TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DEL MUNICIPIO JUAN ANTONIO SOTILLO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI

PARTE ACTORA: MARÍA GABRIELA GONZÁLEZ MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.411.498 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ARQUÍMEDES ENRIQUE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 9.005.

PARTE DEMANDADA: SUB PASEO COLON, C.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha Primero (01) de Diciembre de 1.997, bajo el Nº 70, Tomo 65-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO ANTONIO ETAYO SICILIA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 21.913.

EXPEDIENTE: 8133

VISTOS “CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA”

JUICIO POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se inicio el presente juicio, en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana María Gabriela González Mendoza, asistida por el abogado Arquímedes Enrique González Fernández, anteriormente identificados, en contra de la empresa Sub Paseo Colon, C.A., anteriormente identificada, mediante la cual señala al Tribunal lo siguiente: Que en fecha 28 de noviembre de 2001, comenzó a prestar sus servicios como despachadora, para la empresa Subway, en la ciudad de Puerto La Cruz en el Paseo Colón, devengando una remuneración de ciento noventa y seis mil bolívares (Bs. 196.000,00) mensuales, es decir cuarenta y nueve mil bolívares (Bs. 49.000,00) semanales, con un horario de trabajo de las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.) a las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m.).

Manifestó, que el Gerente General de la referida empresa, ciudadano Carlos Velásquez, le hizo un cambio drástico en su horario de trabajo, con el animo de perjudicarla, cambiando su jornada de trabajo que era de 8:30 a.m. a 4:30 p.m., para las 4:30 p.m. a 12 p.m.; adujo que al día siguiente se le mandó a trabajar a las ocho y treinta de la mañana (8:30 A.M.); que esa actitud del Gerente General según él aducía, que se debía a una sanción a su persona, para que lo supieran el restante de los trabajadores; señaló que la presunta sanción no surtió el efecto deseado por la empresa, sino que se transformó en una especie de boomerang para la misma, que el señor Carlos Velásquez, de inmediato se da cuenta del error que estaba cometiendo, y cambio el nefasto horario; alegó que el cambio de horario conforma una violación del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su literal b.

Destacó, que una vez que se produjo el “paro notorio que no amerita probanza alguna de acuerdo a lo señalado por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil”, la empresa decidió no trabajar, desde el tres (03) de diciembre hasta el quince (15) de febrero, es decir, 71 días, que durante dicho período la empresa sólo pago el cincuenta por ciento (50%) del salario a todos sus trabajadores; que en virtud de lo anteriormente expuesto, se vio en la necesidad de enviarle a la empresa una carta, en la cual le hizo ciertas observaciones y a la vez le manifestaba que se retiraba de la misma, porque se le estaban haciendo jugarretas que de acuerdo a la Ley configuraban un despido indirecto.

Señaló, que a pesar de las circunstancias y a todo evento, se dirigió de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, al Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y consignó calificación de despido a sabiendas de que se le estaba conformando una situación de “despido indirecto”; asimismo adujó, que se dirigió al Ministerio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se calcularan sus prestaciones sociales, tomando en cuenta su salario, su tiempo y las circunstancias por las cuales se produjo el despido indirecto.

Alegó, que en vista a que le han sido inútiles los esfuerzos amistosos para que la empresa demandada, pague los conceptos señalados en el cálculo realizado por el Ministerio del Trabajo, procede a demandar a dicha empresa para que le cancele lo siguiente:
1º.) Por preaviso, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c) 30 días x 6.533, 33= Bs. 196.000,00.
2º.) Por preaviso, adicionalmente de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, o sea: como indemnización sustitutiva, de acuerdo con el literal c) 45 días de salario x 6.533, 33= Bs. 293.999,86.
3º.) Por concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 105 días x 6.533, 33= Bs. 685.999,99.
4º) Por concepto de antigüedad adicional de acuerdo a la pautado por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordinal 2°) = 60 días x 6.533, 33= Bs. 391.999,80.
5º) Por concepto de vacaciones de acuerdo al artículo quince (15) x 6.533, 33= Bs. 97.999,95.
6º) Por concepto de vacaciones fraccionadas, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir: 7 días x 6.533, 33= Bs. 45.733,31.
7º) Por concepto de utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo: 30 días x 6.533, 33= Bs. 195.999,99.
8º) Por concepto del cincuenta por ciento (50) retenido en los días del paro y que no fueron cancelados por la empresa, que duró 71 días = 71 x 3.266,66 = Bs. 231.933,10.
Dichos conceptos suman la cantidad de Bs. 2.138.666,70, a lo cual se le deben agregar lo estipulado por el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a los intereses que deben devengar las correspondientes prestaciones sociales hasta su definitiva cancelación; y además que la indexación que viene a constituir un hecho notorio que no amerita ser probado de conformidad con lo pautado por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Solicito respetuosamente al Ciudadano Juez, que antes de dictar su sentencia, ordene una experticia complementaria del fallo”. (Folios 01 al 05).

