TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, uno (01) de agosto de dos mil cinco (2005)
194º y 145º
ASUNTO: BP02-R-2005-000685
Se contrae el presente asunto a recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALEJANDRO RODRIGUEZ YANEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 79.721, en representación de la parte demandada y el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ADELICIA BETANCOURT REYES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 69.276, en representación de la parte actora contra sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de mayo de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano HARRYS ALEJANDRO PEROZO OROPEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 8.260.831, contra la sociedad mercantil SERVICIOS PICARDI, C.A., (SERVIPICA)., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 05 de mayo de 2002, quedando anotada bajo el número 02, Tomo A-78 y la sociedad mercantil PETROLERA ZUATA, PETROZUATA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 25 de marzo de 1996, bajo el número 11, tomo A-10.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 06 de junio de 2005, conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día quince (15) de julio de 2005, siendo las once de la mañana (11:00 am), comparecieron al acto los abogados ALEJANDRO RODRIGUEZ YANEZ e INES FIGARELLA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 79.721 y 29.207, respectivamente, en representación de las co-demandadas recurrentes, asimismo comparecieron las abogadas ADELICIA BETANCOURT REYES y ONELIA PAREDES ARENA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 69.276 y 54.378, respectivamente, en representación de la parte actora recurrente.
Para decidir con relación a las apelaciones propuestas, esta alzada previamente observa que:

I

Aduce la representación judicial de la parte actora, hoy recurrente, que el Tribunal A quo en su sentencia al momento de efectuar los cálculos correspondientes al trabajador reclamante por concepto de prestaciones sociales, erró al establecer lo que le pertenece por horas extras, primas por movilización, bono nocturno, salario integral y salario normal. Al efecto, señaló ante esta alzada lo que a su decir, le corresponde al trabajador reclamante por estos conceptos.

Asimismo, arguye la parte actora recurrente que el Tribunal A quo debió calcular la prima de movilización en base al valor de hora nocturna y no con el valor de hora mixta, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la sentencia proferida por el Tribunal A quo.

Por su parte, la representación judicial de la empresa co-demandada SERVICIOS PICARDI, C.A., (SERVIPICA), hoy recurrente, aduce que en el presente caso lo realmente debatido o discutido es el salario y al efecto señala que en el acta convenio suscrita con la empresa PETROLERA ZUATA, PETROZUATA, C.A., se contemplan tres clases de salario: salario básico, salario normal y salario integral.

Igualmente, insurge la representación judicial de la empresa co-demandada SERVICIOS PICARDI, C.A., (SERVIPICA), contra la sentencia recurrida, pues señala que el Tribunal A quo estableció el monto correspondiente por salario normal, pero sin motivar las razones que llevaron a concluir en que esa era la cantidad correspondiente al actor por este concepto y señala que los Bolívares cincuenta mil (Bs. 50.000,00) que alega la parte actora devengaba por concepto de la salario básico, realmente los percibía era por concepto de salario normal. En este sentido, solicita a esta alzada declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y revoque la sentencia proferida recurrida.

Finalmente, la representación judicial de la empresa PETROLERA ZUATA, PETROZUATA, C.A., señala que la solidaridad invocada por la parte actora no fue demostrada y ello lo ratifica la sentencia proferida por el Tribunal A quo al establecer que la empresa demandada SERVICIOS PICARDI, C.A., (SERVIPICA), fue contratada por la empresa PETROLERA ZUATA, PETROZUATA, C.A., como contratista y como tal ésta asumía independientemente todas sus obligaciones.

Del mismo modo, la representación judicial de la empresa PETROLERA ZUATA, PETROZUATA, C.A., insurge contra el alegato de la parte actora recurrente esgrimido ante la audiencia oral y pública frente esta alzada, referido a que se puede evidenciar plenamente la solidaridad entre ambas empresas, en virtud de que, la principal fuente de ingreso de la empresa demandada SERVICIOS PICARDI, C.A., (SERVIPICA), es el contrato suscrito con la empresa PETROLERA ZUATA, PETROZUATA, C.A., cuestión ésta completamente falsa, pero que en todo caso es un hecho nuevo traído al proceso y no fue oportunamente probado en autos. Por tanto, solicita a este Tribunal Superior confirme la sentencia proferida por el Tribunal A quo.

