REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 21 de Diciembre de 2005 195° y 146 ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2005-000273. ASUNTO: BP01-R-2005-000273 PONENTE: DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ. Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LEONARDO R. REYES, Fiscal Noveno del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 4 de Agosto del 2005, por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta del Dictamen Pericial Químico de fecha 03-03-04 y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la acusa seguida al ciudadano LUIS ALEXANDER ITRIAGO FERNANDEZ, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 10.935.551, residenciado en Anaco, calle Democracia, casa S/N, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CAPITULO I DE LOS ALEGATOS DE LOS RECURRENTES La representación fiscal, sustenta su recurso de apelación en lo siguiente: “…El Tribunal al emitir su pronunciamiento razona que la copia certificada del dictamen pericial químico “genera sorpresa a la Defensa y al imputado situación que es por lo demás violatoria al debido proceso y al derecho a la defensa establecido, tanto en nuestra Ley adjetiva penal como en nuestra carta magna razón por la cual se decreta la nulidad absoluta del referido Dictamen Pericial conforme al Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal”, (subrayado mío) este razonamiento no guarda ninguna relación con norma Constitucional, ni Penal alguna, toda vez que en ningún instrumento se establece la sorpresa como supuesto de hecho para la violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa. Y en el presente caso la Nulidad Absoluta decretada al referido dictamen pericial, si resulta violatorio del debido Proceso y el Derecho a la Defensa de este Representante Fiscal, en virtud de que dicho dictamen, como medio de prueba cumplió con los supuestos de hecho exigidos para la admisibilidad de las pruebas de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto la misma fue obtenida de manera legal, licita todo de conformidad con los establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis. Es de advertir ciudadanos Magistrados, que en el presente caso los funcionarios que expidieron y realizaron el dictamen pericial químico, son funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y no requieren de ninguna formalidad para el cumplimiento de sus funciones, por constituir uno de los cuerpos de investigaciones penales que señala la Ley especial. Igualmente el articulo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “El Juez de Control, al termino de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera, que proceden una o varias de las causales que los hagan procedente, salvo que estime que estas, por su naturaleza solo podrán ser dilucidadas en el Debate Oral y Publico como son las Experticias las cuales solo puedan ser controladas por las partes en el contradictorio donde se aclararían su validez y eficacia probatoria. Al no existir esta posibilidad como en el presente caso, por parte de la Juez al momento de declarar la nulidad absoluta se le esta vulnerando al Ministerio Publico, el Derecho a la Defensa quedando cercenado así el articulo 49 Constitucional el cual debe preservar como garante de la constitucionalidad, cuando declaró el Sobreseimiento sobre hechos que son propios del Juicio Oral y Publico”, es decir, incurrió la señalada Juez de Control, en una errónea interpretación y aplicación de la Ley, generando un estado de indefensión al estado Venezolano…omissis. Finalmente solicito a la Corte de Apelaciones, declare la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada contra el Imputado LUIS ALEXANDER ITRIAGO FERNANDEZ en fecha 04 de Agosto del año 2005, así como del auto mediante el cual se decreta el Sobreseimiento de la Causa…” Pese de haberse notificado a la Abogado MARITZA SANCHEZ, Defensora Publica del imputado de autos, a los fines previstos en el articulo 449 del codigo Orgánico procesal Penal, la misma no dio contestación al recurso de apelación. CAPITULO II DE LA DECISION APELADA El Tribunal A quo, mediante decisión de fecha 04-08-05, decreto lo siguiente: “…Se observa que el fiscal del Ministerio Publico presento acusación en fecha 08-12-2004 y alegando como fundamento de imputación dictamen pericial de fecha 03-03-2004, siendo que efectuada revisión exhaustiva se desprende que no constaba en actas para ese entonces ese medio de prueba por demás importantísimo como lo es la experticia en cuestión y es el día 01-07-2005 que presenta copia certificada de la misma, situación que genera sorpresa a la defensa y al imputado, situación que es por demás violatoria al debido proceso y al derecho a la defensa establecido, tanto en nuestra ley adjetiva penal como en nuestra carta magna razón por la cual se decreta la nulidad absoluta del referido dictamen pericial conforme al articulo 190 del Código Orgánico Procesal penal y evaluados los restantes elementos de convicción considera esta juzgadora que no hay bases sólidas para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, y observando que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar mas elementos probatorios es por lo que conforme al articulo 318 numeral 4to del codigo orgánico procesal penal DECRETA EL SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA…omissis. CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE Fue recibido ante esta Corte cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia Dr. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ. Por auto de fecha 01 de Diciembre de 2.005, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante auto de esa misma fecha, esta Alzada Acordó solicitar del Tribunal A quo, la remisión de la causa principal N° BJ11-S-2004-000410, a los fines de resolver recurso de apelación. CAPITULO IV MOTIVACION PARA DECIDIR Siendo la oportunidad legal para que esta Alzada se pronuncie con relación al recurso de apelación lo hace atendiendo a lo establecido en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados. Es motivo del presente recurso de apelación la declaratoria de Nulidad Absoluta del dictamen pericial químico y consecuencialmente el decreto por parte del Tribunal A quo del Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano LUIS ALEXANDER ITRIAGO, quien se encontrare incurso en la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el articulo36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Tribunal A quo, baso su decisión en lo siguiente: “Se observa que el fiscal del Ministerio Publico presento acusación en fecha 08-12-2004 y alegando como fundamento de imputación dictamen pericial de fecha 03-03-2004, siendo que efectuada revisión exhaustiva se desprende que no constaba en actas para ese entonces ese medio de prueba por demás importantísimo como lo es la experticia en cuestión y es el día 01-07-2005 que presenta copia certificada de la misma..” Ahora bien, del contenido de la decisión antes transcrita dictada en la oportunidad de llevarse a cabo la Audiencia Preliminar no se evidencia el motivo por el cual el Tribunal A quo decreto la nulidad absoluta de la mencionada experticia, toda vez, que para que procediera la nulidad de esta prueba, era necesario que la misma fuera solicitada y practicada por un órgano sin competencia para ello, no siendo el caso que nos ocupa, en virtud de que de autos se desprende que quien solicita la practica de dicha prueba es la Fiscalía Octava, comisionada por la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Publico, como titular de la acción penal y quien la realiza son las funcionarias GUIPSY LOPEZ y CARMEN REVILLA, adscritas al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, la cual arrojó como resultado que la sustancia incautada era Cocaína Base, tal como se evidencia de Dictamen Pericial N° CO-LC-LCO-DQ/078-2004, cursante a los folios 61 al 66 de la causa principal. Siendo ello así, el motivo por el cual el Tribunal de Control decreto la nulidad de la mencionada experticia no es subsumible dentro de las disposiciones contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la nulidad absoluta, ya que la misma se efectuó con total apego a las disposiciones legales y constitucionales. En todo caso, en la Audiencia Preliminar se debe analizar entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y publico, por lo que en el caso de marras, declarar la nulidad absoluta del dictamen pericial con fundamento en que para el momento de presentarse la acusación no cursaba en autos resultado de la experticia no resultaba ajustado a derecho, en virtud de que en la oportunidad de celebrarse dicha audiencia, ya cursaba en autos el resultado de la misma, siendo ésta la oportunidad legal para que el juez se pronunciara sobre su admisibilidad o no del mismo, verificando si se efectuó con apego a las normas legales y constitucionales. En tal virtud, considera esta Alzada que el pronunciamiento emitido por el Tribunal A quo no se encuentra ajustado a derecho, máxime cuando el delito atribuido por la Representación Fiscal es Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, tipificado en el articulo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contemplado como delito de lesa humanidad y leso Derecho en nuestra Carta Magna, por lo que lo precedente y ajustado a derecho es Revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control y así se declara. DISPOSITIVA Por las consideraciones expuestas, Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LEONARDO R. REYES, Fiscal Noveno del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, SEGUNDO: se REVOCA la decisión dictada en fecha 4 de Agosto del 2005, por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta del Dictamen Pericial Químico de fecha 03-03-04 y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO de la acusa seguida al ciudadano LUIS ALEXANDER ITRIAGO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.935.551, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez de Control de este mismo Circuito Judicial, distinto al que pronuncio la decisión que aquí se revoca. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE, DR. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ. EL JUEZ EL JUEZ PONENTE, DR. ADONIRAM BELLO GARCIA DR. LUIS E. SANABRIA RODRIGUEZ. LA SECRETARIA, ABOG. CELIA CHACON LESR/Mfr.