REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Transitorio Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, cuatro de abril de dos mil cinco 194º y 146º ASUNTO: BP02-R-2004-001746 PARTE ACTORA: DESIREE ASCENSION LEON MILLAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.304.826. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAUL MORA, DULCE MARÍA FUENMAYOR y DUBAR FUENMAYOR, Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.456, 39.587 y 65.353, respectivamente. PARTE DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el N° 488, Tomo 2B, y cuyos estatutos modificados están contenidos en un solo texto, según se evidencia de asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de agosto de 2001, bajo el N° 73, Tomo 166-A Pro. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HECTOR RAMIREZ, Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.928. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE CONTRA LA DECISION DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO TRANSITORIO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI EN FECHA 23 DE NOVIEMBRE DE 2004. OIDO EN AMBOS EFECTOS EN FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2004. En fecha 22 de febrero de 2005, este Juzgado Superior visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 23 de noviembre de 2004, fijó la audiencia oral y pública para el décimo quinto día hábil siguiente. En fecha 16 de marzo de 2005, se realizó la audiencia de parte, a la cual comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandante abogados RAUL MORA y DUBAR FUENMAYOR y el apoderado judicial de la parte demandada abogado HECTOR RAMIREZ, ya identificados. Este Tribunal se reservó el lapso de cinco días hábiles para dictar el dispositivo del fallo, el cual fue pronunciado en fecha 28 de marzo de 2005, reservándose cinco días hábiles para publicar la sentencia reducida a escrito; estando dentro de la oportunidad legal pasa hacerlo de la siguiente manera: I La representación judicial de la parte actora, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, señaló su inconformidad con la decisión recurrida, con base a las siguientes argumentaciones: 1) Que las horas extras diurnas y nocturnas demandadas se encuentran probadas mediante las testimoniales y por la no consignación del Libro de Horas Extras por parte de la empresa y que las mismas fueron reclamadas por todo el tiempo de duración de la relación de trabajo, tres horas extras diurnas y una hora extra nocturna, siendo que el tribunal de la causa solo condenó dos horas extras en exceso al considerar que la accionante era un trabajador de confianza; 2) Que la sentencia no acordó el concepto de vacaciones conforme al último salario devengado y que si bien las mismas les fueron canceladas, lo cierto es que la trabajadora no las disfrutó, por lo que es procedente su nuevo pago conforme al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Que quedó demostrado, mediante la prueba de testigos, específicamente la testimonial del chofer que transportaba a la accionante a su sitio de trabajo, que ésta laboraba los días sábados, por lo que procede el pago del día de descanso compensatorio de acuerdo a la Convención Colectiva; 4) Que si bien es cierto que la actora firmó una carta de renuncia, si embargo, de la liquidación realizada por la empresa, se constata que le pagaron el preaviso de acuerdo con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se corresponde con un despido injustificado; 5) Que el tribunal a quo no condenó los intereses sobre prestaciones sociales ni los intereses de mora; 6) Que en la recurrida no hubo pronunciamiento alguno que ratificara la condenatoria en costas a la demandada en las incidencias planteadas en la causa. A su vez, la representación judicial de la empresa reclamada, sostiene que en el propio libelo de demanda hay un reconocimiento de la trabajadora en cuanto a que era una empleada de confianza; personal que tiene una jornada laboral especial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este aspecto, alega que en los autos fue consignada decisión del Tribunal Supremo de Justicia sobre la valoración de la prueba de exhibición del libro de horas extras, la cual no fue tomada en consideración por el tribunal de juicio al momento de dictar su decisión. De la misma manera aduce que el concepto de vacaciones resulta improcedente puesto que en los autos hay prueba de su pago y disfrute y que la prueba de testigo no fue suficiente para demostrar la prestación de servicio en los días sábados y domingos, puesto que el taxista no puede tener conocimiento de lo que la actora hacía en el banco. También manifestó que se está en presencia de un despido injustificado cuando se cancela el preaviso previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual no es el caso que se examina. Finalmente, manifestó que los intereses moratorios “no proceden por cuanto la deuda es líquida y exigible” y que no hay condenatoria en costas por cuanto la sentencia definitiva fue declarada parcialmente con lugar. Este Tribunal Superior, vistos los alegatos de apelación, procede a emitir pronunciamiento, en los siguientes términos: Como punto previo y en atención a los alegatos del representante judicial de la empresa accionada por ante esta instancia, debe esta Juzgadora advertir que con ocasión a la interposición de los recursos de apelación, los Jueces de