En fecha 05 de Agosto de 2003, se admitió la presente demanda, ordenándose la citación del representante de la empresa accionada, a los fines de la contestación a la demanda (Folio 07 al 09); y en fecha 07 de Agosto de 2003, el Alguacil de este Despacho consignó boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano Eric Castillo, actuando en su carácter de Sub-Gerente de la empresa Sub Paseo Colón, C.A. (Folios 10 y 11).

En fecha 12 de Agosto de 2003, compareció el abogado Pedro Etayo Sicilia, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.913, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Sub Paseo Colón, C.A., estando dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de jurisdicción del Tribunal para conocer de esta demanda. Fundamentó la referida cuestión previa en lo siguiente:

“…que la actora fundamenta su pretensión de cobro de las indemnizaciones previstas en la legislación laboral en unos hechos que a su entender tipifican un despido indirecto y como tal la hacen acreedoras de las indemnizaciones complementarias previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, para el supuesto absolutamente negado y además imposible que esos hechos fueren ciertos y además pudieran encuadrarse dentro del supuesto de despido indirecto que alega la trabajadora, estando todos los trabajadores amparados por inamovilidad, el órgano competente para calificar los hechos que alega la trabajadora como despido era el Inspector del Trabajo y no el Tribunal Laboral.
De tal manera, que no tiene este Tribunal jurisdicción para conocer de esta demanda, ya que la trabajadora en el caso que ella considerase que esos cambios de horario desmejoraban su situación en la relación laboral que tenia establecida, ha debido acudir ante la Inspectoría del Trabajo a solicitar la calificación de estos hechos, conforme lo establecido en los artículos: Artículo 449…omissis…
Artículo 454…omissis…

En la normativa se puede evidenciar, en primer lugar que el competente para calificar el despido era el Inspector del Trabajo; en segundo lugar, que la trabajadora tenía la carga de acudir ante el Inspector a denunciar y solicitar la calificación de los hechos que a su entender configuraban un despido indirecto, para que el Inspector a través del trámite de ese procedimiento ordenase el restablecimiento a su situación anterior.
Que dentro de este marco jurídico, lo pretendido por la trabajadora resulta total y absolutamente imposible, ya que ella pretende dar por terminada la relación laboral por una renuncia que presentó a la empresa, obteniendo las indemnizaciones complementarias que prevé la Ley Orgánica del Trabajo, para el caso que el despido se realice sin causa justificada, pretendiendo al Tribunal se sustituya en la calificación de un hecho cuya competencia la Ley atribuye de manera expresa al Inspector del Trabajo, situación que hace procedente la cuestión previa de falta de jurisdicción que plantea y solicitó que sea declarada por este Tribunal, remitiendo el expediente al Inspector del Trabajo…”

En fecha 08 de Septiembre 2003, compareció la actora, asistida por el abogado Arquímedes Enrique González Fernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.005, rechazó la cuestión previa opuesta, y confirió poder Apud Acta al abogado supra identificado. (Folios 29 al 31)

En fecha 10 de Septiembre de 2003, el Tribunal dictó decisión declarando sin lugar la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (Folio 32 al 35)

En fecha 15 de Septiembre de 2003, el apoderado judicial de la parte demandada, se dio por notificado de la referida decisión y solicitó la regulación de la jurisdicción o competencia, dicha solicitud fue acordada por el Tribunal en fecha 18 de Septiembre de 2003, de conformidad con lo establecido en la última parte del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 62 ejusdem. (Folio 36 al 38)

En fecha 13 de Julio de 2004, se recibió oficio Nº 1580, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la decisión dictada por dicha sala en fecha 01 de junio de 2004, la cual declaro sin lugar el recurso de la regulación de la jurisdicción planteada en el presente juicio y confirmó la decisión dictada por este Tribunal en fecha 10 de septiembre de 2003; dichas actuaciones fueron agregadas a los autos en fecha 14 de Julio de ese mismo año, asimismo se ordenó la notificación de las partes, a los fines de la continuación del juicio (folios 39 al 94).

