REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 26 de Agosto de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-O-2005-000026
ASUNTO : BP01-O-2005-000026
PONENTE: DR. JUAN BERNET CABRERA.

Por auto de fecha 18 de agosto del corriente año, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y a la sentencia vinculante de fecha 03-02-2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó al accionante que en un plazo de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de su notificación, consigne copias de la decisión tomada en la audiencia preliminar, de los dictámenes periciales químico N° CO-LC-LCO-DQ/256-2004 y N° CO-LC-LCO-DQ/257-2004, de fecha 16 de junio del 2004 y de la inspección realizada por el Tribunal de control N° 5 a la sustancia presuntamente incautada a los imputados.
Igualmente, Conforme con el artículo 18, numeral 6, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se le requirió al accionante indicara si ejerció el recurso de apelación contra la admisión de la acusación fiscal.

Verificada la notificación del accionante, éste mediante escrito, consigno las copias requeridas y en relación a la indicación dicha, informó textualmente lo siguiente:
“…asimismo informo a esta Corte de Apelaciones que la decisión impugnada dictada en la audiencia preliminar celebrada por ante el tribunal de control N° 05 del mismo circuito judicial penal, en fecha 02-06-2005, es la DENEGATORIA DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES ANTERIORMENTE SEÑALAS, decisión inapelable e impugnable únicamente por la vía del Amparo Constitucional, quedando suficientemente claro que la misma no es contra la admisión de la acusación fiscal…”

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES.

El accionante en amparo interpone acción de Amparo Constitucional en contra la decisión judicial agraviante e inconstitucional dictada por la Dra. Luz Verónica Cañas, en funciones de juez de control N° 5, por lo que esta Corte es competente para conocer de la acción de amparo propuesta por ser el superior jerárquico del nombrado tribunal de control, conforme con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

ADMISIÓN O NO DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El accionante en Amparo al explanar los antecedentes de los hechos que motivan su acción, argumentó lo siguiente:

“…En procedimiento que por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cursara por ante el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal de este Estado, según causa distinguida con el No. BP01-P-2004-000461, en fecha veintiocho de octubre del año en curso dos mil cuatro (28-10-2004), quien con el carácter de Defensor de Confianza del ciudadano NICOLAS MICHEL XAVIER DOMINIQUE MARIE JOSE SALONITZKI E ABREU suscribe la presente acción de amparo, en ejercicio del derecho a la defensa que le es inherente, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en uso de los medios judiciales ordinarios de impugnación de actos lesivos de garantías fundamentales, previstos en la ley adjetiva penal, con fundamento en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó a ese Tribunal declarase judicialmente la NULIDAD ABSOLUTA de las siguientes actuaciones que conforman parte en la causa distinguida con el No. BP01-P-2004-000461:

1°.-Dictamen Pericial Químico N° CO-LC-LCO-DQ-256-2004, de fecha 16-06-04, inserto a los Folios setenta y siete (77) al ochenta (80).
2°.- Dictamen Pericial Químico N° CO-LC-LCO-DQ-257-2004, de fecha 16-06-04, elaborado por los expertos RAFAEL BAUTISTA NOGUERA RENGEL y CARMEN MARIA REVILLA PEREZ, inserto a los Folios ochenta y cinco (85) al ochenta y ocho (88).
3°.- Inspección realizada en fecha 09-07-2004 por la Experto GIPSY LOPEZ, todos funcionarios adscritos al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, sobre la supuesta droga incautada a nuestro defendido NICOLAS MICHEL XAVIER DOMINIQUE MARIE JOSE SALONITZKI E ABREU, inserta a los Folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y ocho (48).
4°.- Acusación Fiscal presentada por el Dr. LEONARDO REYES, fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado en fecha 16-07-2004, por estar fundada en elementos de pruebas obtenidos ilegalmente, con violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Por violentarse las garantías fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, y los principio de igualdad de las partes y del contradictorio, que le asisten al ciudadano NICOLAS MICHEL XAVIER DOMINIQUE MARIE JOSE SALONITZKI E ABREU, al realizarse EXPERTICIA en fecha 16-06-2004, a la sustancia supuestamente incautada al mismo, previa a la inspección de la misma, sin la presencia del Tribunal, la del Imputado, ni la de sus Defensores de Confianza, aún sin haber la Representación Fiscal dictado la Orden de Inicio de la Investigación, omitiéndose las formalidades establecidas en las Sentencias Nos. 1776 del 25-09-200 (sic); 2464 del 29-11-2001; y 2720 del 04-11-2002, vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las que son de aplicación obligatoria por señalarlo así el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señalan que en materia de experticia química sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe aplicarse a la misma el carácter de PRUEBA ANTICIPADA, conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizándose así la cadena de custodia de la evidencia y las garantías fundamentales del hoy imputado, y así se evidencia de las mismas actuaciones que conforman la causa BP01-P-2004-000461, cuya Nulidad Absoluta se solicitó en fecha 28-10-2004, señaladas anteriormente.