II

Para decidir con relación a la presente apelación, previamente observa este tribunal en su condición de alzada:

Adujo la representación de la parte actora en la audiencia oral y pública ante esta alzada: Que apela de la decisión, por cuanto el A-quo en su sentencia equivocadamente en la fijación de los montos por concepto de horas extras, prima por movilización, no consideró el salario normal, muy por el contrario los estimó en base al salario básico. Y por su parte la empresa demandada SERVIPICA contravino el salario base de cálculo BS. 50.000, 00 ya que a su decir tal cantidad debe ser considerada como salario normal y en modo alguno como salario básico. De igual manera delata la parte actora que el Juzgado A-quo en su sentencia desestimó la responsabilidad solidaria de PETROZUATA frente a las obligaciones laborales de SERVIPICA y el ex laborante HARRIS ALEJANDRO PEROZO ORPOEZA
III
De la carga de la prueba

Siendo ello así y como quiera que la presente apelación se concentra en determinar el salario real devengado por la parte actora, así como los elementos integradores de los mismos resulta impretermitible para este Juzgado en su condición de alzada establecer quien tiene la carga de la prueba sobre el salario y proceder a revisar los elementos probatorios incorporados a los fines de establecer el salario y resolver el presente recurso en tal sentido se observa:

La presente demanda se interpone bajo la vigencia de la Ley Orgánica procesal del Trabajo por lo que resulta perfectamente aplicable al presente juicio lo dispuesto en los artículos 72 y 135 que al efecto señalan:

Artículo 72.- Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causales del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo…” (Destacado de esta alzada)

Artículo 135.- Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (Destacado de esta alzada)
En tal sentido siendo admitida la relación de trabajo por parte de la demandada de autos –SERPIVICA- y el cargo desempeñado por el ciudadano HARRY ALEJANDRO PEROZO OROPEZA (ayudante de vacuum) y por cuanto en el acto de la contestación de la demanda, la parte accionada rechazó y negó el salario básico de Bs. 50.000 diario por cuanto a su decir el salario básico diario devengado por la parte actora fue de Bs. 18.900,00 diarios tal y como lo establece el Tabulador contenido en la Convención Colectiva de Petrolera Zuata C.A. (PETROZUATA) afirmando con este hecho su defensa capaz de crear, modificar o extinguir la pretensión de la parte actora, deberá ésta –la demandada SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) aportar a la presente causa, los medios probatorios necesarios tendientes a enervar la pretensión de la parte actora, es decir, es obligación procesal de la demandada de autos demostrar lo referente al monto del salario real y efectivo devengado por el actor.
IV
Motivación para decidir

Previo al fondo de mérito este Juzgado en su condición de alzada resolverá lo atinente a la responsabilidad solidaria demandada y en tal sentido se observa: La responsabilidad solidaria entre PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) y SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) demandada, aduciendo la parte actora ante esta alzada que los servicios prestados por SERVIPICA a PETROZUATA constituyen su mayor fuente de lucro, tal alegato debe ser desestimado y declarado improcedente, por cuanto tal hecho debió ser expuesto en el libelo de demanda de manera que permitiera y se garantizara el derecho a la defensa de las codemandadas.
En el caso de autos la parte actora demandó a SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) y solidariamente a PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) por cuanto SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) presta servicios a la empresa PETROZUATA, por su parte el Juzgado A-quo en su sentencia negó la existencia de responsabilidad solidaria entre PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) y SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) ya que no existe inherencia y conexidad en las actividades desarrolladas entre ambas.
Ahora bien dispone el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

“No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.
No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.
Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario”

