TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 3 de Agosto de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2004-000951
ASUNTO : BP01-R-2005-000125

PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA

Las anteriores actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados ROSA FIGUERA y BORIS FIGUERA CARVAJAL, en su carácter de Defensores de Confianza del ciudadano TONY CARLOS BURIEL PEREIRA contra la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2005, por el Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condeno al acusado TONY CARLOS BURIEL PEREIRA, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, y efectuada la distribución legal, correspondió la ponencia a la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites de la Alzada, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa:

DE LA ADMISION

Visto el recuro de apelación interpuesto, se declaró admisible de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó para la realización de la audiencia oral en la presente causa.

DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL

En el día de hoy, martes diecinueve de Julio del año dos mil cinco, siendo las 11:00 horas del día, en virtud de la espera del traslado del procesado desde la Comandancia Policial; oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA, de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados ROSA FIGUERA y BORIS FIGUERA CARVAJAL, Defensores de Confianza del ciudadano TONY CARLOS BURIEL PEREIRA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.164.001; contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 3, de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 18-05-2005, mediante la cual condenó al mencionado procesado, a cumplir la pena de Siete (07) Años y Seis (06) Meses de Prisión, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 216 eiusdem, más la accesoria legal prevista en el artículo 16 ibidem, cometido en agravio de la niña DAYANA DE LOS ANGELES HERNANDEZ CAIGUA. Se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, integrada por la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, como Juez Presidente y Ponente, el Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, y el Dr. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ, así como la Secretaria, Abogada CELIA CHACON. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentran presentes la parte recurrente, Abogado BORIS FIGUERA CARVAJAL, el procesado TONY CARLOS BURIEL PEREIRA, previo traslado desde la Comandancia de la Policía del Municipio Bolívar, y el Dr. RICARDO MAITA Fiscal del Ministerio Público. No se encuentra presente la representante de la víctima, ciudadana ANA ROSA CAIGUA PEREIRA, quien fue debidamente notificada. Inmediatamente la Juez Presidente, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte recurrente, para que en un lapso no mayor de quince (15) minutos, exponga los fundamentos de su recurso de apelación, tomando la palabra el Abogado BORIS FIGUERA CARVAJAL, quien manifestó que su defendido fue detenido por una Comisión de la Policía, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual de Niño; que iniciado el juicio, dio como resultado una sentencia condenatoria contra su defendido, interponiendo apelación, por violación de principios de inmediación, y por contradicción e ilogicidad de la sentencia, basada en cuatro aspectos, valorando como plena prueba la testimonial y el examen médico forense del experto Numan Ávila, el cual fuera ratificado en la audiencia, pero que a preguntas efectuadas, no pudo determinar en el sitio de la lesión de la niña, el objeto con el cual se produjo la lesión, indicando que tiene una experiencia de 35 años en ese campo; que el sentenciador tomó el examen médico como plena prueba; que en ninguna etapa del proceso se llegó a hablar de peso ni edad de la niña, estimando que sobre este punto la sentencia se basó en falso supuesto. Que la niña indicó que en la primera declaración había mentido, y a preguntas ratificadas por el Fiscal ratificó dicho testimonio, igualmente ratificado por su madre, indicando que la niña a las dos semanas de suceder los hechos le contó la nueva versión, indicándole que se había caído de la cuerda y su primo Tony la había agarrado para que no se cayera; cuya declaración fue en forma espontánea. Que la declaración de su defendido coincide con la de las víctimas. Indicó que el sentenciador violó el principio de inmediación, donde las víctimas ni el acusado en el debate oral no cayeron en contradicción; razón por la cual estima que su representado debe ser absuelto. Refirió que no comparte el criterio sobre la valoración que hiciera el Juez de juicio de las actas policiales tomadas en el curso de investigación. Asimismo señaló que la vindicta Pública no logró demostrar la intencionalidad de su defendido sobre ningún hecho punible, refiriendo el contenido del artículo 61 de la Constitución Nacional; y que en caso de no tomar en cuenta dichos argumentos, solicita a esta Corte de Apelaciones, se imponga la pena mínima, ya que el mismo no posee antecedentes penales. A los mismos fines, se otorgó el derecho de palabra al Dr. RICARDO MAITA LEON, quien entre otras cosas manifestó que el presente proceso fue mediante la figura de flagrancia, ya que existían elementos claros y precisos para calificarlo de tal forma; relatando