Alzada deben ceñirse rigurosamente al fuero del conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, por lo que las denuncias o desacuerdos contra la sentencia objeto de apelación realizados por la parte no apelante, deben ser desestimados por el tribunal. Determinado lo anterior, se pasa de seguidas a conocer de la denuncia planteada por la representación judicial de la parte demandante, respecto del no reconocimiento por el a quo de la totalidad de las horas extras diurnas y nocturnas demandadas, al considerar que las mismas se encuentran debidamente probadas a los autos. Al respecto, se constata que la recurrida expresamente dictaminó lo siguiente: “… Es así como este Juzgador debe, en primer lugar, determinar el carácter de trabajadora de dirección o confianza la accionante, toda vez que la empresa accionada se excepcionó alegando dicho carácter como defensa adicional a la negativa absoluta de que tales horas extraordinarias fueran efectivamente laboradas y al respecto se aprecia que del propio dicho de la demandante, en el escrito libelar, se expresa que fue nombrada Directora de Oficina tipo B, en la ciudad de Barcelona, asignándosele la tarea de despedir a diecisiete (17) trabajadores, tal declaración valorada por quien decide como una confesión, ubica a la reclamante por lo menos, en el cargo de trabajadora de confianza a tenor de lo establecido en el ya referido artículo 45 de la ley sustantiva laboral, pues, al encargarse de la supervisón de otros trabajadores y en la administración del negocio con respecto al recurso humano, la ubica en la condición de trabajadora de alto nivel llámese, como quedó dicho, empleada de confianza o de dirección, por lo que la trabajadora reclamante se encontraba excluida de la jornada laboral a que se contrae el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo… (omissis) Ahora bien, establecido como ha quedado el hecho precedente este Juzgador encuentra que el carácter ya reseñado no implica que el trabajador no labore horas extras sino que tiene un régimen especial en virtud del cual tiene también una jornada especial, por lo que debe concluirse que todo el tiempo que labore por encima de dicha jornada es considerado tiempo extraordinario... En tal sentido, es así como se aprecia que la demandante señala que siendo el horario de trabajo del 8:00 a.m. a 4:30 p.m., realmente al finalizar la relación de trabajo el mismo era de 7:00 a.m. a 8:00 p.m., es decir, adujo laborar jornadas de 13 horas, señalando, en consecuencia que laboraba tres (3) horas extras diurnas y una (1) hora extra nocturna, sin embargo tal como ha quedado referido el trabajador de confianza si trabaja horas extras y si tiene derecho a que las mismas le sean canceladas, solo que tomando en cuenta que su jornada laboral es la ya mencionada de once (11) horas diarias Y ASÍ SE DECLARA. Así las cosas, establecido que un trabajador de confianza como lo era la accionante, tenía derecho a reclamar el pago de horas extraordinarias debe ahora determinarse si en el caso de marras se laboraron o no horas extras por parte de la accionante, apreciándose que la demandante promovió la exhibición del Libro de horas extraordinarias, Libro éste que no fue exhibido conforme ya fuera expuesto, por lo que quedó demostrado el hecho de haberse laborado horas extras solo durante el año 2.000, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio que fue lo que realmente especificó en el libelo de la demanda la parte actora…”. Ahora bien, de la revisión del escrito libelar, se observa que la trabajadora actora sostiene que ingresó a trabajar para la empresa demandada el día 01 de junio de 1993 y que la relación laboral finalizó el 01 de agosto de 2000, al haber “…sido obligada y presionada a firmar…” una carta de renuncia y, en cuanto a su horario de trabajo, expresamente se lee al folio 3 de la pieza 1 del expediente, que la parte accionante aduce: “… Para el año dos mil (2000) mi sueldo base ascendía a Bolívares Un Millón Cincuenta y Nueve Mil (1.059.000,00) mensuales. Teniendo una jornada de trabajo convenida comprendida desde la ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.) desde el día lunes hasta el día viernes de cada semana, (horario corrido), pero por requerimiento de mi ex patrono cumplía una jornada de trabajo comprendida desde las siete y treinta minutos de la mañana (7:30 a.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.), desde el día lunes hasta el día viernes de cada semana y, los días sábados cumplía una jornada de trabajo desde las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.) hasta las tres de la tarde (3:00 p.m.), todos en un horario corrido…”. De la transcripción parcial del escrito de demanda, se evidencia que, contrariamente a lo sostenido por ante esta instancia, la parte actora expresamente señala que para el año 2000 (último año de trabajo) su jornada de trabajo estaba comprendida desde 7:30 a.m. hasta las 8:00 p.m., desde el día lunes hasta el día viernes de cada semana y, los días sábados desde las 9:30 a.m. hasta las 3:00 p.m., es decir, indica la existencia de horas extras laboradas, tres horas extras diurnas y una hora extra nocturna, pero solo -se insiste- para el año 2000 (en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2000), por lo que mal puede pretender la parte hoy recurrente, que el tribunal de juicio hubiese otorgado tal concepto por toda la duración de