con mayor gravedad. Siendo que en el presente, no se observa que se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce por violentar el contenido de los artículos 212 y 224 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, pues la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Orienta, a los efectos de sancionar dicha infracción aplicó la sanción tipificada para este tipo de incumplimiento, es decir, la prevista en el artículo 107, del Código Orgánico Tributario vigente, resulta forzoso concluir, que no es procedente la solicitud de la contribuyente en cuanto se valore en su favor esta atenuante e responsabilidad penal tributaria. b) En cuanto a la atenuante invocada por el contribuyente referida a no haber cometido nunca infracciones de este tipo, ni mucho menos haber sido sancionado pecuniariamente, es pertinente señalar que de la revisión efectuada al Expediente Administrativo correspondiente al contribuyente, en el Área de Licores, de esta Gerencia Regional de Tributos Internos, se pudo constatar que el mismo fue sancionado por la misma causa, según Resolución de Imposición de Multa N° GRTI/RNO/DR/L2.994-000024 de fecha 23/01/2-004, notificada al contribuyente en fecha 16/02/2.004, originada por el Acta de Visita Fiscal en el Procedimiento de Verificación de Deberes Formales N° GRTI/RNO/DF/2.003/OO/01, de fecha 26/06/2.003, levantada por el funcionario Oscar Ovalles, de tal manera que resultaría improducente aceptar la invocación de esta agravante, en el caso de Autos. c) En relación con la solicitud de que se aplique la sanción en su limite inferior o mínimo, es necesario precisar, que la graduación de las penas comprendidas entre dos límites, mediante la aplicación del término medio, disminuido o aumentado al máximo, está determinada por las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, el cual establece: “Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se reducirá hasta el limite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otras especie”. En consecuencia, por efecto de la aplicación supletoria de las reglas contenidas en la norma supra citada, cuando: i) no existan agravantes ni atenuantes, o cuando unas se compensen con las otras, la pena se aplicará en su término medio; ii) si sólo hay atenuantes, o éstas predominan sobre las agravantes, la sanción se aplicará entre el término medio y el limite inferior; y iii) en el caso de que sólo existan agravantes, o las mismas predominen sobre las atenuantes, la pena deberá aplicarse entre el término medio y el limite superior. En el presente caso, se observa que al Sanción fue aplicada en su término medio, por cuanto las atenuantes se compensaban con las agravantes, y por lo tanto no existían causas que pudieran modificar la responsabilidad penal del contribuyente. (Folios 70 al 71). Así las cosas, este Tribunal Superior debe, por razones procesales obvias, resolver en primer lugar , antes de cualquier otro pronunciamiento, el alegato de incompetencia de la funcionario que dictó y suscribió el cuestionado acto administrativo tributario, en el cual fundamenta la contribuyente recurrente su argumento de nulidad de tales actos, pues afecta la validez misma de los actos administrativos impugnados y, sólo en caso de declararse sin lugar, estaría obligado a pronunciarse sobre las demás cuestiones de hecho y de derecho aquí planteadas. De seguidas, este Tribunal Superior entra a conocer, examinar y decidir dicho alegato, y al efecto, hace las siguientes consideraciones: En todo acto administrativo hay ciertos elementos esenciales de los cuales depende tanto su validez y eficacia, siendo la llamada “Competencia” del Órgano y del funcionario que los emite, uno de ellos. La actividad de la Administración pública se concreta en hechos, actos jurídicos y no jurídicos, cuya validez y eficacia depende que, la acción correspondiente haya sido desplegada por el organismo actuante dentro del respectivo círculo de atribuciones legales. Ese círculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la Autoridad Administrativa que, en Derecho Administrativo se denomina “Competencia” y ésta en Derecho Público puede definirse como la actitud legal de las personas públicas o de sus órganos. La “Competencia” determina los límites dentro de los cuales han de moverse unos y otros. La Competencia es sinónimo de poder legal. El