de forma breve los hechos, indicando la forma de consumación de los mismos. Que el médico forense al examinar a la niña el mismo día, determinó lesión a la hora 7 de las esferas del reloj. Que la madre manifestó en el debate que su hija le había narrado la forma de los hechos en forma diferente al principio. Asimismo sostuvo que la niña manifestó en la audiencia que dio la primera versión porque tenía miedo. Indicó que la defensa lo que hace es señalar, más no precisa ni demuestra las presuntas violaciones de los principios que señaló en su recurso de apelación. Sobre lo expuesto por la defensa acerca de la experiencia del médico forense, estima que efectivamente el médico tiene la experiencia que indicó, que además señaló que existía desgarro reciente del himen de la niña. Continuó su exposición relatando que sobre lo expuesto por la defensa acerca de la valoración de las declaraciones, estima que es procedente la valoración efectuada por el tribunal de Juicio, ya que se cumplieron todas las formalidades del debate. Igualmente expresó que acerca de la solicitud de la pena mínima del Abogado Defensor, considera que tiene la convicción de responsabilidad del procesado. Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación. De seguidas la Juez Presidente impuso al procesado TONY CARLOS BURIEL PEREIRA, de sus derechos y garantías para ser oído en esta audiencia, preguntándole si desea declarar, manifestando que ratificaba la versión que dio sobre los hechos, que ese día estaba en su casa lavando una ropa, y que por allí pasa una cuerda, donde estaba Dayana con Saraí jugando, y que Dayana se resbaló y se cayó encima de él, que él lo que hizo fue agarrarla para que no se cayera; que si él fuera culpable se hubiera escapado. La Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, pregunta al acusado: Diga cómo se cayó la niña? Contestó: Estaba montándose en la mata de guayaba, se resbaló y cayó encima de mí y yo la agarré para que no se golpeara. El Dr. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ, pregunta al Fiscal: Tanto ud. como la defensa hablan de dos versiones de los hechos, la plasmada en la fase inicial, y la segunda en el debate oral. Esa declaración que rindió la menor y su mamá, de alguna manera inculpan al acusado? Contestó: Que inicialmente cuando la Vindicta Pública coloca al procesado a la orden del Tribunal, la versión dada por la niña era igual a la de la madre. Y que en el juicio, la madre dice que la niña después de dos semanas, cambió su versión al decir que estaba jugando, se cayó y Tony la agarró por debajo. Que también existe la declaración de los funcionarios y el experto. Otra: Ante la declaración de la víctima y de la madre, con cuál testimonio condena la Juez al acusado? Contestó: Con las declaraciones primarias. Otra: Cómo fueron incorporadas esas declaraciones al debate? Contestó: Era un proceso por flagrancia. El Dr. Villarroel Rodríguez, reiteró su pregunta, contestando el Ministerio Público que en juicio se expusieron ambas versiones. La Dra. RIVAS DE HERRERA, pregunta a la defensa: La niña dice que mintió al dar la primera versión, a qué específicamente se refirió al lugar, o sobre la existencia del hecho en sí mismo? Contestó: A la existencia del hecho. El Dr. Ricardo Maita indica que difiere de lo expresado por la defensa, acerca de que no se cambia la versión sobre el hecho de haber introducido el dedo en la vagina de la niña. El Dr. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ, al Fiscal: Pareciera que la niña o su versión es conteste sobre lo referido por el acusado, la niña en alguna oportunidad deja ver que el hecho se produjo en forma accidental, o por el contrario él intencionalmente le introdujo el dedo? Contestó: La niña no fue amplia en ese sentido. La Dra. RIVAS DE HERRERA, a la defensa: Ud. Sugiere alguna descalificación del médico que realizó el examen, objetó su capacidad? Contestó: No, lo que me sorprendió fue que el médico indicó que hubo una lesión, no un desgarro completo. Seguidamente se concedió nuevamente la palabra a las partes, para que sucesivamente expongan sus CONCLUSIONES: Tomando la palabra el Abogado BORIS FIGUERA CARVAJAL, sosteniendo que no fue demostrado por el Ministerio Público la intencionalidad ni culpabilidad de su defendido en el hecho investigado. Que tanto víctima como la madre, en el debate oral indicaban que estaban diciendo la verdad, la cual coincide con lo expuesto por su representado. Estimando que no existe delito, por lo que debe ser absuelto su defendido El Dr. RICARDO MAITA, tomó la palabra y expresó que difiere de las conclusiones de la defensa. Que insiste en la culpabilidad del procesado, por lo que debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación. Pregunta el Dr. Javier Villarroel al procesado: Existe vínculo de parentesco entre ud. y la víctima? Contestó: Sí, soy primo de la madre de la niña. Las partes no hicieron uso del derecho a réplica. La Juez Presidente tomó la palabra e indicó que tomando en consideración el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y debido a lo complejo del caso, esta Sala se reserva el lapso y se fija DECIMA AUDIENCIA siguiente a la presente fecha, a los fines de emitir el pronunciamiento íntegro a que haya lugar, quedando las partes debidamente notificadas.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