Del contexto de la norma se advierte que existen dos figuras jurídicas en el ámbito de la relación [empleo- patrono] el “intermediario” aquella persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores ex artículo 54 iusdem, que no es el caso de autos y el “contratista” la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elemento y que por tanto dicho “contratista” no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, siempre y cuando ejecute con sus propios elementos [personal, maquinarias, herramientas, recursos económicos, etc.,] obras y servicios.
Ahora bien, esa responsabilidad laboral tiene su excepción cuando la “contratista” en sus actividades operativas desarrolle y ejecute obras y servicios “inherentes o conexas” con las actividades realizadas por el beneficiario de la obra, siendo que se demanda solidariamente a PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) es indispensable que la empresa SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) tenga por objeto lo relativo a la explotación, transporte y el mejoramiento de crudos extra pesados del área de la Faja del Orinoco, (folio 185) o que por el contrario las actividades de una empresa y la otra sean conexas de suerte que la actividad de la empresa demandada principal SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) se encuentre enlazada de tal manera con las actividades de la otra PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA), es decir, que sean intimas las actividades de una y la otra que al separarse la actividad de una de las empresas demandadas, la otra no podría continuar realizando sus actividades, pues le resulta insoslayable las actividades de la otra dada la vinculación tan estrecha entre ambas.
Sin embargo, tal requerimiento de inherencia o conexidad no es aplicable a las obras y servicios ejecutados por las empresa contratistas en actividades mineras y de hidrocarburo pues la norma antes referida en el tercer parágrafo establece una presunción iuris tantum, al señalar que “Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario” por lo que prima facie puede decirse conforme a lo establecido en el artículo 1.397 del Código Civil Venezolano que dicha presunción dispensa de toda prueba a la parte que la tenga a su favor. No obstante a ello se debe advertir que las presunciones son las consecuencias que la Ley o el juez saca de un hecho conocido para establecer uno desconocido ex artículo 1.394 ibidem. La parte actora aduce en el escrito liberar que la empresa SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) presta servicios a la otra PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) y en razón de ello demanda la responsabilidad solidaria.
Sin embargo la representación judicial de la codemandada PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) en el acto de contestación de la demanda señala que las actividades desarrolladas por la empresa SERVIPICA no se relacionan con la explotación petrolera a que se dedica PETROZUATA, que SERVIPICA no es intermediario sino contratista que actúa en su propio nombre y con sus propios elementos y en modo alguno las actividades desarrolladas por SERVIPICA se encuentran en relación intima ni se produce con ocasión a las actividades de PETROZUATA.
Conforme se de contestación al fondo de la demanda se invertirá la carga de la prueba, ya que de conformidad a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo adminiculado a lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil normas destinadas al establecimiento de los hechos, delimitan la carga probatoria en materia laboral, en otras palabras, dicha norma distribuye entre las partes la carga de la prueba de los hechos controvertidos en los juicios laborales. En efecto la co demandada de autos codemandada PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) al dar contestación al fondo de la demanda negó y rechazó enfáticamente que las actividades desarrolladas por SERVIPICA –arrendamiento, subarrendamiento de equipos de grúas, montacargas, autobuses, camiones, equipos pesados y todo lo relacionado con el transporte aéreo, marítimo y terrestre, consolidación y desconsolidación de contenedores, cabotaje, importación exportación o tránsito internacional, suministro de recurso humanos y recurso materiales, suministro de servicios de aseo, abastecimiento, reparaciones y de seguridad industrial – sean inherentes o conexas con las labores realizadas por PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) siendo sus actividades lo atinente a la explotación, transporte y mejoramiento de crudos extra pesados en el área denominado Faja Petrolífera del Orinoco.
Ante esta circunstancia aducida por el codemandado en la contestación al fondo de la demanda al negar y rechazar categóricamente el alegato de responsabilidad solidaria esgrimido por la parte actora en su libelo de demanda, tal defensa se convierte en un hecho negativo absoluto, es decir, aquel que no implica a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que es indeterminado en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien lo niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO OROPEZA, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar que la empresa SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) participa en las mismas actividades que PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) o que su objeto comercial es la explotación, transporte y mejoramiento de crudos extra pesados, por ser esta la naturaleza de la cual participa PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no la responsabilidad solidaria demandada y como quiera que no hay en autos elementos que permitan determinar que efectivamente la sociedad de comercio SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) tiene por objeto las mismas actividades a la que se dedica PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA), muy por el contrario pretende ante esta alzada invocar como argumento válido a los fines de establecer la responsabilidad solidaria hechos nuevos que no fueron oportunamente narrados, cual es, que los servicios prestados por SERVIPICA a PETROZUATA constituyen su mayor fuente de lucro, más allá de lo extemporáneo de tal hecho, no hay evidencia en autos que conlleve a pensar que las actividades comerciales de la empresa SERVICIOS PICARDI C.A. (SERVIPICA) sea de dedicación exclusiva a la sociedad de comercio PETROLERA ZUATA C.A. (PETROZUATA) de modo que permita concluir en que efectivamente los servicios prestados por SERVIPICA a PETROZUATA constituyen su mayor fuente de lucro, por lo que ante el incumplimiento de la parte actora en demostrar lo elementos en que basa la responsabilidad solidaria demandada, forzoso es para esta alzada desestimar la responsabilidad solidaria demandada por la parte actora y así se decide.-