Solicitud de Nulidad Absoluta que fue denegada y declarada SIN LUGAR por la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS, en funciones de Juez de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en acto de Audiencia Preliminar celebrada por ante ese Despacho, en fecha dos de junio del presente año dos mil cinco (02-06-2005)…

En el auto, contra el cual se ejerce acción de Amparo, se expresa:

“…COMO PUNTO PREVIO y por ser de rango constitucional se pasa a resolver la Nulidad Absoluta planteada por la defensa de Confianza en su escrito de fecha 28-10-04, y el cual ha sido ratificado en este acto, solicitando que sea declarada la Nulidad Absoluta de los dictámenes periciales químicos N° CO.LC-LCO.DQ-2004-256 de fecha 16-06-04, y CO-LC-LCO-DQ-2004-257 de fecha 16-06-04, así como el Acta de Inspección realizado (sic) por este Tribunal en fecha 09-07-04 y del escrito de acusación presentado por el fiscal del Ministerio Público en fecha 16-07-04, fundamentando la Nulidad en la violación de los derechos a la defensa, debido proceso, igualdad de las partes, contradicción, licitud de las pruebas, contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como denuncia la inobservancia flagrante de las decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia ya referidas y las cuales constan en el escrito, y de la misma manera, manifiesta el Beneficio de lo justiciable se encuentra contenido en el precepto constitucional 49 numeral 01 constitucional, y violación de la norma inserta en el artículo 197 del texto adjetivo penal, que se refiere a la licitud de las pruebas, este Tribunal observa que las experticias químicas practicadas en fecha 16-06-04, por los expertos RAFAEL NOGUERA RANGEL Y CARMEN MARIA REVILLA, a las sustancias incautadas en el presente procedimiento, fueron realizadas como prueba de investigación penal, así mismo se observa en las presentes actuaciones que en fecha 09-07-04 este Tribunal de Control a cargo de la DRA.-EIZABETH RODRIGUEZ, realiza inspección por vía de Prueba anticipada, las cuales cursan al folio 45 al 48 en presencia del Fiscal del Ministerio Público, las defensas de confianza, el imputado y los expertos, donde dejaron constancia de la cantidad, de la sustancia incautada, peso y tipo de envoltorio, de acuerdo a los resultados de las iniciales obtenidos en las expertitas practicadas en fecha 16-06-04, en este mismo orden es de observar que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, presento su escrito de acusación en fecha 16-07-04, tal y como consta a los folios 54 al 91 dentro del lapso legal establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ante estas observaciones, es criterio de quien aquí decide, que en el presenta caso, no estamos en presencia de la Nulidad Absoluta denunciadas por las defensas de Confianza, toda vez, que de acuerdo al Principio de Control y de Contradicción de la Prueba, que es de aspecto del derecho de la defensa, y una garantía de carácter constitucional, específicamente prevista en el artículo 49 ordinal 01 de la República Bolivariana de Venezuela (sic), los defensores de Confianza desde los actos iniciales de este proceso, han tenido ese derecho de acceso a los medios probatorios, estuvieron presentes en el acto de inspección de la droga fijado y celebrado por este tribunal, no existiendo ilegalidad, ni ilicitud en los medios probatorios que ha presentado el ciudadano fiscal del ministerio publico, ya que los mimos estuvieron el control de dicha prueba, por lo que no se encuentran viciados de la Nulidad Absoluta que denuncia los dictámenes periciales químicos ya descritos, ni el acta de inspección , ni mucho menos la acusación fiscal, por lo que no estamos en presencia de las causales de Nulidad establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal aclarándose sin lugar la dicha petición por las razones ya expuestas…”