“…Es el caso ciudadano Juez, que en efecto el día 28 de octubre del 2004 fue detenido nuestro defendido, a las 02:12 de la tarde aproximadamente se inicio el juicio que dio como resultado una sentencia condenatoria.
Ahora bien, considera esta Defensa que el sentenciador en su fallo se baso en criterios de Falsos Supuestos y Principios de Inmediación, en valoración de elementos de pruebas que solamente tuvieron la intención de perjudicar e incriminar a nuestro defendido en un delito que jamás cometió a pesar que el debate de juicio fueron desvirtuadas todas las actas policiales.
En cuanto a la declaración del experto el sentenciador manifiesta que el examen ginecológico practicado a la niña, que el himen de la referida menor fue manipulado y roto recientemente.
Con respecto a la valoración de lo relativo a la experticia realizada en el sitio de los hechos y los testimonios, esta defensa observa que existen evidentes contradicciones en sus dichos.
Cuanto a la declaración de la niña esta defensa observa que la niña manifiesta otra versión de los hechos y que la misma no fue desvirtuada por su madre.
Del análisis tanto de los hechos como del derecho esta defensa observa, que el sentenciador en su fallo se baso en elementos de falsos supuestos y violo el principio fundamental de INMEDIACION de derecho procesal encaminado a la relación directa de los litigantes con el Juez. El tema de la inmediación, se encuentra íntimamente ligado a la oralidad del procedimiento.
Ahora bien esta defensa observa una manifiesta injusticia, pues consideramos que el ciudadano acusado no se le demostró intencionalidad o culpabilidad en el delito que se le acusa por consiguiente pedimos se revoque en todo su contenido la sentencia…”

DE LA DECISION APELADA

“…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Juicio, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando como Tribunal Unipersonal CONDENA al acusado TONY CARLOS BURIEL, quien es venezolano a cumplir la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, en agravio de la niña: DAYANA DE LOS ANGELES HERNANDEZ CAIGUA, pena esta que deberá cumplir en el establecimiento penal que indique el Juez de Ejecución mas la accesoria legal prevista en el articulo 16 Ejusdem, que consiste en la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena terminada esta.
No se condena al acusado al pago de las costas procesales en base al principio de la gratuidad de la justicia penal.
Se fija como fecha provisional de cumplimiento de la condena el día 18 de Noviembre del año 2012.
La dispositiva de la presente sentencia fue leída en la Sala de audiencia, ubicada en el Palacio de Justicia en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui el día 9 de Mayo del año 2005.
Se publica el texto integro de la sentencia el día de hoy 18 de Mayo del año 2005. Años 193 de la Independencia y 145 de la Federación…”

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

El apelante alega en su escrito y durante la audiencia oral celebrada ante este Tribunal colegiado, que se violó el principio de inmediación, en la valoración de la prueba y que la sentencia parte de un falso supuesto, puesto que a su defendido no se le demostró responsabilidad, ya que la versión de los hechos aportada por la niña en la segunda versión fue desvirtuada por su madre.

La mayoria de los casos, las partes plantean una serie de alegaciones, que el juez debe deslastrar a fin de fijar concretamente los límites de su decisión, en razón de que no todo lo que las mismas plantean son determinantes para la resolución del conflicto.

Sobre la base de estas consideraciones, y a la luz de la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal colegiado examinará el cumplimiento o no del principio de inmediación por parte de la juez de juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui.