Respecto al salario básico diario, siendo éste el punto esencial controvertido en la presente causa debemos advertir lo siguiente: La parte actora alega en su escrito libelar haber devengado por la prestación de sus servicios un salario básico diario en la cantidad de Bs. 50.000,00 y la empresa SERVIPICA en el acto de contestación de la demanda negó y rechazó el monto del salario básico diario alegado por la parte actora Bs. 50.000, 00 aduciendo que el salario básico diario devengado por el ex laborante resulta en la cantidad de Bs. 18.900,00 y que el salario normal del demandante consistía en la cantidad de Bs. 50.000,00 compuesto de la siguiente manera: a) Salario básico diario Bs. 18.900. b) Prima de movilización Bs. 1.404,00. c) Bono Nocturno Bs. 11.573,28. d) Horas extras Bs. 9.789,39. e) Comida en Horas extras Bs. 3.000 y f) Beneficio social de alimentación mensual Bs. 5.333,33.
Siendo controvertido el salario básico diario Bs. 50.000,00 conforme a la distribución de la carga de la prueba, es obligación procesal de la demandada de autos demostrar cual era el verdadero salario básico diario devengado por el ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO, pues negó y rechazó el monto alegado Bs. 50.000, 00 y en defensa de ello señaló como salario básico diario la cantidad de Bs. 18.900 de manera que, la empresa demandada SERVIPICA ha de incorporar a los autos los recibos contentivos del pago salarial que evidencie la percepción salarial básica diaria del ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO por la prestación de sus servicios, por tres razones fundamentales, una por haber contradicho el monto alegado por el actor Bs. 50.000, esgrimiendo otro monto Bs. 18.900, la segunda por ser una obligación patronal el llevar en los libros de su contabilidad, los asientos contables por concepto de salarios pagados, así como conservar los recibos de pagos debidamente suscritos por la parte trabajadora y tercero por el simple alegato expuesto por la parte demandada en cuanto a los elementos integradores del salario, ya que no es suficiente para tener por sentado tal salario, pues tal argumento debe ser sopesado con su comprobante, es decir, con el material probatorio indispensable, caso contrario se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo de la demanda de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
En el caso de autos la empresa demandada SERVIPICA incumple su obligación procesal de incorporar a los autos los elementos probatorios necesarios tendientes a demostrar el verdadero salario básico diario devengado por el ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO, pues se limita en señalar que el tabulador establece el cuantum salarial para el cargo de obrero Bs.18.900 y no hay probanzas que permitan a este Tribunal en su condición de alzada evidenciar que el ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO durante la vigencia de la relación de empleo devengó tal cantidad de dinero por concepto de salario básico diario, muy por el contrario pretende la parte demandada se tenga por cierto sus dichos explanados en la contestación de la demanda, sin comprobación legal alguna y que además pretende con los documentos insertados a los autos (folios 263 al 277) demostrar el salario básico diario alegado Bs. 18.900, documentales que en modo alguno deben ser valorados pues no pueden ser oponibles a la parte contraria por carecer de la firma del ex laborante HARRIS ALEJANDRO PEROZO, que además en caso de estar suscritas por la parte actora deben ser desestimada por incurrir en contradicción al alegato expuesto en la contestación de la demanda, nótese que la empresa SERVIPICA aduce como salario básico la cantidad de Bs. 18.900,00 (folio 15) y de los recibos incorporados (folios 263 al 277) se lee “SALARIO BÁSICO 18.999,18” lo que evidencia una contradicción con lo narrado en la contestación al fondo de la demanda.
Por otra parte debemos advertir y que influye en el ánimo de esta sentenciadora para considerar que el salario básico diario devengado por el ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO resulta en la cantidad de Bs. 50.000,00 y no Bs. 18.900,00 es el hecho de haber existido un procedimiento de calificación de despido incoado por el ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO contra la empresa SERVICIO PICARDI C.A. en el cual la parte actora señaló como salario diario Bs. 50.000,00 (folios 09 al 29) (folios 55 al 238) en dicho procedimiento la representación judicial de la empresa demandada en la oportunidad de contestación de la demanda “admitió que el salario diario del ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO mientras prestó sus servicios personales fue de Bs. 50.000 diarios…”. De modo que siendo admitido en aquella oportunidad como salario diario devengado por la parte actora la cantidad de Bs. 50.000 no cabe dudas para este Tribunal en su condición de alzada, que en el presente caso el salario básico diario devengado por la parte actora resulta en la cantidad de Bs.50.000,00, porque la empresa demandada en la oportunidad de contestar la demanda de calificación de despido no insurgió contra el salario alegado por la parte actora, si partimos de la importancia que resulta saber el salario básico diario, pues es en base a éste que se calculan los salarios caídos en caso de ser declarado procedente en derecho la calificación de despido, por lo que, al no haberse indicado otro monto salarial en el procedimiento de calificación de despido aunado a la falta de material probatorio que conlleve a este Juzgado en su condición de alzada verificar cual el verdadero monto del salario básico diario devengado por la parte actora y frente a la contradicción avizorado entre el monto salarial alegado por la parte accionada Bs.18.900,00 y el reflejado en los comprobantes de pagos Bs. 18.999,18 (documentos carentes de valor probatorios) forzoso es establecer que el salario básico diario devengado por el ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO es la cantidad de Bs. 50.000,00 y así se decide
En lo que respecta al salario base de cálculo empleado por el Juzgado A-quo en su sentencia para determinar los montos de los conceptos demandados debemos señalar lo siguiente:
La convención colectiva invocada por la parte actora señala en la cláusula 2 definiciones literal h) lo siguiente:
h) Salario normal: Es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, de acuerdo a los términos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, señala la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
Art. 133 LOT “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y en entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participaciones en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