Notificadas las partes, en fecha 14 de febrero del año en curso, el abogado Pedro Etayo Sicilia, en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandada, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: “1.- Hechos convenidos…omissis…a. En la fecha que se inició la relación laboral, señalada en (sic) como el día 28 de noviembre de 2.001. b. Que renunció a prestar sus servicios para mi representada, mediante una carta que fuera enviada el día 14 de junio de 2003. 2. Hechos negados… negamos, rechazamos y contradecimos en forma terminante y categórica, los hechos que señalamos a continuación: a. Que devengara una remuneración de ciento noventa y seis mil bolívares (Bs. 196.000,00), que equivale a cuarenta y nueve mil bolívares (Bs. 49.000,00), semanales. b. Que se le hubiere asignado el horario de 8:30 a.m. a 4:30 p.m. c. Que haya prestado servicios para mi representada durante un año, siete meses y diecisiete días. d. Que la empresa haya concebido un plan macabro para despedirla del trabajo, alterando las condiciones de trabajo, configurando un despido indirecto. e. Que se le haya efectuado un cambio drástico de horario con el ánimo de perjudicarla para que se fuera, de la mañana a la noche, 4:30 p.m. a 12 p.m., como una medida de sanción para crear un precedente frente al resto de los trabajadores. f. Que se haya retornado al horario anterior por no haberse logrado los efectos que se esperaban, recuperando el anterior horario de trabajo. g. Que durante el paro cívico que tuvo lugar en el país durante los meses de diciembre del año 2.002, enero y febrero del año 2.003, mi representada haya pagado solo el cincuenta por ciento del salario a los trabajadores. h. Que para establecer la remuneración que se les cancelaría a los trabajadores durante el tiempo que duró el paro, no se hubiera llegado a un acuerdo con los trabajadores. i. Que le correspondan los conceptos señalados en el libelo en concepto de prestaciones sociales, como son: Bs. 196.000,00 por concepto de preaviso; Bs. 293.999,86, por concepto de indemnización complementaria o sustitutiva de preaviso; Bs. 685.999,99, por concepto de antigüedad; Bs. 391.999,80 por concepto de antigüedad adicional; Bs. 97.999,95 por concepto de vacaciones; Bs. 45.733,31, por concepto de vacaciones fraccionadas, Bs. 195.999,99, por concepto de utilidades; Bs. 231.933,10 por concepto del cincuenta por ciento del salario retenido durante los días de paro. J. Que se le adeude la cantidad de Bs. 2.138.666,70, y que dicha suma debe estar sometida a indexación o ajuste por inflación.
Los hechos que precedieron la renuncia:…omissis…a. Subway trabaja los siete días de la semana. Sus trabajadores, descansan un día a la semana; los trabajadores devengan sueldo mínimo, por hora, es decir, el salario mínimo mensual entre 30 días y entre 8 horas. El mínimo de trabajo requerido para tener derecho al día libre es de 32 horas semanales, las cuales pueden ser repartidas en 4, 5 o 6 días. El horario es ajustado semanalmente, en función del resultado de la semana anterior, del costo laboral que arroja el reporte semanal que es enviado a la Casa Matriz en Conneticut, USA (el cual establece parámetros de rentabilidad y funcionamiento) y de la semana por venir (si es quincena o no, o si existe algún evento extraordinario, es decir, carnaval, semana santa, vacaciones escolares, feriados, puentes, etc.) c. También es normal en la empresa la rotación de horarios, rotación de turnos, atendiendo necesidades propias del negocio y las de sus empleados. Es flexible, según requerimientos e inquietudes de estos últimos, los cuales pueden cubrir turnos adicionales para ganar días libres en próximas semanas o alternar sus horarios a fin de dar cabida a obligaciones personales, cursos, viajes, etc. d. En el caso particular de la actora, esta comenzó a prestar sus servicios en la fecha por ella señalada, con un sueldo de Bs. 660,00 por hora (Bs. 5.280,00 por día) trabajando en el horario nocturno debido a que estudiaba durante el día (durante la noche se calcula de acuerdo a la LOT, es decir, 30% más de la hora diurna). e. A partir del 01 de mayo del año 2.002 comenzó a devengar un sueldo de Bs. 792,00 por hora diurna, aunque seguía trabajando de noche (Bs. 1.029,60 por hora). Durante el tiempo que trabajó de noche, a menudo incumplió con el horario establecido, justificándolo verbalmente con sus estudios. f. A partir del 07 de agosto, comenzó a trabajar el horario diurno. La semana del 14 al 20 de agosto del 2.002, trabajó alternando diurno y nocturno. Para la semana que comenzó el miércoles 13 de noviembre fue sometida a una operación, cumplió con sus requisitos de reposo de 15 días el cual fue cancelado por la empresa. g. A partir del 02 de diciembre comenzó el paro cívico en el que participamos como miembros de la Cámara Venezolana de Franquicias y en acuerdo con la CTV. La empresa canceló a sus