El principio de inmediación, tiene su fundamento en que el juez que deba producir la sentencia haya presenciado ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas, tal y como lo tiene señalado las normas procesales que nos rigen.

Al efecto el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, lo consagra en los siguientes términos:

“Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su consentimiento.”

Asimismo, la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 423 del 02 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, lo definió así:

"El juez llamado a sentenciar es aquél que haya asistido y presenciado el debate y, por consiguiente, el que haya podido formarse convicción por haber estado en relación directa con las partes. "

Más tarde, la misma Sala de Casación Penal, tocando el tema nuevamente en Sentencia N° 187 del 10 de junio de 2004, también con ponencia de Rafael Pérez Perdomo, escribió:

"La inmediación es un principio propio de la etapa del juicio oral toda vez que corresponde a los jueces de control y de juicio apreciar las pruebas y establecer los hechos. "

Así las cosas, se infiere que el principio de inmediación, tal y como aduce el apelante está vinculado al principio de oralidad, amén de las formas y condiciones legales y constitucionales para la incorporación de las pruebas al debate y fundamentalmente a la presencia durante el desarrollo del juicio, del juez que deba dictar sentencia, en ejercicio de este principio, el juez interactúa con las partes y aprecia el mérito que le merezcan las pruebas, especialmente la testifical en cualesquiera de sus modalidades, puesto que el experto es traído al juicio por esta vía a fin de que deponga sobre su dictamen pericial y las partes a su vez ejerzan el contradictorio sobre la prueba.

A nuestro juicio, el principio de inmediación es un valuarte, en el entendido de que se abandonó el viejo sistema donde las pruebas se evacuaban en el mayor de los casos ante el secretario, y hasta en un tribunal que distaba ser el de la causa. Con este principio, se enaltece la justicia y el derecho de defensa de las partes, y hasta el derecho de que el acusado conozca materialmente la identidad de quien lo juzga.

Ahora, una vez revisada la sentencia y las actas de debate, se observa que la ciudadana juez profesional Dra. Bolivia Álvarez Meléndez, en su condición de juez de juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, estuvo presente ininterrumpidamente en las audiencias que fueron necesarias para desarrollar el juicio oral reservado contra el ciudadano TONY CARLOS BURIEL PEREIRA, de tal suerte que en principio, a juicio de esta Corte de Apelaciones, no hay infracción del principio de inmediación. Así se decide.

No obstante, el recurrente invoca a su favor que la violación al principio de inmediación consiste además en la valoración de unas pruebas que la condujeron a sumergirse en falso supuesto, en razón de que su juicio la versión de la niña, víctima en la presente causa no fue desvirtuada por la madre.

En este tipo de delitos, como bien lo establece la juez a quo, es usual que no hayan testigos presenciales de los hechos, habida cuenta que la persona que comete ilícitos, considera que nunca va a ser aprehendido o descubierto, máxime cuando en estos casos, el sujeto activo somete a su víctima, bien con violencia, o abusa simplemente de la confianza, de la fuerza y del sexo. El hecho objeto del presente juicio, no por excepción, no existen testigos presenciales del mismo, pero no por ello, no puede llegarse a la conclusión de las condiciones de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los tales, y la responsabilidad penal del ciudadano Tony Buriel.

El sistema acusatorio, tiene la bondad que esta orientado por el sistema de valoración de las pruebas a traves de el ejercicio del método de la sana crítica, informado por las reglas de la lógica, de los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, según el cual, el juez se forma criterio con libertad, pero de la apreciación armónica de todos los medios de prueba que han sido incorporados al contradictorio.

Guillermo Cabanellas en el Diccionario Jurídico Elemental define la Sana Crítica como “…la fórmula legal para entregar al ponderado arbitrio judicial la apreciación de las pruebas…”.

También Manuel Osorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, la define como “…la que deja al juez formar libremente su convicción, pero obligándole a establecer los fundamentos de la misma…el juicio razonado. A este respecto expresa Couture que el juicio de valor en la sana crítica ha de apoyarse en proposiciones lógicas correctas y fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad…”.

En este sentido, observa esta Sala, que durante el desarrollo del debate, la madre de la víctima se refirió a dos versiones que de los hechos le dio la niña, uno de los cuales, también lo manifiesta el acusado, que la susodicha víctima, se cayó de un árbol o una mata, que él la levantó y fue cuando el dedo se le introdujo por la vagina de la menor y le causó la lesión.