En tal sentido entiende esta alzada que todo lo que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, con las características de regular y permanente es salario, pues lo importante es su regularidad y periodicidad, constituyen elementos integrantes del salario normal, por ejemplo el sueldo básico como remuneración fija que devenga el trabajador a cambio de su labora, o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por concepto de ayuda especial de ciudad y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por prestación de sus servicios-horas extras- etc., pero que tales conceptos no tengan incidencias en si mismo para calcular lo conducente. En el caso de autos se demanda el pago de horas extras, prima de movilización y bono nocturno y pretende la parte actora que los conceptos de horas extras y bono nocturno sean calculados en base al salario normal y el concepto de prima de movilización en base al salario básico diario, siendo ello así de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva invocada y no indica la parte actora en que consistía su salario normal diario devengado, muy por el contrario señaló en el escrito libelar solamente el salario básico diario devengado Bs. 50.000,00, sin embargo a pesar de que los conceptos de horas extras y prima de movilización deben calculados en base al salario normal, resulta errado lo pretendido por la parte actora de que las horas extras sean calculadas teniendo en cuenta primero el valor económico de la comida, la prima de movilización, el bono nocturno y “sobre tiempo”, es decir, la parte actora calcula la hora extra en base al salario básico diario, luego le suma el valor de la comida, la prima de movilización y el bono nocturno y en base a dicho resultado calcula el sobre tiempo, el cual entiende esta alzada que “sobre tiempo” es igual a “horas extras”, pues el tiempo empleado en exceso de la jornada normal es extraordinario o sobre tiempo, por lo tanto la horas extras deben ser calculadas en base al salario básico diario ya que la parte actora no indicó en su escrito libelar cual era su salario normal devengado y en modo alguno puede pretender calcularlas doblemente en tal sentido se desestima la denuncia formulada por la parte actora en cuanto el error incurrido por el A –quo y así se decide.-

En atención al bono nocturno la sentencia del A-quo lo estableció ajustado a derecho ya que el mismo es calculado en base al salario básico diario (Bs. 6.666,66) sobre jornada diurna tal y como lo establece cláusula 3 de la convención colectiva literal c) invocada por la parte actora, multiplicado por el 38% (Bs. 2.533,33) por tanto no se evidencia error de calculo alguno y así se decide.-

Respecto a la prima de movilización se denuncia que el Tribunal A-quo lo estimó en base a la jornada mixta y en modo alguno a la jornada nocturna en tal sentido se observa que el salario base de cálculo se corresponde a la jornada nocturna, Bs. 6.666,66 ya que debe ser calculado en razón a la jornada ordinaria cláusula 3 de la convención colectiva literal b) y así se decide.-

Por último con relación al pago de utilidades la parte actora pretende que las mismas sean calculadas teniendo en consideración lo devengado por salario básico diario, pago de horas extras, prima de movilización, pago por concepto de comida, bono nocturno y cesta familiar lo cual es acertado y que fueron estimados por el Juez A-quo en su sentencia, lo que no debe permitirse es estimar el pago de horas extras y el pago de sobre tiempo ya que ello es redundante y así se decide.-