trabajadores todas y cada una de las semanas que se mantuvo la tienda cerrada la cantidad de 28 horas diurnas o nocturnas según el último horario establecido antes del paro. MARIA GABRIELA GONZALEZ devengó el equivalente de 28 horas diurnas (Bs. 22.176,00) todas las semanas. Adicionalmente, el 13 de diciembre (en pleno paro) la empresa canceló las utilidades correspondientes al año 2.002 (más una bonificación adicional de 10 días de salario por las metas logradas). Cabe destacar que las 28 horas semanales corresponden a 87,5% del mínimo establecido para tener derecho al día libre (28/32). h. Entre el 8 y el 11 de enero del 2.003 se realizó una sesión de limpieza y fumigación en la tienda. De los cuatro días, MARIA GABRIELA GONZALEZ faltó uno, sin justificación alguna y sin que ello significara que la empresa le descontara de su pago semanal. En esta oportunidad, se les explicó a los trabajadores el significado de la paralización y el esfuerzo que estaba haciendo la empresa por cancelar semanalmente 28 horas. Otras empresas, franquicias, cadenas, etc., no habían podido cumplir ni siquiera con eso. Otras firmaron cartas convenio de suspensión de la relación de trabajo de conformidad con el artículo 94 literal H, 95 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 41 del Reglamento de la L.O.T. Sin embargo, la empresa mantuvo una posición firme de cancelar a sus trabajadores la referida suma en forma semanal y así lo hizo hasta su reapertura. i. A partir del miércoles 05 de febrero, comenzamos a armar la tienda y a prepararla para su reapertura el día viernes 07 de ese mes. A partir del día 05 los trabajadores volvieron a cobrar según las horas trabajadas a la semana. j. Para la semana 26 de febrero al 02 de marzo MARIA GABRIELA GONZALEZ trabajó solo 26 horas, ya que faltó a su trabajo en un día y no completó el mínimo de horas establecidas en su horario. También la siguiente semana incumplió el horario establecido trabajando tan solo 26 horas. k. Para la semana del 02 al 08 de abril de 2.003, MARIA GABRIELA GONZALEZ trabajó en horario nocturno, a solicitud de ella por cuanto estaría haciendo un curso. Por cuanto la empresa es flexible en estos términos, ya que varios de sus empleados son estudiantes que necesitan trabajar, cubrió su turno con otra trabajadora. Pasar de una semana a otra con diferentes horarios significa cerrar (11:00 p.m.) y abrir (8:30 a.m.) en días sucesivos y en esta oportunidad MARIA GABRIELA GONZALEZ no objetó en virtud de su conveniencia o necesidad. l. La semana del 30 de abril al 06 de mayo, MARIA GABRIELA GONZALEZ, trabajó en horario mixto; el día miércoles 30 trabajó desde las 6:00 p.m. hasta las 11:00 p.m. y el día jueves 01de mayo comenzó a trabajar a las 9:30 a.m. aperturando el turno diurno. Tampoco aquí hubo objeción alguna por cuanto necesitaba tener un día libre en el turno de la mañana para poner al día sus papeles reglamentarios (certificados de salud y carnet de manipulación de alimentos). m. El viernes 16 de mayo sale de vacaciones. Otra trabajadora del turno de la noche, ETNI RIVAS CALDERON, cubrió su trabajo el día lunes 19, en el horario comprendido entre las 8:30 a.m. hasta las 4:30 p.m. La Señorita Rivas Calderón había trabajado el día anterior en horario nocturno. Cuando un trabajador sale de vacaciones en la empresa, los horarios se reorganizan y rotan para cubrir la falta del trabajador que disfruta de las vacaciones, aumentando así las horas de trabajo de cada uno durante la semana. o. También durante la semana del 28 de mayo al 03 de junio, Etni Rivas Calderón cubrió el turno diurno, en las mismas condiciones de horario, comenzando a trabajar a las 8:30 a.m. aunque su turno regular venía siendo el de la noche. p. MARIA GABRIELA GONZALEZ, se debió reincorporar el día 03 de junio del 2.003, más no se presentó a trabajar. El viernes 06 de junio envió a la tienda un reposo médico por cinco (5) días. El día 09 de junio comenzó a trabajar nuevamente. El día 11 de junio, la trabajadora ETNI RIVAS CALDERON, sale de vacaciones, debiendo trabajar la actora el día 17 de junio debía trabajar en el turno de la noche, cubriendo el turno regular de Etni Rivas. Es solo ANALOGIA. q. El día 14 de junio presentó una carta en la que renuncia a prestar servicios, volviendo a las oficinas el día lunes 23 de junio a buscar el cheque de liquidación de sus prestaciones, que al ser entregado no estuvo de acuerdo con este y quedó en regresar el día 27 de junio, sin que se presentara a la reunión que previamente había convenido. r. Mi representada, a todo evento cumplió con efectuar las notificaciones por ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales, para impedir que la trabajadora pudiera, como lo ha hecho, pretender manipular los hechos y las causas que rodearon su renuncia, tal y como consta en autos, notificaciones que hacemos valer para que surtan sus efectos…” (Folios 111 al 113)