Concepto de Competencia en el Derecho Administrativo es equivalente, en Derecho Civil al concepto de capacidad. Pero así como en el campo del Derecho Civil se habla de capacidad como la regla, en el campo del Derecho público la Competencia es la excepción, o sea que sólo es Competente el órgano o funcionario a quien la norma atributiva le confiere esa facultad y ese órgano o funcionario sólo es competente para realizar los actos que también esa misma norma le señala. En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala Político - Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia precisa: “… Se debe destacar la naturaleza e importancia de la actuación fiscal de expedición de planillas de liquidación de impuesto, tanto para los contribuyentes como para la Administración. En efecto, esta actuación es la que pone en marcha la acción tributaria. Antes de ella, todo es información, suministro de datos a la Administración por parte de los Contribuyentes, pero ni éstos tienen la obligación de pagar un impuesto determinado ni aquélla tiene derecho a percibir una cantidad liquidada. El acto de liquidación contenido en la Resolución Administrativa o en la planilla fiscal, es el que viene a definir el monto del tributo, a hacerlo líquido y exigible; es la actuación que realmente enfrenta la Administración al contribuyente, por eso es muy delicado. Precisa ingresos brutos y rentas gravables; admite gastos y deducciones, acuerda desgravámenes y rebajas y finalmente liquida impuesto” (Sentencia del 19 de Junio y del 18 de Septiembre de 1980). Así pues debemos determinar, dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT- Región Nor-Oriental a quien corresponde la imposición de sanciones y la liquidación de planillas de multas, en el presente asunto. Para ello, este Tribunal Superior observa que del estudio del expediente se evidencia, que tanto la Resolución de Imposición de multa cuestionada como la planilla de liquidación de multa que ordena expedir aparecen firmadas por la funcionaria NIEMARY MEDINA AGUILERA, actuando con el Cargo de “Jefe de la División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, Región Nor-Oriental, adscrito al Ministerio de Finanzas, según Providencia N° SNAT-2003-2271 de fecha 17 de Octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.812 , de fecha 06 de Noviembre de 2003. (Folios 04 al 06). A pesar de la alegada incompetencia de funcionario, la Representación fiscal, no consignó los documentos que desvirtuaran dicho alegato formulado por la contribuyente recurrente en su escrito recursorio pues no promovió ni evacuó ningún tipo de prueba en el lapso probatorio, ni en ninguna otra fase del presente proceso Contencioso Tributario. No obstante, en su Escrito de Informes, trató de demostrar la competencia de la funcionaria transcribiendo los artículos 1 y 2 de la Resolución 32 de fecha 24 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4881 Extraordinaria de fecha 29 de Marzo de 1995; lo cual es incorrecto por cuanto tales disposiciones transcritas no se corresponden con las de la citada Resolución 32. (Folios 69 y 70). Al respecto, este Tribunal Superior observa que la citada Resolución 32 de fecha 24 de marzo de 1995, establece expresamente en su artículo 97 que: “Artículo 97. La División de Recaudación tiene las siguientes funciones: 1. Dirigir, planificar, coordinar, ejecutar, supervisar, controlar y evaluar las actividades relacionadas con la gestión de la División; 2. Administrar, operar y ejecutar los procedimientos referente a la recaudación de los tributos internos; 3. Velar por la debida recaudación de los tributos de su competencia; 4. Ejecutar, supervisar y controlar la aplicación de los procedimientos referentes a la administración de la “Cuenta Corriente por Contribuyente”, de acuerdo a los lineamientos de la Gerencia de Recaudaciones; 5. Requerir y asistir a los contribuyentes que administra, en lo referente a la actualización de datos sobre solvencias, reposición de tarjeta RIF-NIT e información relacionada con la situación fiscal de los contribuyentes; 6. Coordinar, dirigir, ejecutar y evaluar las actividades de cobro administrativo mediante el pago voluntario o coactivo de los tributos y accesorios de su competencia; 7. Coordinar, procesar y controlar la información y datos referente a lo recaudado por todos los