Establecido lo anteriormente se establecen los conceptos y montos demandados
1.- Salario básico: 50.000,00 diario.
2.- Incidencia de las horas extras: Bs.39.611,35
3.- Incidencia prima de movilización: Bs.7.254,13
4.- Incidencia de la comida: Bs. 2.147,60
5.- Incidencia del bono nocturno: Bs.6.585,98
6.- Incidencia de la cesta familiar: Bs.5.333,33
7.- Incidencia de utilidades: Bs.36.371,27

Salario normal = .Salario básico: 50.000,00 diario + Incidencia de las horas extras Bs.39.611,35 + Incidencia prima de movilización Bs.7.254,13 + Incidencia de la comida Bs. 2.147,60 + Incidencia del bono nocturno: Bs.6.585,98 + Incidencia de la cesta familiar: Bs. 5.333,33 = Bs. 110.932,39

Salario integral = Salario normal Bs. 110.932,39 + Incidencia de utilidades: Bs.36.371,27 = Bs. 147.303,66

1) Por concepto de horas extras
Laboró 218,34 días x 5 horas extras diarias = 1091, 70 horas extras
= Bs. 6.666,66 valor jornada ordinaria x recargo 66% = Bs. 4.399,99
Valor jornada ordinaria (Bs. 6.666,66) + recargo (Bs. 4.399,99 = Valor hora extra Bs.11.066, 65
1091,70 horas extras x Bs.11.066,65 = Bs.12.081.461,81
Monto a cancelar por horas extras laboradas = Bs.12.081.461,81
Incidencia de las horas extras = Bs. 12.081.461,81 / 305 días que duró la relación laboral = Bs.39.611, 35

2) Por concepto de prima de movilización
Valor de la hora jornada nocturna (Bs.6.666, 66) x recargo 52% = (Bs. 3.466,66)
Valor de la hora jornada nocturna (Bs.6.666, 66) + recargo (Bs. 3.466,66)
Bs. 10.133,32
218,34 días laborados x Bs.10.133, 32 = Bs.2.212,509,78
Monto a cancelar por concepto de prima de movilización = Bs.2.212.509, 78
3) Por concepto de comida en jornada que exceden de tres horas extras
218, 34 días laborados x Bs.3.000,oo = Bs. 655.020,oo
Monto a cancelar por concepto de comida = Bs.655. 020,oo
Incidencia de la comida = 655.020,oo /305 = Bs.2.147,60

4) Por concepto de bono nocturno
Valor de la hora = Bs.6.666,66 + 38% = 2.533,33 + 6.6666,66 = Bs 9.199,99
218,34 días laborados x Bs.9.199,99 = Bs.2.008.725,99
Monto a cancelar por bono nocturno = Bs.2.008.725,99
Incidencia del bono nocturno = 2.008.725,99 / 305 días = Bs.6.585,98
5) Por concepto de cesta familiar
10 meses x Bs.160.000,oo = Bs.1.600.000, oo
Monto a cancelar por cesta familiar = Bs.1.600.000, oo
Incidencia de la cesta familiar = 1.600.000, oo / 305 días = Bs.5.333,33
6) Por concepto de participación en los beneficios
100 días por salario normal Bs. 110.932,39
Monto a cancelar por concepto de utilidades = Bs. 11.093.239, oo
Incidencia de las utilidades = 11.093.239,oo / 305 = Bs.36.371,27
7) Por concepto de antigüedad
45 días x salario integral Bs.147.303,66 = Bs.6.628.866,94
Monto a cancelar por antigüedad: Bs.6.628.866,94

La sumatoria de todos estos conceptos asciende a la cantidad de Bs. TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS.36.359.621,52), cantidad ésta que debe pagar la empresa SERVICIO PICARDI C.A. al ciudadano HARRIS ALEJANDRO PEROZO OROPEZA y así se decide.-

III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho ALEJANDRO RODRIGUEZ YANEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 79.721, en representación de la parte demandada, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ADELICIA BETANCOURT REYES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 69.276, en representación de la parte actora contra sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 13 de mayo de 2005, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano HARRYS ALEJANDRO PEROZO OROPEZA, contra la sociedad mercantil SERVICIOS PICARDI, C.A., (SERVIPICA) y la sociedad mercantil PETROLERA ZUATA, PETROZUATA, C.A., en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia objeto de apelación en todas y cada una de sus partes. Así se decide.-
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, al primer (01) día del mes de agosto del año dos mil cinco (2005).
LA JUEZA,

ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

EL SECRETARIO

ABG. OMAR MARTINEZ

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 03:04 de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

EL SECRETARIO

ABG. OMAR MARTINEZ