En fecha 10 de Marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte actora, presento escrito de informe (folios 116 y 117).

Ahora bien, llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal observa lo siguiente:

Establece el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo que:

“En el tercer día hábil después de la citación, más el término de la distancia, si lo hubiere, el demandado o quien ejerza su representación deberá, al contestar la demanda, determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como cierto y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar... Se tendrá por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuado por ninguno de los elementos del proceso”

En atención a la norma parcialmente transcrita, y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, resulta que no forman parte del debate procesal, al estar plenamente aceptado por las partes intervinientes en juicio, la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio y de finalización; que la misma terminó por voluntad de la trabajadora, quedando así controvertidos los siguientes hechos: salario devengado por la reclamante, su horario de trabajo, 50% de salario deducido durante los meses de diciembre del año 2.002, enero y febrero del año 2.003, si el retiro fue justificado o no, así como la procedencia de los conceptos reclamados. ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.

En cuanto al retiro de la trabajadora, esta juzgadora atisba lo siguiente: Alega la demandante que se retiro de la empresa demandada, por cuanto el Gerente General de dicha empresa, le efectuó un cambio drástico en su horario de trabajo, asimismo manifestó que “una vez que se produce el paro notorio…en el cual la Empresa decidió no trabajar, y el cual duró, desde el tres (3) de diciembre hasta el quince (15) de febrero, es decir, 71 días, tiempo durante el cual la empresa sólo pagó el cincuenta por ciento (50%) del salario a todos sus trabajadores. Pero es el caso, Ciudadano Juez, que sin haber la Empresa llegado a un acuerdo con sus trabajadores en cuanto al porcentaje, en abierta violación a la Ley Orgánica del Trabajo, decide hacer dichos descuentos en forma arbitraria y a la vez, conforma el despido indirecto consagrado en el artículo 103 de dicha ley…”; observa el Tribunal, que la parte actora como prueba de sus alegatos, consigno junto a su escrito libelar carta de retiro dirigida a la empresa demandada, que aun cuando no presenta sello ni firma de recibido por parte de dicha empresa, ésta admite como un hecho cierto que la relación laboral termino por voluntad de la trabajadora, por tanto, al no ser objeto de prueba, la producida con tal fin es inadmisible. Asimismo, consignó solicitud de calificación de despido interpuesta por ante el Tribunal de Primera Instancia del Transito y Trabajo del Estado Anzoátegui, la cual no aporta nada a lo debatido en el proceso, pues la trabajadora aduce haber renunciado a sus labores y la empresa admite tal hecho, por tanto, este Tribunal no le otorga valor probatorio por considerarla impertinente. ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, la demandada a través de su apoderado judicial, adujo en su defensa que Subway trabaja los siete días de la semana, que sus trabajadores descansan un día a la semana, que devengan un sueldo mínimo mensual entre 30 días y ocho horas, que el horario es ajustado semanalmente, que es normal la rotación de horarios, que la trabajadora comenzó a prestar sus servicios en la fecha por ella señalada, con un sueldo de Bs. 660,00 por hora (Bs. 5.280,00 por día) trabajando en el horario nocturno debido a que estudiaba durante el día, que a partir del 01 de mayo del año 2.002 comenzó a devengar un sueldo de Bs. 792,00 por hora diurna, aunque seguía trabajando de noche (Bs. 1.029,60 por hora); que a partir del 07 de agosto comenzó a trabajar el horario diurno, que la semana del 14 al 20 de agosto del 2.002, trabajó alternado diurno y nocturno.