Como se puede observar, de los términos de la acción propuesta y del auto impugnado por la vía del Amparo, el accionante solicitó por ante el Tribunal de Control N° 5, la nulidad de los dictámenes periciales químicos, acta de inspección y del escrito de acusación fiscal siendo que el juzgado de control, en la audiencia preliminar, luego de analizar las pruebas presentadas y el escrito contentivo de la acusación fiscal , admitió aquellas por considerarlas pertinentes, lícitas y necesarias para el juicio oral y público, al igual que el escrito de acusación fiscal a través del análisis que se efectuó del mismo.

De lo expuesto, se evidencia que el accionante en Amparo tenía la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la decisión que admitía la acusación fiscal e impugnar todo lo resuelto en la audiencia preliminar, En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia en decisión de fecha 09 de marzo del 2005, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en cuya decisión se asentó lo siguiente:

“En este sentido, acota esta Sala que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen”.

En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza textualmente:

“Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1º. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible;
2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3º. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4º. Resolver las excepciones opuestas;
5º. Decidir acerca de medidas cautelares;
6º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7º. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8º. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9º.Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada debe inferirse que una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, como consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello así, considera esta Sala oportuno hacer referencia al artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable”.

Ahora bien, esta Sala en sentencia N° 746 del 8 de abril de 2002 (caso: “Luis Vallenilla Meneses”), asentó que la decisión mediante la cual se admite la acusación fiscal propuesta por el Ministerio Público, que se encontraba referida en la primera parte del artículo 334, ahora artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada a través del recurso de apelación. Dicha afirmación se hizo en los siguientes términos:

“…omissis…
3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional (…)”.


En fin, de las consideraciones anteriores se desprende que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (Vid. Sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: “Ovidio Tocuyo Ford”).

En tal sentido, se ha reiterado en doctrina y en jurisprudencia el carácter especial de la acción de amparo y el problema que constituiría el otorgarle un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales, los cuales al ser parte de un sistema jurídico homogéneo, se presentan igualmente como garantizadores y protectores de los derechos constitucionales. Al respecto, se observa lo señalado por esta Sala en la sentencia del 9 de noviembre de 2001 (caso: “Oly Henríquez de Pimentel”), en la cual se expresó lo siguiente:

"Es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo (...).
De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado ”.

De manera tal que, el accionante gozaba de una vía ordinaria, como lo es la apelación, para solicitar la revisión de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con respecto a la audiencia preliminar celebrada los días 13, 14, 15 y 16 de diciembre de 2004 y, visto que de las actas que componen el presente expediente no se constata el agotamiento de la vía judicial ordinaria, aunado a que la parte actora no expuso en el escrito contentivo de la acción de amparo, motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y no el recurso de apelación, medio judicial dispuesto en la ley penal adjetiva, es por lo que se debe confirmar en los términos expuestos el fallo dictado el 14 de enero de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que declaró inadmisible la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la misma se encuentra inmersa en la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.”

En el asunto que nos ocupa no se evidencia que en contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar se haya ejercido el recurso de apelación, vale decir no se agotó la vía ordinaria, es más así lo reconoce el accionante en su escrito de subsanación y es por ello que este Tribunal Constitucional, a tenor del artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, declara inadmisible la acción de Amparo incoada.



DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo constitucional, incoada por el Abogado ALIRIO MADRID CACERES, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano NICOLAS MICHEL XAVIER DOMINIQUE MARIE JOSE SALONITZKI E ABREU, contra la decisión dictada por la Dra. LUZ VERONICA CAÑAS, Juez del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 05, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 02 de Junio de 2005, de conformidad con el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA

EL JUEZ, EL JUEZ PONENTE,

DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA DR. JUAN BERNET CABRERA

LA SECRETARIA,

ABOG. ROYDELIS SOLORZANO






JBC/Silda.-