la relación de trabajo y menos aún que este Tribunal de Alzada así lo reconozca, vista la confesión de la parte actora que hace plena prueba contra ella, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1401 del Código Civil Venezolano. En este mismo sentido, y ante la excepción planteada por la empresa accionada en la oportunidad de contestar la demanda, se evidencia que el tribunal de instancia procedió a establecer que la actora se ubicaba dentro del personal de confianza. Es así, que esta Juzgadora luego de la lectura detallada del escrito libelar, constata que en efecto la trabajadora accionante aduce que para el año 1999 le es asignada “… la difícil tarea de despedir a diecisiete personas…” y que tenía personal dependiente bajo sus órdenes, a los cuales califica como “subordinados”, por lo que sin duda, debe interpretarse que la trabajadora reclamante se encuentra en los supuestos establecidos en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende excluida de la jornada normal de trabajo legalmente fijada en el artículo 195 eiusdem, siendo en consecuencia su jornada especial de trabajo de once (11) horas diarias de acuerdo a lo contemplado en el artículo 198 de la Ley Sustantiva en referencia. Ahora bien, teniendo en consideración que la parte accionante en su condición de trabajadora de confianza reclama el pago de horas extras laboradas (procedentes para la fecha de la tramitación de la presente causa), debe determinarse si conforme al cúmulo probatorio cursante a los autos, las mismas fueron demostradas. En tal virtud, se observa que la representación judicial de la parte accionante promovió la exhibición del Libro de horas extraordinarias que obligatoriamente debe llevar el patrono de acuerdo a lo estipulado en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual no fue presentado por la empresa demandada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio por ante el tribunal de instancia, por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en la Ley Adjetiva y, por ficción legal entender que la trabajadora demandante laboró horas adicionales a su horario de trabajo de once horas a partir del año 2000. Con respecto al quantum de horas extras laboradas, el a quo declaró: “… Ahora bien en cuanto al número de horas extras laboradas, se aprecia que la demandante, durante la jornada de trabajo por ella argüida, de lunes a viernes y que comenzaba a las 7:00 a.m. finalizando a las 8:00 p.m. totalizaba como se dijo, 13 horas, por lo que se concluye que su jornada especial de trabajo debía finalizar a las 6:00 p.m. de cada día, por lo que al laborar hasta las 8:00 p.m. finalizaba trabajando dos horas extras por jornada, una de las cuales era diurna y la otra nocturna, es decir, laboraba 10 horas extraordinarias a la semana, que en un mes significaba 40 horas, lo cual debe totalizar la suma de 280 horas extras laboradas durante los siete (7) meses que duró la relación laboral durante el año 2.000, mas sin embargo, ha sido doctrina pacífica de este Tribunal que conforme al artículo 207 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo solo es procedente ordenar el pago del máximo anual permitido, como lo es cien (100) horas por año, que en el caso bajo estudio, al quedar determinado que de las dos (2) horas extras que diariamente laboraba la accionante al final de su relación laboral, era una diurna y una nocturna, ello implica que 50 de las horas extraordinarias a cancelar por parte de la empresa accionada lo serán diurnas y las otras 50 a cancelar también por la demandada lo serán nocturnas…” En este sentido, conforme a las actas procesales, se observa que siendo que la accionante adujo haber laborado trece horas diarias, de las cuales según ésta, tres eran horas extras diurnas y una nocturna, esta Juzgadora, teniendo en consideración que el horario de trabajo de la demandante era de once horas (como ya fuera determinado) y que laboró horas extras (ante la no exhibición por parte de la empresa demandada del instrumento ya indicado), debe estimar, tal como lo estableciera el tribunal de la causa, que la accionante solo trabajó dos horas de manera extraordinaria durante el año 2000. De la misma manera, se observa que el a quo, en virtud de que solo es procedente el pago de cien horas extraordinarias por año, condenó a la demandada a la cancelación de cincuenta horas extraordinarias diurnas y cincuenta horas extraordinarias nocturnas, aspecto que definitivamente comparte este Tribunal de Alzada en atención a lo estipulado en el artículo 207, literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo. Consecuente con lo expuesto, se debe declarar improcedente el desacuerdo manifestado por la representación judicial de la parte actora en cuanto a las horas extras condenadas en la recurrida y así se decide. En lo atinente a la disidencia planteada por la parte apelante en cuanto a que la recurrida no acordó el concepto de vacaciones correspondiente a los períodos 1993-1994 hasta el período 1999-2000, conforme al último salario devengado y en atención a las disposiciones del artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal luego de la revisión del expediente y específicamente de la instrumental que riela al folio 264 de la pieza No. 1, referida al control de vacaciones correspondiente a la ciudadana DESIREE ASCENSION LEÓN MILLAN, que no fuere impugnada y que merece pleno valor probatorio, estima