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal constata que la empresa no aportó prueba alguna que demostrara lo relacionado con el horario de trabajo, o lo que a su decir, constituye el funcionamiento de ese tipo de establecimiento comercial, aplicable para la relación con sus trabajadores, por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 supra trascrito, debe tenerse por cierto, como en efecto se tiene, el horario que alego la trabajadora, de que el patrono le cambió arbitrariamente su horario de trabajo, y ello constituye de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en el literal d) “…El cambio arbitrario del horario de trabajo; y…”, causa para que el laborante se retire justificadamente, equiparándose los efectos patrimoniales de este acto, a los del despido injustificado a tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 100 ejusdem, que reza: “…El retiro será justificado cuando se funde en una causa prevista por esta Ley, y sus efectos patrimoniales se equipararán a los del despido injustificado”, razón por la cual, considera este Tribunal que estamos frente a un despido indirecto, en consecuencia, resulta procedente el reclamo formulado por la parte actora de los conceptos que genera el despido injustificado por equipararse a éste, Y ASÍ SE DECIDE.

Luego, en relación al 50% de salario retenido desde el día tres (03) de diciembre de 2002 hasta el quince (15) de febrero de 2003 reclamados por la actora, la demandada a través de su apoderado judicial, alegó que “La empresa canceló a sus trabajadores todas y cada una de las semanas que se mantuvo la tienda cerrada la cantidad de 28 horas diurnas o nocturnas según el ultimo horario regulas (sic) establecido antes del paro. MARIA GABRIELA GONZALEZ devengó el equivalente a 28 horas diurnas (Bs.22.176, 00) todas las semanas”; observa el Tribunal, que la empresa demandada no trajo a los autos prueba alguna del monto devengado por la trabajadora durante los meses reclamados, ni del salario percibido por ésta, tampoco acreditó elementos que permitieran demostrar la improcedencia del 50% exigido por la actora, siendo que era su carga procesal hacerlo, pues claro está, que en una relación laboral, quien tiene en su poder todos los elementos de la prestación de servicio es el patrono, es éste quien queda con todos los comprobantes de todos los hechos-pagos, condiciones y cumplimientos, tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia, y siendo que en el presente caso, la empresa patronal no aporto ningún elemento probatorio de los señalamientos que constituyeron el fundamento de sus negativas y rechazos, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el aludido artículo 68, debe tenerse por cierto, como en efecto se tiene el salario alegado por la trabajadora, y procedente el reclamo del 50% de salario retenido desde el 03 de diciembre de 2002 hasta el 15 de febrero de 2003, con base al salario básico diario, Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a las pruebas cursantes a los folios 25 al 28 del presente expediente, este Tribunal no les otorga ningún valor probatorio, en virtud de haber sido promovidas extemporáneamente. ASÍ SE DECIDE.

