REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 11 de Agosto de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2005-003092 ASUNTO : BP01-R-2005-000159 Ponente: Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado LINDA MONTERO, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Publico de este Estado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de Junio del 2.005, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta de las Actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 03 de Agosto de 2.005, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA: -CAPITULO I- El recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “….Ciudadanos Magistrados, en fecha 21-06-2005, la ciudadana Jueza Séptima de Control, con ocasión de la presentación de los imputados, decreto la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES. En primer lugar el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y preciso, y NO ESTABLECE que en la Inspección de Personas debe haber TESTIGOS presénciales de la misma, como si lo hacia el Código Orgánico Procesal Penal anterior, esta disposición no es una simple norma es una indicación legislativa hacia los actores del ius persiguiendo, es la “diligencia del cacheo” que consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que pueden servir para la prueba de un delito y no exige nuestro sistema procesal penal que hallan testigos para la Inspección de Personas, por lo que mal puede la ciudadana Jueza de Control decretar un procedimiento “irrito” por la no utilización de testigos presénciales para practicar una INSPECCION DE PERSONAS, YA QUE LEGALMENTE los Funcionarios cumplieron con el dispositivo del referido articulo 205. Establece el articulo 44 ordinal de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela lo siguiente: Cito: “La Libertad es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida si no en virtud de una orden judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Se pregunta esta Representación Fiscal con profunda extrañeza… ¿Como ES QUE SE DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCION DE LOS IMPUTADOS en base al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela?, si el referido articulo establece las formas de aprehensión del imputado, las cuales son por solicitud de orden de aprehensión flagrante de los imputados por parte de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía (sic) del Estado Anzoátegui, cumpliéndose a cabalidad con lo previsto en el referido articulo, el cual no fue violado en ningún momento, NO EXISTIENDO EN EL PRESENTE CASO NINGUNA DETENCION ILEGITIMA. Por otro lado, la ciudadana Jueza decreta LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, causando así un gravamen irreparable, al concluir una investigación en inicio, sin permitir que se cumplan a cabalidad con los fines del proceso penal. Considerando esta Representación Fiscal, que en ningún momento puede decretar la ciudadana Jueza, LA NULIDAD, ya que estaría sesgando la oportunidad que tiene el Estado Venezolano de ejercer la acción penal. Esta Representación Fiscal, considera que el pronunciamiento hecho por la Juzgadora, violo las siguientes disposiciones en el Código Orgánico Procesal Penal: artículo 1, 12,13,250. Finalmente esta Representación Fiscal, solicita que la presente APELACION sea admitida y declarada CON LUGAR…” Emplazado la Defensa ésta contestó el Recurso de Apelación, en los siguientes términos; “…El Fiscal del Ministerio Publico ejerce el recurso de apelación conforme a lo previsto en el ordinales 1° y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se esta causando un estado de indefensión para el Estado Venezolano, para el colectivo quien es la victima y la institución que el representa. Alega la apelante que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no establece que la inspección de personas deben estar testigos presentes. Al respecto observa la defensa que si bien es cierto lo previsto en esta norma también la misma establece que antes de proceder a la inspección deberá advertir el funcionario acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición lo cual no consta en el acta policial y de las declaraciones de los imputados se desprende que dichos funcionarios no dieron cumplimiento a ello. Por otra parte considera esta defensa y así lo dejo por sentado en la audiencia de presentación del imputado que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo expuesto solicito respetuosamente de la Honorable Corte de Apelaciones declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por estar fundado y por considerar que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 7 contrariamente a lo dicho por el recurrente, lo que hizo fue subsanar las violaciones existentes en las actuaciones…” DE LA DECISION RECURRIDA “…De la revisión de las actuaciones se observa que tan solo cursa acta policial de fecha 20/06/2005, donde se hace constar las circunstancias en que fueron aprehendidos los imputados. Ahora bien, del contenido del acta policial se observa que los funcionarios actuantes en el procedimiento no utilizaron testigos; y como quiera que de las deposiciones de los imputados se observa que el procedimiento presuntamente fue realizado en la residencia del imputado, y no existiendo dentro de las actuaciones otro elemento de convicción que permita determinar con certeza la veracidad de lo acontecido; tal procedimiento no permite a esta juzgadora determinar las circunstancias de cómo sucedieron los hechos; por lo que al no existir testigos presénciales y el resulta totalmente irrito siendo procedente decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCION de los imputados de actas…” -CAPITULO II- MOTIVA Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada Linda Montero, en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, en contra de la decisión de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Juez de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control No 7 de este Circuito Judicial Penal, que declaró la nulidad absoluta de las actuaciones, fundamentando dicho recurso en que tal declaratoria no se basó en ninguna disposición procesal penal. Por aplicación del artículo 441 del COPP, que limita la competencia de esta Corte de Apelaciones para conocer el presente recurso, sólo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, esta decisión se basará en la legalidad de la declaratoria de nulidad hecha por el juez a quo. Dicho esto, en la recurrida se expresa como fundamento, lo siguiente: “ … por lo que al no existir testigos presénciales del procedimiento, el mismo resulta totalmente irrito, quebrantándose de esta manera los principios del Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad, contenidos en los artículos 44 y 49 de la República Bolivaria (sic) de Venezuela; así como los artículos 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…(sic). En consecuencia dado el quebrantamiento de normas y principios constitucionales, en la práctica del procedimiento policial, este Tribunal considera procedente decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, de conformidad con los artículos 190 y 91 del Código Orgánico Procesal Pernal en concatenación con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Las actuaciones a que se refiere la sentencia recurrida, tratase de una aprehensión, presuntamente flagrante, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui en fecha 20 de junio de 2005, a los ciudadanos Ricardo Cruces Rízales y Gustavo Gabriel Sucre Barrios, quienes según versiones de personas sin identificar, realizaban disparos con sendas armas de fuego en el sector donde fueron aprehendidos. Para el momento de su detención le fueron decomisados un revolver calibre 38, marca Ranger, serial tambor 367, serial cacha desbastado, sin cartuchos en su interior y 150.000,oo bolívares en efectivo, al primero de los nombrados y, al segundo, una bomba de uso anti motín, tipo cilíndrica, nro. 4CS. Así quedó reflejado en el acta policial que al respecto suscribieron los agentes Cabo primero Héctor Espinoza y Nelson Rivas. Ahora bien, en lo atinente a la legalidad y validez de dichas actuaciones, el ordinal 4 del artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, faculta a los órganos de apoyo a la investigación penal, dentro de los cuales se encuentran las Policías estadales, a aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la de los imputados de autos, descritas en el acta policial, estamos en presencia de la presunta comisión de un delito en flagrancia de los previstos en el artículo 248 del COPP, con lo cual estamos en presencia de la excepción establecida en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución Nacional, relativa a la garantía de la inviolabilidad de la libertad personal. Determinada como ha sido la competencia del órgano policial, para practicar la aprehensión de los imputados de autos, en caso de delitos cometidos en flagrancia, corresponde a esta Corte de Apelaciones, verificar si la misma se realizó es estricto cumplimiento a las normas referidas a la revisión corporal (cacheo), estatuidas en el COPP. En ese sentido, el artículo 205 del citado texto legal, refiere que la policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta objetos relacionados con un hecho punible. Del contenido de la totalidad de dicha norma, no se requiere la presencia de testigos presénciales en la inspección personal para que esta pueda ser considerada valida, como si lo exige la práctica del allanamiento, regulada en el artículo 210, ejusdem. Por consiguiente en donde el legislador no ha impuesto condiciones para la licitud de un acto, en este caso de investigación, no puede el juez pretender crearlos, ni menos aún decretar la nulidad del mismo. Al respecto, el jurista Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente: “ El COPP en ese punto, no exige ahora no orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.” Del contenido de dicha cita, se puede inferir que deberá el juez de control analizar el acta policial que describe ese acto y dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso, así como la forma como los funcionarios policiales lo describen, podrá apreciarlos, caso contrario lo desestimará o desechará como elemento de convicción que haga presumir la comisión de un hecho punible. Nótese que siempre se habla de desestimación o desechar, que significa que el acto no inspira confianza en el juez, o lo que lo es lo mismo, de éste no emerge la convicción para el órgano jurisdiccional de que su contenido sea real, pero nunca se habla se que si sólo contiene la versión dada por lo agentes aprehensores, ello sea motivo para declarar su nulidad. En consecuencia, lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal, ya que se debe preservar la validez del acta policial que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados de autos, así como la orden de inicio cursante en autos, revocándose su declaratoria de nulidad absoluta y ratificándose el pronunciamiento hecho por el juzgado a quo, en lo concerniente a la libertad sin restricción otorgada a éstos, toda vez que del contenido del acta de presentación se puede evidenciar, que la vindicta pública presentó ese único elemento de convicción para pretender dar por demostrado los ilícitos imputados y la correspondiente responsabilidad penal, sin haber realizado siquiera la experticia legal que demostrara que los objetos incautados a los imputados, son los descritos en la Ley de Armas y Explosivos, como de prohibido uso y porte, para que se pueda configurar ese delito, por lo que al no estar demostrado el requisito primario del artículo 250 del COPP, como lo es la comprobación del hecho delictivo, no se debe si quiera entrar a analizar los restantes, procediendo entonces a otorgarse la libertad sin restricción alguna, pudiendo la vindicta pública continuar con sus investigaciones y cuando considere que éstos están perfectamente acreditados, solicitar entonces lo que a bien estime conducente. Así se declara. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado LINDA MONTERO, ya que se debe preservar la validez del acta policial que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados de autos, así como la orden de inicio cursante en autos, revocándose su declaratoria de nulidad absoluta y ratificándose el pronunciamiento hecho por el juzgado a quo, en lo concerniente a la libertad sin restricción otorgada a éstos, toda vez que del contenido del acta de presentación se puede evidenciar, que la vindicta pública presentó ese único elemento de convicción para pretender dar por demostrado los ilícitos imputados y la correspondiente responsabilidad penal, sin haber realizado siquiera la experticia legal que demostrara que los objetos incautados a los imputados, son los descritos en la Ley de Armas y Explosivos, como de prohibido uso y porte, para que se pueda configurar ese delito, por lo que al no estar demostrado el requisito primario del artículo 250 del COPP, como lo es la comprobación del hecho delictivo, no se debe si quiera entrar a analizar los restantes, procediendo entonces a otorgarse la libertad sin restricción alguna, pudiendo la vindicta pública continuar con sus investigaciones y cuando considere que éstos están perfectamente acreditados, solicitar entonces lo que a bien estime conducente Queda así Modificada la Decisión apelada. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente, Dra. Maria Guadalupe Rivas De Herrera El Juez Ponente, El Juez, Dr. Javier Villarroel R. Dr. Luis Enrique Sanabria La Secretaria, Abog. Roydelis Solórzano.