que la entidad bancaria accionada logró demostrar, no solamente que le fueron concedidas y canceladas las vacaciones correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, sino que incluso demostró el disfrute de las mismas, al contemplarse expresamente en dicha documental que las “vacaciones tomadas” lo fueron en los días que allí se indican. En atención a lo antes señalado, este Tribunal considera que la pretensión de que se cancele el concepto de vacaciones ante su no disfrute, no se encuentra ajustada a los elementos probatorios de autos y así se decide. Respecto a la solicitud de cancelación del día sábado laborado y el día descanso compensatorio, según la convención colectiva del Banco Provincial, debe precisarse que tal reclamo versa sobre aspectos que no forman parte necesariamente de una relación de trabajo, por lo cual el laborante tiene totalmente la carga de demostrarlos. En tal sentido, alega la representación judicial de la trabajadora por ante esta Alzada, que de la testimonial del chofer que transportaba a la accionante a su sitio de trabajo, se comprueba que ésta laboraba los días sábados. Ahora bien, de la revisión de la reproducción audiovisual de la testimonial rendida por el ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ, se aprecia que si bien el mismo declara que se encargaba de prestar el servicio de taxi a la hoy actora los días sábados a las nueve de la mañana y que la buscaba a las tres de la tarde a su lugar de trabajo, sin embargo, ante la repregunta sobre si tenía conocimiento de lo que pasaba dentro de las instalaciones del banco, tal testigo no pudo acreditar que en efecto la accionante laborase en el intervalo de tiempo en que la llevaba y la iba a buscar. Siendo ello así, de ésta sola testimonial, no puede pretenderse se declare demostrada la jornada de trabajo de la accionante en los días sábados, siendo en consecuencia forzoso para esta Juzgadora, desestimar por ser improcedente en derecho, lo planteado en tal sentido por la parte apelante y así se decide. En lo referente a que en el caso que se analiza se está en presencia del reconocimiento por parte de la empresa demandada de un despido injustificado visto que se le pagó el preaviso de acuerdo con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal, luego de una minuciosa revisión de las actas que conforman el expediente, no encuentra fundamento alguno para tal disertación, más sin embargo, debe señalarle a la representación judicial de la parte accionante, que uno de los requisitos para inferir que se está en presencia de un despido injustificado, es la cancelación de la indemnización sustitutiva del preaviso, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Respecto al alegato de que el tribunal a quo no condenó los intereses sobre “prestaciones sociales” ni los intereses de mora, esta Juzgadora, luego de la revisión de la decisión impugnada, evidencia que en efecto fue omitida la condenatoria de tales conceptos. Por consiguiente, este Tribunal de Alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordena el pago de los intereses sobre la indemnización de antigüedad previstos en la referida norma y su monto deberá determinarse en la experticia complementaria del fallo ordenada por el tribunal de la causa, que deberá tomar en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, y la duración de la relación de trabajo desde el mes de junio de 1997 (fecha de vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo) y su culminación el 01 de agosto de 2000. Así mismo, se condena el pago de los intereses moratorios consumados desde la fecha de la culminación de la relación laboral que vinculó a la trabajadora accionante con la empresa demandada, hasta la fecha de ejecución del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se ordena que este concepto se incluya en la experticia complementaria del fallo acordada por el a quo y así se decide. Finalmente, en lo atinente a que la recurrida no ratificó la condenatoria en costas a la demandada respecto de incidencias planteadas en el presente juicio, debe este Tribunal Superior indicar que, en modo alguno, para que las costas condenadas en sentencias dictadas dentro de la tramitación de un proceso, es decir, interlocutorias, surtan sus efectos, se exige que las mismas sean ratificadas mediante la sentencia definitiva que recaiga sobre la causa principal, puesto que tal como lo prevé el artículo 284 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión directa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo se exige que la sentencia definitiva se encuentre firme para que las costas puedan reclamarse a la parte vencida. Siendo ello sí, el tribunal de la causa no ha incurrido en la omisión denunciada por la parte actora hoy apelante, debiendo desestimarse en tal sentido este aspecto de la apelación al no ser conforme en derecho y así se deja establecido. II Por las razones de Hecho y de Derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 23 de Noviembre de 2004, la cual queda MODIFICADA en los términos expuestos. No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los cuatro (04) días del mes abril de 2005. La Juez Temporal, Abg. Carmen Cecilia Fleming H. La Secretaria, Abg. Lourdes Romero H. En la misma fecha de hoy, siendo las 9:15 am, se publicó la anterior decisión y se cumplió con lo ordenado. Conste. La Secretaria, Abg. Lourdes Romero H.