Consta en autos hoja de cálculo de prestaciones sociales emitido por la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Barcelona, aportada por la demandante, la cual no fue impugnada por la demandada, por tanto, se le otorga valor probatorio, de la misma se desprende los conceptos que por despido injustificado corresponde a la trabajadora, de acuerdo a la norma consagrada en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales este Tribunal considera procedente en virtud de las razones antes expuestas, Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo formulado por la actora referente al preaviso establecido en el artículo 104 de la mencionada ley, específicamente el literal c, este Tribunal considera improcedente su pago, en virtud de que dicho concepto resulta contrario a derecho, por cuanto la reclamante demanda igualmente el preaviso previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual si efectivamente le corresponde, ya que el preaviso consagrado en el artículo 104 ejusdem, es aplicable únicamente a los trabajadores privados de estabilidad laboral, en consecuencia, se declara improcedente el preaviso establecido en el literal “c” del aludido artículo 104 ejusdem, Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses de mora generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, este Tribunal considera procedente su pago, en virtud del principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios causados desde la fecha de terminación de la relación laboral (14-06-2003), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, los cuales serán calculados por un solo experto que a tales fines designará este Tribunal, como así será establecido en el dispositivo de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, y considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro país, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar desde la interposición de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, con expresa exclusión del lapso comprendido desde la fecha 18-08-2003 hasta el 05-09-2003, ambas fechas inclusive, por encontrarse paralizada la presente causa, y del lapso comprendido desde la fecha 24-12-2003 hasta el 06-01-2004, 24-12-2004 hasta el 06-01-2005, ambas fechas inclusive, debido a las vacaciones judiciales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual se hará por el mismo experto que resulte designado para el cálculo de los intereses moratorios, como así será indicado en la dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por todas las consideraciones precedentes, este Juzgado Primero del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana MARIA GABRIELA GONZALEZ MENDOZA, identificada en autos, asistida por el abogado ARQUIMEDEZ ENRIQUE GONZALEZ FERNADEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.005, en contra de la empresa SUB PASEO COLON, C.A, plenamente identificada. En consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar a la reclamante lo correspondiente a prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se acuerda oficiar a la Inspectoria del Trabajo, de la ciudad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, a los fines de los cálculos respectivos. De igual manera se condena a la empresa accionada SUB PASEO COLON, C.A., a pagar a la parte actora los siguientes conceptos: 1) 50% de salario retenido desde la fecha 03 de diciembre de 2002 hasta el día 15 de febrero de 2003. 2) Los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha del fin de la relación laboral (14-06-2003), hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme. 3) Se ordena la corrección monetaria o indexación, desde la fecha de admisión de la demanda (05-08-2003) hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, con expresa exclusión del lapso comprendido desde la fecha 18-08-2003 hasta el 05-09-2003, ambas fechas inclusive, por encontrarse paralizada la presente causa, y del lapso comprendido desde la fecha 24-12-2003 hasta el 06-01-2004, 24-12-2004 hasta el 06-01-2005, ambas fechas inclusive, debido a las vacaciones judiciales. Los conceptos señalados en los particulares 2 y 3, serán determinados mediante experticia complementaria del fallo la cual se hará por un solo experto que designará este Tribunal, quien deberá tener en cuenta a los fines de cálculo de intereses de mora la tasa impositiva que a tales efectos tiene establecido el Banco Central de Venezuela y en lo atinente a la indexación o corrección monetaria se tomará el Índice de Precios al Consumidor (IPC), el cual el experto deberá solicitar del Banco Central de Venezuela la información pertinente. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y déjese copia certifica de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Puerto La Cruz, a los doce (12) días del mes de Abril del año Dos Mil Cinco (2005). Años l94° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

MARIELA DEL VALLE NARVÁEZ SANTIL

LA SECRETARIA,

ADA MAITA MATUTE

En esta misma fecha, se publicó la presente decisión siendo la Una de la tarde (1:00 p.m.).- Conste.-

LA SECRETARIA,

ADA MAITA MATUTE

EXP: 8133
MNS/amm/ers.-