tributos, bajo el control de la Gerencia Regional; 8. Coordinar la inscripción de los contribuyentes de su competencia en el Registro de Información Fiscal; 9. Centralizar las cuentas de los balances mensuales y conciliar los balances anuales de los movimientos contables correspondientes a los contribuyentes que administra; 10. Presentar oportunamente y en forma periódica, los respectivos informes de recaudación y contabilización de los tributos administrados por la Gerencia Regional; 11. Coordinar el desarrollo de los procesos del corte contable; 12. Llevar el control de los créditos a favor del Fisco Nacional, relativos a los contribuyentes que administra, de acuerdo con las políticas y procedimientos establecidos; 13. Cumplir las políticas para la concesión de prórrogas, plazos y fraccionamientos para el pago de deudas al Fisco Nacional; 14. Verificar, controlar y evaluar en forma permanente la eficiencia de los sistemas establecidos para la percepción y devolución de ingresos; y 15. Coordinar y controlar la aplicación de los mecanismos de pago para las devoluciones; 16. Coordinar, ejecutar y controlar los procesos de devoluciones y compensaciones de conformidad con las normas vigentes; 17. Controlar, mantener y calibrar los medidores en las plantas procesadoras de alcohol y especies alcohólicas; 18. Llevar y mantener actualizados el registro de planos de las industrias productoras de alcohol y especies alcohólicas. 19. Practicar los análisis y experticias en las plantas procesadoras del alcohol y especies alcohólicas; 20. Llevar un registro de todas las declaraciones sucesorales y donaciones presentadas a nivel regional, a los fines de mantener el control de las respectivas liquidaciones de impuesto por estos conceptos y su efectivo ingreso al Tesoro Nacional, igualmente deberá mantener el control de las herencia yacentes; 21. Ejecutar los procedimientos de recaudos y liquidación en materia de sucesiones, peajes, timbres, cigarrillos y fósforos y programar las actividades que deben ejecutarse y evaluar los objetivos propuestos; 22. Proponer normas y procedimientos para la operación de equipos, instalaciones y sistemas de seguridad empleados en el control de las rentas; 23. Mantener actualizada la información referente al funcionamiento de los peajes y velar por el cumplimiento de las normas establecidas para el control de los mismos; 24. Controlar el régimen de impuesto de salida del país; 25. Practicar los análisis y experticias que les sean asignadas; 26. Procesar la información relacionada con la producción de cigarrillos, fósforos y existencias de timbres; 27. Someter a consideración la aprobación de las marquillas para cigarrillos y fósforos; 28. Recomendar normas sobre el otorgamiento, cancelación o revocatoria de los registros para fabricación de cigarrillos , fósforos y picadura de tabaco; 29. Dirigir y mantener actualizado el archivo nacional de planos e informaciones técnicas de las instalaciones de plantas de las especies gravadas bajo su control; 30. Proponer las normas relativas a la concesión para expendios libres de timbres fiscales; 31. Establecer originalmente las zonas de precintaje, en las plantas productoras de especies gravadas bajo su control que entrar en producción o amplían sus actividades; 32. Someter a consideración las autorizaciones para la instalación, cambios o modificaciones de Almacenes Fiscales y Sistemas Cerrados de Producción en las industrias productivas de especies gravadas; 33. Firmar los actos y documentos relativos a la funciones de su competencia; 34. Elaborar, ejecutar, supervisar y controlar el plan operativo de su área de acuerdo a los lineamientos y procedimientos establecidos por la Oficina de Planificación; y, 35. Las demás que se le atribuyan; Por tanto, no aparecen expresamente indicadas en dicha relación o enumeración – como se puede fácilmente observar – ninguna atribución acordada a la Jefe de la División de Recaudación para “imponer multas” ni para dictar resoluciones de imposición de multas, ni para liquidar planillas de multas” a los Contribuyentes y responsables infractores. Dicha ausencia de tipicidad en la referida norma legal se debe precisamente a que tales atribuciones o funciones han sido asignadas en la Resolución N° 32, a otras Divisiones distintas a la de Recaudación. En efecto, se establece que la División de Fiscalización tiene las siguientes funciones – Artículo 98 - : “(…) 14. Instruir y sustanciar los expedientes… e imponer las sanciones a que haya lugar conforme a la normativa legal vigente.