En la otra versión, y que además es la primera que expresa la niña, el ciudadano Tony Buriel, la tomó fuertemente de su brazo, la llevó al baño, le bajó su ropa interior y le introdujo el dedo en su vagina.

Ahora bien, el hecho cierto y no controvertido por ninguna de las partes, es que el ciudadano Tony Carlos Buriel Pereira, le causó la desfloración a la víctima, ya que en modo alguno ni él, ni la víctima, ni su madre rechazan la participación del sujeto en los hechos.

Cuerpo del delito que además quedó demostrado con el dictamen pericial elaborado por el ciudadano Numán José Ávila, y corroborado por él, a través del testimonio rendido en el juicio, es decir, fue incorporado debidamente, en armonía a las formas y condiciones previstas en los artículos 339 y 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y como lo considera correcto la jurisprudencia patria, por citar un caso, se trae a colación, la decisión N° 44, emanada de la Sala Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22/03/2001, que con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, mencionó lo siguiente:

"El documento emanado de personas que no son parte en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino que más bien contiene la testimonial de sus signatarios, que sólo puede ser apreciada cuando se le promueva y evacué en la oportunidad y con las formalidades que la ley prevé para la prueba de testigos".

A nuestro juicio, la juez a quo, hizo un correcto análisis de las pruebas que fueron incorporadas durante el juicio oral y privado, amén de que las aparejo, de suyo, estableció claramente porque las apreciaba y las que desestimó, también dejó sentado porque lo hizo.

Ahora bien, tal como se señalaba en acápites anteriores, la valoración de las pruebas depende de la aplicación del metodo, de la sana crítica, informado por las reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

En franco apego a esos principios, la juez de juicio llegó a la conclusión que la versión que resulta creíble, ajustada a la realidad, es la que la niña aportó durante la fase de investigación y que a preguntas formuladas por el representante del Ministerio Público, la ciudadana Ana Rosa Caigua, refrescó durante la audiencia oral y privada; criterio que además comparte este Tribunal Colegiado, habida cuenta que aceptar como cierta la afirmación del acusado, de que él la levantó y se le fue el dedo, es casi, admitir que la vagina de la niña tiene una suerte de magneto, que le atrajo o succionó el dedo hacia adentro, lo cual es sencillamente increíble, especialmente porque la niña estaba provista de ropa interior.

En la obra El Proceso Penal, escrita por Victor Moreno Catena; en el Capítulo dedicado a los medios de prueba, señala lo siguiente:

“…el órgano de enjuiciamiento, una vez contrastadas las declaraciones contradictorias y preguntado el acusado sobre la razón de las mismas, aplicable por igual a los testigos, podrá valorar unas y otras libremente y aceptar como ciertas las que mayor credibilidad le merezcan…”.

En nuestro criterio, compartido con el esgrimido por el a quo, el argumento que la niña se cayó y el la auxilió bien cuando iba en caída libre o levantado una vez que la misma se produjo, no es creíble, en el segundo de los supuestos mucho menos, ya que se trata de una niña de para entonces ocho años, es decir, por máximas de experiencia se conoce que una persona a esa edad tiene suficiente peso y tamaño para hacer improcedente cargarla o levantarla tomándola por sus partes íntimas, esa postura queda reservada con prudencia para los bebés, ya que no tienen dominio de su cuerpo y es preciso evitar que cualquier movimiento los derrumbe. Lo usual, es levantarla por debajo de los brazos o a lo sumo tomarla por las extremidades superiores o tenderle la mano para que se levante.

La posibilidad de que el daño se hubiese ocasionado por la caída, que no fue argumentado por la defensa, quedó sin embargo fuera de posibilidades a considerar, ya que resultó claro con el testimonio del experto, quien a preguntas respondió, que si la lesión se hubiera producido con un objeto durante la caída, habría sufrido además otro tipo de lesión, y no las hubo.