- (Subrayado del Tribunal).- También encontramos en el Artículo 99, numerales 3 y 7 de la mencionada Resolución N° 32 que la División de Sumario Administrativo tiene las siguientes funciones: “(…) 3.- Imponer las sanciones a que haya lugar por las infracciones tributarias… (…) 7.- Determinar y liquidar el monto de lo tributos a pagar por el Contribuyente originados por los reparos efectuados, así como también, el monto de las penas pecuniarias, e intereses moratorios a que haya lugar” (subrayado del Tribunal).- En consecuencia, a juicio de este Tribunal Superior, la funcionaria NIEMARY MEDINA AGUILERA, actuando con el Cargo de “Jefe de la División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, Región Nor-Oriental, adscrito al Ministerio de Finanzas, según Providencia N° SNAT-2003-2271 de fecha 17 de Octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.812 de fecha 06 de Noviembre de 2003, no tenía atribuciones legales para dictar la Resolución de Imposición de Multa Nº GRTI/RNO/DR/L/2004-000061 y Planilla de Liquidación N° 07010401247000073, que ordena pagar la cantidad de Bolívares Quinientos Ochenta y Dos Mil Con Cero Céntimos (582.000,00), ambas de fecha dieciséis (16) de Febrero de 2004, y así se decide.- Por otra parte, observa este Tribunal Superior que el Código Orgánico Tributario vigente, en su Artículo 240, numeral 4 establece expresamente que. “Artículo 240.- Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado del Tribunal).- A su vez, la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, en su Artículo 19, numeral 4, establece expresamente que: “Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado del Tribunal).- Por lo tanto, aplicando las antes citadas disposiciones legales transcritas al caso subjudice, se observa que los actos administrativos tributarios impugnados son absolutamente nulos en virtud de haber sido dictados por una autoridad manifiestamente incompetente, como en efecto lo es, la funcionaria NIEMARY MEDINA AGUILERA, actuando con el Cargo de “Jefe de la División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, Región Nor-Oriental, adscrito al Ministerio de Finanzas; y así también se decide. Declarado procedente el alegato de incompetencia de la funcionaria NIEMARY MEDINA AGUILERA, actuando con el Cargo de “Jefe de la División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”, Región Nor-Oriental, adscrito al Ministerio de Finanzas, resulta ocioso entrar a conocer y decidir las demás defensas opuestas por la contribuyente recurrente y así se declara.- D E C I S I Ó N. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano BORIS RAMÓN FIGUERA VEGAS, actuando en su condición de propietario del Fondo de Comercio denominado LICORERIA CUMANAGOTO, antes identificado, asistido por el Abogado Freddys Ron Tovar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.192.256, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 5.244; y en consecuencia queda totalmente anulada la Resolución Imposición de Multa Nº GRTI/RNO/DR/L/2004-000061 y Planilla de Liquidación N° 07010401247000073, que ordena pagar la cantidad de Bolívares Quinientos Ochenta y Dos Mil Con Cero Céntimos (582.000,00), ambas de fecha dieciséis (16) de Febrero de 2004, emanadas de la División de Recaudación de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio de Finanzas, conforme a la presente decisión. Y así se decide. COSTAS De conformidad con lo establecido en el Artículo 327, Primer Aparte, del Código Orgánico Tributario vigente, se condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela en el 10% del monto de la cuantía del recurso, por haber resultado totalmente Vencida en el presente proceso Contencioso Tributario, al no haber tenido motivos racionales para litigar. Asimismo se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, veintisiete (27) de abril del Dos Mil Cinco (2005). Años 196° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez Temporal, Dr. Onéximo Garnica Prato. La………….. Secretaria, Abog. Magaly Díaz. Nota: En esta misma fecha (27/04/2005), siendo las 1:05 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste. La Secretaria, Abg. Magaly Díaz. OGP/MD/mg.