En este sentido, tampoco considera esta alzada, que la sentencia se haya basado en un falso supuesto, ya que el hecho que debió controvertirse y no se hizo, es la participación o autoría del acusado en la comisión del delito, la defensa se orientó básicamente a atacar el modo de comisión, fabricando un pretexto paradójico de los hechos.
La Sala de Casación Social, Sentencia N° 302 del 13/11/2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sobre el falso supuesto escribió lo siguiente:

“…el hecho de el sentenciador ha llegado a una determinada conclusión en base a unas testimoniales, no significa una suposición falsa, porque no está estableciendo un hecho positivo cierto, sino que sólo llega a una conclusión sobre unos elementos probatorios, más no le atribuye menciones que estos no contienen…"

El falso supuesto, consiste en que el juez base su decisión en hechos o elementos inexistentes, que no es el caso, ya que la juzgadora en uso de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, apreció que la primera narración de los hechos dada por la niña y a la que se refirió la madre durante el juicio, armonizada con el examen medico y el testimonio del experto, la llevaron a la convicción, que el hecho que por demás no fue negado, ocurrió en el baño y no durante la caída de la misma. De tal suerte, que esta Corte juzga ajustada a derecho la decisión recurrida, y considera que lo correcto es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Así se decide.

Por otra parte, los apelantes, solicitan que se le aplique a su defendido la atenuante genérica, prevista en el artículo 74 del Código Penal de buena conducta predelictual, ya que según lo manifiestan su defendido es delincuente primario.

La norma prevista en el citado artículo 74 del Código penal, es clara y no amerita grandes desarrollos interpretativos, en el entendido de que evidentemente deja a criterio del juez la aplicación o no de otras atenuantes de carácter general.

A esta motivación obedece la posición pacifica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal en su Sala de Casación Penal, en cuanto a que la falta de aplicación de las mencionadas atenuantes no son censurables, en alzada puesto que son de libre apreciación y aplicación del juez de la causa.

Por citar solo una de las decisiones sobre este tema, traemos a colación la producida por la Sala de Casación Penal, el día 17 de febrero de 2004, con ponencia del para entonces Magistrado, Dr. RAFAEL PÉREZ PERDOMO.

“…La disposición legal denunciada (artículo 74, ordinal 4º, del Código Penal), conforme a lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación….”.

Aunado a esto, revisada como ha sido el acta de debate, concretamente los alegatos y solicitudes de la defensa, no se encuentra que los mismos hayan inquirido al juez de juicio a la aplicación de tal atenuante, de tal suerte, que como ha quedado escrito la misma no constituye motivo de apelación y en el presente caso, especialmente porque ni siquiera fue planteada en primera instancia, y mal puede conocerse en alzada de situaciones de hecho y derecho que no fueron alegados en instancia.

Consecuencialmente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente solicitud, habida cuenta que la inaplicación de la atenuante genérica del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, no es posible atacarla por vía de apelación por ser discrecional del juez de mérito, ni mucho menos sino planteada para que el juez de juicio resolviera al respecto. Así se decide.

Finalmente, este Tribunal Colegiado, considera justo hacerse eco de la posición de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al tratamiento de esta categoría de delitos, por tanto reproduce a continuación, parte de la Sentencia N° 328 del 07 de Junio de 2005, que con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, así:

“… La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
“... Acción y efecto de abusar ...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.

Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica…”.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por los abogados Rosa Figuera y Boris Figuera Carvajal, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 45.583 y 21.251, respectivamente, en su condición de Defensores de Confianza del ciudadano TONY CARLOS BURIEL PEREIRA, titular de la Cédula de Identidad N° 13.164.001, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, donde nació el día 21/01/1.976; albañil, hijo de Antonio Buriel y Carmen Otilia Pereira, residenciado en la calle Las Acacias, N° 45, Barrio Sucre, Estado Anzoátegui, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 18 de mayo de 2005, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de la niña DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA, toda vez que a juicio de esta Corte la referida sentencia no violó el principio de inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, y la valoración de las pruebas se ajustó al sistema establecido en el artículo 22 eiusdem, consecuencialmente, no fue sustentada bajo falso supuesto. Es así como no se subsume en los vicios denunciados, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 452 ibidem.
Asimismo, se declara sin lugar la solicitud de aplicación de la atenuante genérica del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, ya que la misma, además de que no es posible atacarla por vía de apelación por ser discrecional del juez de mérito, ni mucho menos conocerla en alzada si no fue planteada para que el juez de juicio resolviera al respecto.

Se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su debida oportunidad, a los fines de Ley.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los tres (03) días del mes de Agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA.

EL JUEZ, EL JUEZ,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON.

En la misma audiencia, previo cumplimiento de las formalidades legales, siendo de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON