REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 13 de Enero de 2005 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2004-000260 ASUNTO : BP01-R-2004-000260 Fue recibido ante esta Corte Superior Accidental, Recurso de Apelación interpuesto por los abogados YINNO ALEXANDER ROMERO Y CESAR RAFAEL TOVAR, en su carácter de Defensores de Confianza del Adolescente JACKSON ENRIQUE GUILARTE, contra la decisión dictada en fecha 12 de Agosto de 2004, publicada en su cuerpo integro en fecha 19 de Agosto de 2004,mediante la cual el Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, donde el citado Tribunal CONDENÓ al adolescente, por haberlo encontrado responsable en la comisión del delito de Homicidio, cometido en perjuicio del hoy occiso José Gregorio Fajardo Maurera. Recurso que interpone de conformidad con lo establecido en el literal “d” del Articulo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, alegando que el mismo se fundamenta en los motivos previstos en los ordinales 2° y 4° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que la recurrida presenta falta, contradicción e Ilogicidad manifiesta en su motivación y violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma verdaderamente aplicable. CAPITULO I DE LOS ALEGATOS Y PETICIONES DE LOS RECURRENTES Los recurrentes basan su acto impugnatorio en los motivos establecidos en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, denunciando que la sentencia apelada presenta incongruencia en la motivación y violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma aplicable. Expone los recurrentes como su primer motivo, que la impugnada presenta incongruencia en la motivación, ya que los hechos que se dan por probados, no se corresponden con los hechos del juicio, y se encuentra fundamentada en circunstancias que no fueron objeto de pruebas en el debate, creando en el Juzgador una falsa apreciación y una incongruente resolución. Expresa los apelantes que el Tribunal Mixto de Instancia consideró acreditados los siguientes hechos (explanando de seguido los hechos), y: “ luego realiza, el Tribunal a quo, una enunciación narrativa, resumida de los testimonios y pruebas documentales evacuadas en el juicio, convirtiéndose ello en una narración de hechos aislados e imprecisos. Los recurrentes alega como segundo motivo que:…”la decisión impugnada al momento de fundamentar las razonas de hecho y de derecho que soportan su resolución incurrió en Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la realmente aplicable. La errónea aplicación se configura en que el Tribunal al emitir la decisión recurrida aplicó equivocadamente la disposición del articulo 407 del Código Penal venezolano vigente; e inobservó la aplicación de la norma dispuesta por el articulo 65, ordinal 3° del Código Penal, que era la norma verdaderamente ajustada, en virtud de no realizar una valoración metódica y exhaustiva las pruebas objeto del presente proceso. El Tribunal considero: “Es imposible dentro del contexto Proceso Penal, dejar de observar que los hechos acreditados, se encuentran sin lugar a dudas subsumidos en la materialidad del delito de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal Venezolano…” Posteriormente, al referirse a los pretendidos fundamentos de hecho que determinan la aplicación de dicha norma jurídica, la decisión impugnada señala erradamente como “análisis de esta sentencia” y no como fundamentos: “Que la intención quedó demostrada cuando el agresor hirió a la victima en una zona del cuerpo que caracteriza la intención del sujeto activo de querer causarle la muerte al sujeto pasivo”. En este punto, es oportuno observar que la alusión a esta circunstancia constituye un error que lejos de cimentar las bases para apoyar la intencionalidad de la acción desplegada por el adolescente, resulta ser insuficiente por cuanto extrae del contexto del elenco probatorio determinados elementos sin tomar en cuenta ni valorar otros. “…A tal respecto, observamos que omite considerar el juzgador en su sentencia lo que es criterio reiterado y consolidado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en lo referente a la legitima defensa, criterio que a continuación se explana: “La Legitima defensa no puede ser justamente contemplada y apreciada en la frialdad del gabinete, con regido criterio matemático, solo al través de las escuetas indicaciones de los hechos que el expediente ofrece, sino trasladándose mentalmente al teatro de los acontecimientos, a fin de valorar y juzgar en cada caso, si el sujeto agredido se encontraba, de acuerdo con las circunstancias, en la imperiosa necesidad de utilizar el medio empleado para impedir o repeler la agresión.” En efecto, al aplicar erróneamente la disposición del artículo 407 del Código Penal, el a quo solo tomó en cuenta el supuesto elemento de la intencionalidad o de la voluntariedad, evitando considerar y valorar otros elementos tales como las circunstancias anteriores y posteriores al hecho mismo, los cuales fueron suficiente y concordantemente acreditados en el debate oral y reservado, y que en consecuencia, excluyen del hecho el carácter de intencionalidad y de punible. 1.- La declaración del ciudadano OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, hermano del hoy occiso, (folios 116 y 117) … quien afirmó: “ Pasamos por el Club, mi hermano y yo y cuando llegamos mi hermano me dijo que iba al baño y yo le dije mosca que ahí esta está JAKCSON, al momento pasó JACKSON corriendo y viene mi hermano corriendo y cayó herido”. Luego continua la Representación Fiscal repreguntando al testigo en los términos siguientes: “ Diga el testigo si su hermano JOSE GREGORIO FAJARDO había tenido algún problema con JACKSON, contestó: “Si mi hermano le dio en una oportunidad hace unos meses un botellazo y JACKSON lo cortó en un brazo con una navaja”. Al momento de pretender fundamentar su decisión el Tribunal Mixto de Juicio no valoró ni aprecio dicha declaración, la cual evidenció un conjunto de circunstancias anteriores al hecho, en la cual se apreciaron los elementos siguientes: a.- Que Oscar Rafael Fajardo Maurera y su hermano hoy occiso, al momento de llegar al club La Cabaña de Jusepín avistaron al hoy acusado, advirtiéndole Oscar a su hermano: “mosca que ahí esta Jackson” . b.- Que Oscar confirma que su hermano estaba armado con un cuchillo, el cual quedó cerca del occiso, en el lugar donde cayó. c.- Que Oscar afirmó que su hermano le dio en una oportunidad un botellazo a Jackson y este lo cortó. 2.- La declaración del ciudadano JUAN RONDON, (folio 1185) quien expresó lo siguiente: “Nosotros estábamos en el Club la Cabaña y el señor DARWIN JACSON y yo, llegó JOSÉ GREGORIO FAJARDO MAURERA y se tomó un trago de la botella, entonces como estaba bastante tomado discutió con JACKSON y tuvieron un problema y JOSÉ GREGORIO salió corriendo detrás de JACKSON al momento se decía que un muchacho había chocado contra la cerca y se mató”. 3.- la declaración del ciudadano Darwin José Coa, la cual corre inserta al folio 119: “Estábamos Juan Rondon, Jackson y yo, llegó José Gregorio Fajardo Maurera, de manera arbitraria se tomó un trago de la botella y comenzó a discutir con Jackson, se tiraron unos golpes, los apartamos, Jackson caminó hacia la salida y el occiso se fue atrás…” Esta declaración coincide con la expuesta por el testigo Juan Rondon, en el sentido de que ambos estaban esa noche en compañía del para entonces adolescente Jackson Enrique Guilarte, y que fue el hoy occiso la persona que se acercó al lugar donde estábamos los primeros, a sabiendas que allí se encontraba un enemigo suyo y muy a pesar también de la advertencia de su propio hermano, quien le dijo: “mosca que ahí esta Jackson”; no solo se acerca, sino que tomo de una botella de ron ubicada en la mesa en donde estaba Jackson , sino que le profiere insultos y amenazas, el adolescente decide retirarse y el hoy occiso va en su procura detrás de él. El tribunal a quo no valoró esta prueba testifical, rendida por el ciudadano Darwin José Coa, pues se limitó a decir que hubo una confusión en la declaración, al no decir este taxativamente las palabras “estamos pendientes”, que en la declaración del ciudadano Juan Rondon alegó haber oído de boca del hoy occiso…” 4.- La declaración de la testigo Ingrid Georgina Manrique Morales, la cual corre inserta a los folios 119 y 120: “Yo estaba dentro del Club La Cabaña, con mi marido que se llama Darwin, en eso mi marido se fue para el baño y cuando llegó al baño nos dijo que estaba un borracho en el baño y de broma no lo tropezó, en eso llego el hombre que estaba borracho y que quizo (SIC) buscarle problemas a mi marido en el baño, nos quedó mirando y mi marido me dijo ese era el hombre que me quiso buscar problemas, estaba muy borracho y luego se fue al rato. Y la muchacha que estaba conmigo dijo: Ingrid parece que hay pelea”, en eso me paro y vimos que venia Jackson corriendo y el borracho venia atrás con un cuchillo que traía en las manos persiguiendo a Jackson…” El a quo no valoró dicha testifical, de lo cual disentimos por cuanto con la actitud asumida por el hoy occiso se puso de manifiesto su carácter pendenciero y provocador, y en virtud asimismo de que el Tribunal Accidental de Juicio al no disponer de testigos presénciales del momento desencadenante del hecho en si, ha debido de tomar en consideración los hechos anteriores y posteriores al hecho. 5.- La declaración de la Ciudadana Eglis del Valle Calvo Marcano, que corre inserta el folio 120, quien entre otras cosas dice: “nos encontrábamos en una fiesta cuando apareció el muchacho y estaba borracho, y estaba con ganas de buscar problemas, sacó un cuchillo que tenia y empezó a perseguir a Jackson, en eso tropezó de la acera y cayó al suelo…” El a quo no valoró dicha testifical por cuanto la consideró contradictoria y en virtud de que no aportó ningún elemento que sirviera de fundamento a la legitima defensa alegada por nosotros en el juicio oral y privado, por lo cual disentimos en su totalidad del criterio sustentado por el tribunal, en virtud de que con dicha declaración se evidencia el carácter provocador de hoy occiso y también al no disponer de testigos presénciales del momento desencadenante del hecho en sí, ha dicho el sentenciador de tomar en consideración los hechos anteriores y posteriores…” Por otro lado alegan los recurrentes como legitima defensa lo siguiente:” Consideramos que el ciudadano Jackson Enrique Guilarte actuó amparado en la causal de la legitima defensa prevista en el artículo 65, ordinal 3° del Código Penal, en razón de que de los hechos debatidos y acreditados en le juicio oral y reservado se evidencia que una persona perdió la vida, el cual constituye el bien jurídico más preciado del cual dispone la persona humana, pero a la par de esto hay que tomar en consideración que la vida en un bien legítimamente defendible, y en ese sentido, se pronuncia el insigne maestro Hernando Grisanti: “Conceder la titularidad de un bien jurídico, sin conceder el derecho de defender tal bien jurídico del cual se es titular, seria otorgar una titularidad puramente irrisoria de un bien jurídico.” “…Asimismo en cuanto al segundo elemento de la legitima defensa, la necesidad del medio empleado para impedir o repeler tal agresión ilegitima, era necesario que el adolescente utilizara la navaja que portaba para salvaguardar su propia vida, ante el ataque ilegitimo del cual fue victima; versión ésta rendida sin contradicciones por Jackson Enrique Guilarte, al no existir testigos presénciales al momento de producirse el hecho desencadenante en si, por lo que el tribunal estaba obligado a tomar en consideración y valorar en su justa dimensión las pruebas testimoniales presentadas por la defensa tendientes a demostrar la actitud asumida por el hoy occiso antes de tan lamentable desenlace fatal, operando en virtud de ello y cobrando vigencia el principio “In Dubio Pro Reo”, por lo que su versión de cómo se le presentaron los hechos no puedes ser descartada..” “…En cuanto al ultimo elemento, es decir, la falta de provocación suficiente de parte de nuestro defendido Jackson Enrique Guilarte, quine obró en defensa propia , muy a pesar de que ambos anteriormente tuvieron un altercado, es esta oportunidad nuestro patrocinado no había provocado esa situación, por el contrario, trató de evitarla al tratar de huir del lugar, cuando el hoy occiso va en su procura, los aborda, y eso lo indica el recorrido que el mismo hace, buscando la salida del lugar, versión también corroborada por todos los testigos promovidos por la defensa. Con su actuar, el hoy occiso José Gregorio Fajardo Maurera dejó de estar jurídicamente protegido, por lo que no se debe responsabilizar al acusado Jackson Enrique Guilarte por ello, estando plenamente demostradas las circunstancias de no punibilidad previstas en la Ley sustantiva penal, referidas a la legitima defensa. En base a lo anteriormente expuesto considera esta defensa que la decisión impugnada además de ser incongruente y estar viciada de Ilogicidad, padece de una errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 407 del Código Penal, e incurre en inobservancia de la justamente aplicable prevista en el articulo 65, ordinal 3° ejusdem. En cuanto a las pruebas los recurrentes promueven las siguientes: Copia de la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2004, publicado su texto íntegro en fecha 19 de agosto de 2004, por el Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas( folios 105 al 126 de la causa signada con el N° NX01-D-2002-000028). Copia del Acta de Debate Oral y Privado celebrado los días 6 de agosto de 2004 y 12 de agosto de 2004, (folios 96 al 104 de la causa) Copia de la Inspección Ocular realizada en el Club la Cabaña por el funcionario Luis Emilio Gutiérrez, la cual fue ratificada en todas y cada una de sus partes en el debate oral y privado. Escrito de contestación de acusación fiscal recibida pro el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal en fecha 12 de julio de 2002, y recibida por el Tribunal en fecha 15 de julio de 2002, (folio del 85 al 93 de la causa.) Finalmente los recurrentes solicitan: …”por las anteriores rezones es por lo que interponemos RECURO DE APELACION contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, constituido en Tribunal Mixto con Escabinos, fundamentado en la infracción de los supuestos previstos en el artículo 452 ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 613 y 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y pedimos que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado CON LUGAR declarando la Nulidad de la decisión impugnada de conformidad con lo previsto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO “…Siendo la oportunidad legal para dar contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados YIMNO ALEXANDER ROMERO y CESAR RAFEL TOVAR,…” “…lo hago en los siguientes términos: Señala la Defensa que la sentencia apelada “…incurre en falta, contradicción e Ilogicidad manifiesta en su motivación y por cuanto comete violación de Ley, por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma verdaderamente aplicable “. (SIC). Sobre el particular esta representación Fiscal observa que los argumentos de la Defensa en nada desvirtúan la motivación recurrida, ni prueban que se haya incurrido en falta, contradicción e ilogicidad, así como tampoco que se haya violado la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma verdaderamente aplicable…” “…pretenden los recurrentes que la apreciación que hace el sentenciador con respecto a la testimonial del medico forense ALEJANDRO SANCHEZ, carece de fundamento y que conforma una actividad carente de toda lógica y por tanto incongruente. Al respecto es necesario acotar que el Doctor ALEJANDRO SANCHEZ, es un médico patólogo de aquilatada experiencia en el campo de la medicina forense, por lo que al señalar que la herida causada al hoy occiso: JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, “…es por acción sorpresiva de frente, de acuerdo a las características de las mismas…” lo que hace bajo el análisis del examen patológico realizado al cadáver, en especial a las características de la herida infringida a la profundidad, de la misma que evidencia un impacto agresivo y violento del arma utilizada, es decir de la navaja empleada que alcanzó la penetración de varios centímetros en el cuerpo del occiso; así como también al desplazamiento de la hoja cortante dentro de la anatomía de la victima, lo cual debió ser dilucidado por la defensa en el debate oral y privado y no utilizarlo como argumento de ataque a la sentencia De igual manera señalan los recurrentes que el sentenciador incurre en contradicción al admitir que la acción fue de frente, de manera sorpresiva o que sorprendió por descuido al hoy occiso. Sobre este particular, esta Representación Fiscal se permite afirmar que no existe contradicción en el hecho de que la acción haya sido de frente y que esta haya sorprendido a la victima, ya que la sorpresa no responde a la posición en que se encuentran la victima con respecto a su victimario, sino a la forma imprevista o inesperada en la que se ejecuta la acción y para la cual no se encuentra preparado prevenido quien la recibe, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde se evidencia que la victima recibió sorpresivamente y en forma violenta, dada su magnitud una herida profunda que incursionó al tórax, lesionado el corazón en sentido antero-posterior de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha, que refleja de manera incuestionable que este no se encontraba preparado, ni prevenido para defenderse de tan certero y mortífero ataque. Sostiene asimismo la Defensa que el tribunal refiere en su decisión que “La postura criminalistica ratifica lo planteado en el informe de autopsia suscrito por el medico forense de que no hay criterio de defensa, lo cual carece de sentido por cuanto no define en que consiste una “Postura criminalistica” máxime cuando pretende sustentar en tal expresión una sentencia condenatoria y que el “criterio de defensa “no constituye fundamentado alguno para acreditar un hecho…” En lo atinente a lo alegado en el punto 3 del escrito de Apelación, esta Representación Fiscal considera que no se incurrió en la omisión de prueba señalada por la defensa, por cuanto las mismas fueron debidamente apreciadas en el capitulo II de la sentencia recurrida y el hecho de que el sentenciador establezca que la victima fue herido en las áreas del baño, en una de las partes encementadas, refleja el análisis que se hizo de la prueba de luminol y su concatenación con otros elementos del juicio, suficientemente debatidos en la Audiencia Oral. En lo atinente a la supuesta contradicción de las diferentes deposiciones que la Defensa refiere en su escrito, esta Representación Fiscal, observa que la interpretación que los recurrentes hacen de las mismas, no se corresponden con los hechos probados donde se constata que las declaraciones rendidas por los ciudadanos: BEATRIZ CELESTINA MARCANO ROCA, QUIRBEL JOSE FORERO RIVERO Y OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, se circunscriben a los hechos que ellos percibieron. La defensa no aporta prueba alguna que permita desvirtuar sus dichos o que conlleven a establecer una contradicción entre ellas. Pretenden los apelantes que la declaración de OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, “…es contradictorio por cuanto primero afirma que” pasamos por el club, mi hermano y yo, y cuando llegamos mi hermano me dijo que iba al baño y yo le dije mosca que ahí esta Jackson, al momento pasó Jackson corriendo y viene mi hermano corriendo y cayo herido”. “Pero luego dice que Jackson estaba afuera recostado del poste” Sobre el particular me permito señalar que no existe contradicción alguna en la deposición del referido ciudadano, por cuanto los hechos que dicho ciudadano expone se refieren a dos momentos de tiempo que son diferentes, una parte se refiere al instante en que el ciudadano Oscar Fajardo Maurera, llega al club con su hermano JOSE GREGORIO FAJERDO MAURERA y este le dice que va al baño y la otra parte de su declaración se refiere al momento en que la victima corría detrás de su victimario agarrado de la camisa, por lo tanto no puede haber contradicción en esta deposición. “Alegan los apelantes, que el Tribunal a quo incurre en violación de Ley, por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la realmente aplicable al utilizar equivocadamente la disposición del Articulo 407 del Código Penal e inobservar la aplicación del Articulo 65 Ordinal 3° ejusdem, que era a sus criterio la norma ajustada. A estos efectos trae a colación la declaración de los ciudadanos: Juan Rondon; Darwin José Coa, Ingrid Georgina Manrique Morales y Ingrid del Valle Calvo Marcano. Sobre el particular esta Representación Fiscal considera que la norma aplicada al caso por el sentenciador, se corresponde acertadamente con el delito cometido por el ciudadano: JACKSON ENRIQUE GUILARTE, que no es otro que el de HOMICIDIO INTENCIONAL, tal como se desprende de los elementos probatorios que cursan en autos y de ningún modo se comparte el argumento de los recurrentes relativo a la legitima defensa al no darse los supuestos que prevee la norma para que esta sea procedente. Las declaraciones de los ciudadanos: Juan Rondon; Darwin José Coa, Ingrid Georgina Manrique Morales y Ingrid del Valle Calvo Marcano, no fueron apreciadas por el sentenciador al considerar que los testigos deponen con evidente contradicción entre sí, que solo tiende a confundir al juzgador haciéndolas inverosímiles. Es evidente que los apelantes recurren hábilmente a estas declaraciones para pretender justificar una legítima defensa que no existe, ya que la falta de contesticidad en sus deposiciones, así como la marcada contradicción que se observa entre ellas solo permite establecer que los testigos promovidos por la defensa, estaban orientados exclusivamente a favorecer al acusado y no al esclarecimiento de la verdad, al extremo que uno de ellos señalo en su declaración que la victima se había herido el mismo, lo que refleja la acertada decisión del juzgador al desechar las declaraciones de dichos testigos por ser evidentemente falsas, contradictorias y carentes de toda credibilidad. Por lo tanto, al no estar demostrada la legitima defensa y no darse los supuestos de su procedibilidad como lo contempla la Ley, la actuación del sentenciador, a criterio de esta Representación Fiscal, estuvo ajustada a derecho, al aplicar acertadamente el Articulo 407 del Código Penal y no incurrió en la errónea aplicación de la Ley que señala los recurrentes, más aun, cuando ha quedado plenamente demostrado tanto en las actuaciones que rielan en el expediente como en el desarrollo del debate Oral y Privado, que el ciudadano: JACKSON ENRIQUE GUILARTE, causó intencionalmente la muerte del ciudadano: JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, al proferirle una herida profunda con el arma blanca (tipo navaja) que portaba, que incursionó al tórax en sentido antero-posterior, de arriba hacia abajo, de izquierda a derecha, ocasionándole una hemorragia aguda con el fatal desenlace. Finalmente expone la Fiscal: “En virtud de todo lo antes expuesto y que las razones de hecho y de Derecho de los recurrentes, no tienen fundamento, esta Representación Fiscal solicita que el presente recurso de Apelación sea declarado Sin lugar, pues no existen motivos expresados para admitirlo ni acordar su pretensión. Promuevo como prueba para ser examinada por la distinguida Corte, el contenido de la decisión recluida dictada en fecha 19/08/04, en la causa signada con el N° NX01-D-2002-000028…”. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión recurrida fue dictada su parte dispositiva en fecha 12 de Agosto de 2004, publicada en su cuerpo integro en fecha 19 de Agosto de 2004, y en ella el Tribunal Mixto con Escabinos, después de explanar los datos identificatorios del adolescente acusado y los hechos y circunstancias objeto del proceso, en su párrafo titulado “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS” considero: “Que el día siete (07) de Junio de 2002 siendo aproximadamente las doce (12:00) de la noche, en el Club La Cabaña, ubicado en la calle el Stadium de la Población de Jusepín Estado Monagas, se celebraba una fiesta con una Miniteka, propiedad del Ciudadano QUIRBEL JOSE FORERO RIVERO, cuando JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA¸ se presentó en el referido lugar en compañía de su hermano OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, quien lo alertó en relación a la presencia del adolescente JACKSON ENRIQUE GUILARTE, indicándole que se mantuviera pendiente, en virtud de que entre ambos se había suscitado tres (03) meses antes una Riña, donde el hoy occiso resultó lesionado en el brazo izquierdo con una Navaja, en esta oportunidad las lesiones personales fueron reciprocas con objetos contundentes (botellas) y Arma Blanca (Navaja). Encontrándose dentro del Club La Cabaña decidió ir al baño, no habían transcurrido cinco (05) minutos, cuando la victima venia del sector en el cual se encuentra ubicado el baño, corriendo detrás de su agresor, con un Arma Blanca en su mano derecha, logrando agarrarlo por la parte de atrás de la camisa; sin embargo, en la entrada del Club cayó herido, siendo auxiliado por su hermano antes mencionado, observando éste que tenia una lesión en la Región Pectoral Izquierda, falleciendo posteriormente. Declarando el Tribunal Mixto de instancia, que los hechos antes señalados, se encuentran acreditados con los elementos probatorios que a continuación se indican: Explanando primero los testimoniales: El testimonio del Medico Forense Doctor ALEJANDRO SANCHEZ. Declaración de la Funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), quien practico Experticia de Reconocimiento Hematológico a una Navaja...”. Declaración de la funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO NUÑEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), quien practico Experticia de Reconocimiento Hematológico a prenda de vestir del hoy occiso JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA. Declaración de la funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO NUÑEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), quien practico experticia de reconocimiento Hematológica a la pieza recibida, a objeto de dejar constancia de su reconocimiento legal. Declaración de la funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO NUÑEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), relacionada con la Prueba de Luminol practicada en el Club La Cabaña…” Declaración del funcionario LUIS EMILIO GUTIERREZ, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Maturín, quien practico Inspección Ocular al Cadáver de JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA , observando una herida de cuatro de centímetros de longitud (4 cms) en la Región Pectoral Izquierda. Declaración del funcionario LUIS EMILIO GUTIERREZ, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas; quien practico “Inspección ocular”...” Declaración del Funcionario Policial Cabo Segundo de la Policía del Estado Monagas RAMON FRANCO, quien se encuentra adscrito al Destacamento Policial Oeste N° 04 ubicado en la población de Jusepín, quien en la Audiencia Oral y Privada manifestó que practicó la detención del Ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE..” Declaración de la testigo BEATRIZ CELESTINA MARCANO ROCA: “Yo me trasladé desde Barrancas hasta Jusepín porque mi papa estaba enfermo, me encontraba en el Club la Cabaña atendiéndole ya que había una fiesta con una Miniteka, de repente vi un poco de gente corriendo hacia la puerta y llevando cargando a un muchacho por los brazos y me dijeron que JACKSON había salido corriendo del local”. La declaración del testigo OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA,” pasamos por el club, mi hermano y yo y cuando llegamos mi hermano me dijo que iba al baño y yo le dije mosca que ahí esta JACKSON, al momento pasó JACKSON corriendo y viene mi hermano corriendo y cayó herido”. Este Juzgador constituido como Tribunal Mixto, continua con la valoración de las pruebas dentro del sistema de la sana critica o libre convicción razonada, que se apoya en proposiciones lógicas, correctas formuladas, en observaciones de experiencias confirmadas por la realidad, analizaré los testimonios presentados por la defensa. Asimismo, el a quo apreció las pruebas presentadas por la defensa de la forma siguiente: Declaración del testigo JUAN RONDON: nosotros estábamos en el Club La Cabaña y el señor DARWIM JACKSON y yo, llegó JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, y se tomó un trago de la botella, entonces como estaba bastante tomado discutió con JACKSON al momento se decía que un muchacho había chocado contra la cerca y se mató”. “…En este orden de ideas considera el Tribunal; que el testimonio rendido por JUAN RONDON no puede ser apreciado, ya que el mismo está supeditado a tratar de confundir al Juzgador y se encuentra plagado de contradicciones, que lo hacen inverosímil, falso, tendencioso y de mala fe, no pudiendo ser utilizado para demostrar la causa de la justificación denominada legitima defensa por la defensa de JACKSON ENRIQUE GUILARTE. Así se decide…” La declaración del Testigo DARWIN JOSE COA: “Estábamos JUAN RONDON, JACKSON y yo, llegó JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, de manera arbitraria se tomó un trago de la botella y comenzó a discutir con JACKSON, se tiraron unos golpes, los apartamos, JACKSON camino hacia la salida y el hoy occiso se fue atrás” El Tribunal decide no acreditar el testimonio de DARWIN JOSE COA; por los motivos antes citados que no le dan credibilidad a sus dichos. La declaración de la testigo INGRID GEORGINA MANNRIQUE GONZALEZ, quien declaró sobre los hechos. ALEGATOS DE LA DEFENSA La defensa manifestó en la Audiencia Oral y Privada que el acusado actuó amparado por la causal de justificación denominada Legítima Defensa prevista en el articulo 65 ordinal 3 del Código Penal Venezolano vigente, alegando que la actitud asumida por JACKSON ENRIQUE GUILARTE, fue la de salvaguardar su vida ante el inminente peligro que corría al verse injustamente provocado y agredido por parte del ciudadano JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA. EL tribunal ante esta posición realiza las siguientes consideraciones: Agresión ilegitima significa agresión injusta, sin causa, sin motivo que la explique y debe consistir necesariamente en la violencia o en un acto de fuerza o de acometimiento inesperado que ponga en peligro la vida o derecho del agredido. Observando esta explicación doctrinaria se puede decir que ninguno de estos requisitos se encuentra probado con los testimonios traídos al proceso por la Defensa, ya que los dos (02) alegan que solamente se produjo una discusión, empujones y algunos golpes de manera recíproca, que por cierto los testigos no fueron coherentes y contestes en sus dichos; pero es que desde la Perspectiva Jurídica Penal esta acción que indican los deponentes no significa colocar al sujeto pasivo en peligro inminente y actual. En conclusión para que haya legitima defensa, es indispensable que concurran las tres circunstancias a que se refiere el Ordinal 3 del artículo 65 del Código Penal Venezolano vigente. En este caso, no se demostró con los medios probatorios los extremos establecidos por el legislador en razón de que este juzgador pueda declarar con lugar, la causa de justificación denominada Legitima Defensa; al contrario la conducta asumida del acusado de sorprender a la victima a escasos dos (02) metros del baño y propiciarle una herida punzo penetrante en el Tórax, nos indica que estamos en presencia del delito de Homicidio Intencional previsto en el Articulo 407 del Código Penal Venezolano vigente: Queda así rebatido el alegato formulado por la defensa. FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO PRIMERO: es imposible dentro del contexto Procesal Penal, dejar de observar que los hechos acreditados, se encuentran sin lugar a dudas subsumidos en la materialidad del delito de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal venezolano vigente. Podemos decir como análisis de esta sentencia “Que la intención quedó demostrada cuando el agresor hirió a la victima en una zona del cuerpo que caracteriza la intención del sujeto activo de querer causarle la muerte al sujeto pasivo”. SEGUNDO: Esta demostrado para este Tribunal Mixto la intención que mediante la Representación que ejecutó el ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, quien el momento de suceder los hechos tenia diecisiete (17) años y Diez (10) meses de edad, se encontraba en plena facultades mentales y de acuerdo a esta edad el adolescente entendía que portar un Arma Blanca (Navaja) de las características descritas en esta Sentencia era un hecho comprometedor, ya que existía el antecedente de que en una oportunidad con la misma Arma lesionó de consideración a la victima, hasta que al encontrarse en el Club la Cabaña de la población de Jusepín, utilizando el factor sorpresa y segundos de descuido le infirió intencionalmente la herida mortal a su victima. TERCERO: La participación activa del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, quedó probada cuando a dos (02) metros del baño hirió en el Tórax a JOSÉ GREGORIO FAJARDO MAURERA, quien falleció a consecuencia de Hemorragia Aguda, siendo evidente que la conducta dolosa intencional, se encuentra ajustada a derecho, pues las probanzas son evidentes de que el ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, dolosamente participó activamente en el citado delito, tal aseveración quedó demostrada por las declaraciones de los testigos acreditados por el Tribunal Mixto y Medios Científicos. Inspección al cadáver, las diferentes Experticias Hematológicas a las Armas, prendas de vestir, Inspección Ocular al lugar del suceso y especialmente la Prueba de Luminol que fue determinante para este Juzgador en el esclarecimiento de los hechos. QUINTO: Probado suficientemente la Comisión del Delito de Homicidio Intencional prevista y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano vigente, con la participación determinante del acusado JACKSON ENRIQUE GUILARTE, resulta procedente dictar SENTENCIA CONDENATORIA en contra del SUPRAMENCIONADO CIUDADANO. SANCION La fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal, solicitó al Tribunal cinco (05) años de privación de Libertad de acuerdo a lo pautado en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. En este orden de ideas considera el Tribunal Mixto, que se encuentra comprobada la participación del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, cuando era adolescente, en un hecho punible demostrado y que es gravísimo, como lo es el Homicidio Intencional…” “…lo procedente es aplicar la sanción de cinco (05) años de medida de privación de libertad conforme al articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente…” El Tribunal Mixto, no entra a evaluar las otras medidas específicamente en cuanto a la proporcionalidad e idoneidad prevista en el articulo 622 Literal “B” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar que se trata de los delitos más graves como resulta ser el Homicidio Intencional del cual se desprende y encuadra la conducta del acusado…” “…Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescentes….Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley CONDENA, de manera unánime al acusado JACKSON ENRIQUE GUILARTE, antes identificado, a cumplir la Sanción de Cinco años (05) años de Medida Privativa de Libertad por haberse demostrado en el debate Oral y Privado, la existencia de los hechos, y la participación en los hechos por los cuales se le acusó, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el Artículo 407 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 628, Parágrafo segundo literal “a”, en concordancia con el artículo 620 literal “f” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por otra parte es importante destacar, que lo alegado por la defensa no se encuentra ajustado a derecho, en razón de que no se probó de manera determinante que se encuentra llenos los extremos establecidos en el articulo 65 ordinal 3° del Código Penal Vigente, en consecuencia se ORDENA que el acusado queda a la orden del Tribunal de Ejecución una vez cumplido el lapso legal. CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE En fecha 25 de Octubre de 2004, fue recibida ante esta Corte el recurso de apelación interpuesto, por lo que se dio cuenta a la Juez Presidente correspondiéndole la ponencia a la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA. Quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 08 de Noviembre de 2004, esta Corte declara admisible el presente recurso, fijándose la audiencia oral para debatir sus fundamentos, para la décima audiencia siguiente a ese día. El día 23 de Noviembre de 2004, fecha en la cual debió celebrarse la audiencia oral y reservada, se dictó auto difiriendo la misma en virtud de no haberse notificado al acusado ni al representante de la víctima, fijándose en consecuencia la misma para la quinta audiencia siguiente. Finalmente, el día 01 de Diciembre de 2004, se celebró la efecto la audiencia oral, estando presente la Defensa y el imputado, quienes expusieron sus alegatos y peticiones, y este Tribunal colegiado acordó decidir sobre el fondo de este asunto para la décima audiencia siguiente a ese día, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV DE LA DECISIÓN DE ALZADA Los apelantes, abogados Yinno Alexander Romero y César Rafael Tovar, en su carácter de Defensores de Confianza del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, aducen dos motivos para impugnar la decisión definitiva emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio constituido como Tribunal Mixto con jueces escabinos, señalando concretamente como primer motivo, que la sentencia contiene vicio de falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, y en segundo término expresa que contiene además errónea aplicación de una norma jurídica, en razón de que debió aplicar el artículo 65 ordinal 3° del Código Penal, toda vez que a su juicio la actuación de su defendido fue en legítima defensa, por tanto tiene una causa de justificación, y no de manera intencional como lo estableció el Tribunal al aplicar el artículo 407 eiusdem. Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que lo prudente es por razones metodológicas analizar el segundo motivo de apelación, es decir, revisar si en efecto la recurrida contiene errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 407 del Código Penal que tipifica el Homicidio Intencional, verificando en consecuencia la presencia de los elementos que informan la legítima defensa, descritos en el ordinal 3 del artículo 65 eiusdem. Ante tal medio de defensa, es prudente precisar lo que constituye legítima defensa. La norma prevista en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, que regula la legítima defensa, a la letra establece: “No es punible: …3° El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Agresión ilegítima del que resulta ofendido por el hecho. 2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de Provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia…”. Por otra parte, la Doctrina Penal ha definido la legítima defensa, verbigracia, para Luis Jiménez de Asúa, la legítima defensa es la “…repulsión de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla…”. Frías Caballero, cuando se refiere a la fundamentación objetiva de la legítima defensa, expresa, que “…la legítima defensa lo es en sí misma porque el derecho tiene que reconocer la necesidad de la autoprotección frente a la violencia injusta, y la afirmación o defensa del Derecho (que no puede ceder a lo injusto)…”. De lo anterior se infiere, que para la existencia de la legítima defensa, es menester que concurran los tres requisitos exigidos por la norma sustantiva penal, con los cuales converge también la doctrina. Así las cosas, es pertinente verificar si durante el juicio oral y privado, quedaron demostrados los elementos que informan la legítima defensa, a fin de corroborar la presencia o no del vicio de errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 407 del Código Penal, el cual tipifica el delito de Homicidio Intencional. La sentencia recurrida, recoge entre otras cosas los aspectos principales de las pruebas que se evacuaron durante el juicio oral y público, es así como de los hechos que el Tribunal de Juicio estimó acreditados se desprende que, entre la víctima y el acusado hubo una situación conflictiva tres (3) meses antes de ocurrir el hecho que culminó en la muerte de José Gregorio Fajardo Maurera, en la que ambos sujetos resultaron lesionados. Dando cuenta de ello el testigo Rafael Fajardo Maurera, hermano de la víctima y lo que no fue desvirtuado por la defensa, por el contrario lo reafirmo. Ahora bien, como quiera que durante el debate probatorio se evacuaron además los testimonios de los ciudadanos Juan Rondón; Darwin José Coa; Ingrid Georgina Manrique González; Eglis del Valle Calvo Marcano; refieren que ese día entre el hoy occiso y el acusado se suscitó un enfrentamiento físico que ameritó la intervención de algunos de ellos para separarlos, insinuando que en ese ínterin resultó lesionado José Gregorio Fajardo Maurera, pero ninguno de ellos lo relata de manera clara y contundente, al extremo que el ciudadano Juan Rondón sugiere que la muerte se produjo porque el occiso chocó contra la cerca. Aunado a ello, el propio acusado, en su declaración señala lo siguiente: “…Esa noche yo me encontraba con Juan Rondón y otro muchacho, estábamos sentados en una mesa con una botella cuando llegó JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, sirvió un trago, me vio mal, me insultó, nos empujamos, nos fuimos contra la cerca él me tiró y yo le tiré, lo esquive y lo corte, salí corriendo para la casa de mi abuela…”. Obsérvese que el propio acusado, acepta haber propinado la lesión a la víctima, al punto que invoca como excusa absolutoria la legítima defensa, en la cual sin duda alguna no se discute la autoría, sino la responsabilidad penal del acusado, en este caso de JACKSON ENRIQUE GUILARTE. Ahora bien, al adminicular las pruebas evacuadas durante el desarrollo del debate, surge para este Tribunal la duda en cuanto a la veracidad de los dichos de los testigos promovidos por la defensa, en el entendido de que el ciudadano Oscar Fajardo Maurera, siendo hermano de la víctima es la persona que lo acompañaba y le advierte de la presencia de Jackson Guilarte en el lugar, no obstante, nada indica sobre la presunta riña acaecida ese día, como sí orienta sobre la enemistad entre el occiso y el acusado, habida cuenta que señala el precedente en el cual resultaron lesionados ambos sujetos. Asimismo, Oscar Fajardo, en su declaración expone que su hermano se dirigió hacia el baño y Jackson lo hizo posteriormente, siendo que el resto de los testigos indican que la víctima corría detrás del acusado, pero esto ocurrió saliendo del baño y no en el lugar donde aluden hubo enfrentamiento, toda vez, que de la prueba de luminol se obtuvo, que las manchas de sangre se localizaron a las afueras del baño, concretamente a dos (2) metros de la churuata. Lo anterior, se corrobora de la prueba científica de luminol, practicada por la experto Carmen Amparo Aristimuño, quien entre otras cosas llega a la conclusión, luego de colocar reactivo de luminol, (como es sabido, se utiliza para revelar los lugares en los que haya habido sustancias hematológicas sangre), la que resultó positiva en “…el patio ubicado frente a los baños en una de las partes encementadas, a una distancia de dos (02) metros de la churuata, reactivo de Luminol, positivo en forma de pozo. En lo correspondiente al pasillo de entrada reactivo de Luminol positivo delineando la forma de la Región Toráxica de una persona. Una de las mesas ubicadas en el salón, la cual está elaborada en material sintético de color verde de forma cuadrada, sin marca aparente reactivo de Luminol (positivo) en forma de gotas…”. En el resto del salón y de las mesas, el reactivo de Luminol arrojó resultado negativo. Ahora bien, al adminicular los elementos antes señalados, con el testimonio de Oscar Fajardo Maurera, quien indica que su hermano se dirigió hasta el baño y él le hizo la advertencia de la presencia de Jackson Guilarte en el lugar, con la declaración del ciudadano Quirbel José Forero Rivero, quien a preguntas del Ministerio Público, respondió: “…se alborotó la gente por el sector del baño y BEATRIZ vino y me dijo que apagara la Miniteka porque había un herido. Por su parte, la ciudadana Beatriz Celestina Marcano Roa, persona mencionada por Quirbel Forero, pese a encontrase trabajando en el Club La Cabaña, lugar donde ocurrió el hecho y de haber quedado acreditado que se encontraba cerca de la mesa que ocupaba Jackson Guilarte, no se dio cuenta de la supuesta pelea o enfrentamiento entre el acusado y la víctima. Estas disparidades siembran en la conciencia de estos juzgadores, la inexistencia de la narrada discusión y enfrentamiento en la cual resultara fallecido José Gregorio Fajardo Maurera. Estas razones llevan a este Tribunal de alzada a considerar que tampoco la herida que causo la muerte del hoy occiso haya sido propinada en legítima defensa, ya que esa excusa absolutoria exige que haya habido agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho, siendo que de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y del testimonio de las personas que se encontraban presentes en el lugar, no se determina de manera clara y categórica que haya habido enfrentamiento ese día entre la víctima y el victimario, ya que como se dijo en acápites anteriores, solo lo expresan vagamente los testigos ofertados por la defensa, pero que no gozan de credibilidad en cuanto a ese hecho concreto, puesto que como también se mencionara, ni siquiera Beatriz Marcano y Quirbel Forero, se dieron cuenta de ello, siendo trabajadores del Club La Cabaña, lugar donde ocurrió el hecho. Exige además la legítima defensa, la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. Aun si se tomara en consideración la deposición de los testigos ofertados por la defensa, se obtiene que en caso de haber mediado enfrentamiento entre ambos y que hubiese sido provocado por la víctima, el testigo Darwin José Coa, a preguntas de la defensa, contestó: “…cuando comenzaron a intercambiar golpes los separamos…”; es decir, el hecho no pasó a mayores, de lo que se infiere que tampoco concurre el segundo requisito exigido por la legítima defensa, ya que en todo caso la agresión había cesado. Otra circunstancia, es la falta de provocación suficiente departe del que pretenda haber obrado en defensa propia. De la prueba científica consistente en examen médico (ver folio 43 de la pieza N° 01 del expediente principal) practicado por el anatomopatólogo, Dr. Alejandro Sánchez, el cual fue incorporado al juicio para su lectura se determina que la causa de la muerte fue “…Hemorragia aguda debido a herida por arma blanca, de un solo borde cortante, que incursionó al tórax en sentido antero posterior, de arriba hacia abajo, y de izquierda a derecha…”. Además en la inspección general exterior e interior realizada al cuerpo de José Gregorio Fajardo Maurera, el experto indica que no hay criterios de defensa, es decir, no se encontró evidencia de lucha, de que haya tratado de defenderse del ataque de su opositor, de modo que comparte este Tribunal de alzada el criterio mantenido por el a quo, en el entendido de que la muerte del ciudadano José Gregorio Fajardo Maurera, no se ejecutó en legítima defensa, puesto que la defensa no logró demostrar su alegato, no quedó evidenciado durante el juicio y así lo hace constar el Tribunal de Primera Instancia en los hechos que estimó acreditados que el acusado Jackson Enrique Guilarte Torres obró en defensa de su propia persona, máxime cuando el experto Alejandro Sánchez, durante el desarrollo del debate, explanó las razones que lo llevaron a concluir que el ataque fue sorpresivo, así: “...la Herida que le infirió el ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE a JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, es por acción sorpresiva de frente, de acuerdo a las características de la misma, no le permitió ninguna reacción defensiva, ya que no se evidencia en el examen realizado al cadáver lesión en los antebrazos, que haga presumir, que trató de evadir el ataque del victimario. Indicó el mencionado experto con más de veinte (20) años de experiencia, que los pasos dados por la persona que resultó herida y posteriormente (falleció) (sic) detrás de su agresor sucedió por inercia determinada por una paralización momentánea del desangramiento hemorrágico, explicando detalladamente que cuando sucedió esta situación excepcional, ya aparentemente la (víctima) (sic) se encontraba con una disminución de sus signos vitales de una manera generalizada que ocasionó la caída violenta en el sitio donde fue localizado…”. No hubo otra prueba durante el juicio que sirva para desvirtuar lo antes dicho por el experto anatomopatólogo, por el contrario, su criterio científico corrobora aún más que la riña mencionada por los testigos de la defensa no ocurrió, puesto que amén de que las personas que se encontraban trabajando en el lugar de los hechos, es decir, que en todo tiempo estuvieron allí, ni siquiera lo menciona ligeramente, tampoco hubo señales en el cuerpo de la víctima que lo haga por lo menos presumir. Por todas estas razones de hecho y de derecho, es por lo que este Tribunal Colegiado estima que lo procedente en justicia y en derecho es declarar sin lugar este motivo de impugnación de la sentencia definitiva recurrida, puesto que considera que no hay errónea aplicación del artículo 407 del Código penal, ya que quedó demostrado durante el juicio oral y privado que el Homicidio es Intencional y no en defensa de propia persona como lo alegó el ciudadano Jackson Enrique Guilarte.; por ende no está presente el vicio descrito en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. El primer motivo de impugnación de la sentencia es la contenida en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, incongruencia en la motivación de la sentencia, toda vez que a juicio del apelante, el Tribunal Mixto apreció y se refirió a situaciones que no fueron objeto de prueba alguna. En principio aduce el recurrente, que la primera ilogicidad se encuentra en que el Tribunal le da valor probatorio al dicho del experto anatomopatólogo forense, Dr. Alejandro Sánchez, en cuanto a su conclusión de que el ataque fue por acción sorpresiva de frente, de acuerdo a las características de la herida, que no le permitió ninguna reacción de defensa. A juicio de la defensa, el testimonio del médico patólogo carece de fundamento puesto que él no presenció el suceso. Es pertinente distinguir lo que constituye ser experto y quien es testigo. La Real Academia Española, en su Diccionario de de la Lengua Española, define al experto como: “…Practico, hábil, experimentado. Perito. Hace lo propio con el vocablo perito, describiéndolo así: “…Persona que, poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa bajo juramento al juez, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia…”. Para Couture, el experto o perito, es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o practica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de éstos. Entre tanto en sentido general el testigo, según definición de Manuel Osorio, es la persona que da testimonio de una cosa, o la atestigua. Persona que presencia o adquiere verdadero conocimiento de una cosa…”. De lo anterior, se desprende la distinción entre el experto y el testigo, en el entendido de que el experto depone sobre su ciencia, arte o destreza, en fin, sobre el conocimiento que ha obtenido mediante su estudio y preparación profesional o especial, mientras que el testigo independientemente de su condición intelectual, el refiere lo que ha percibido por sus sentidos, por ende no le está dado emitir opinión sobre la forma como ocurrieron los hechos, mientras que el experto en razón de esa preparación puede llegar incluso a descubrir la verdad sobre la posición de los cuerpos, de la forma como ocurrieron los hechos, verbigracia: el experto planimétrico, en balística y en el caso que nos ocupa el experto forense anatomopatólogo. La tesis sustentada por la defensa en cuanto a que el experto no puede concluir como ocurrieron los hechos por que no los presenció, a nuestro juicio no son acertados, por el contrario los confunde con la figura del perito-testigo, ya que en el presente caso, no se trata de este último, quien emite juicios de valor en ejercicio de un híbrido de lo que percibió por sus sentidos y los conocimientos científicos que posee, es decir, se trata en estos casos de un testigo calificado, no obstante, puede y debe el experto simplemente arribar a conclusiones en franco uso de su ciencia, arte u oficio. Asimismo, refiere el apelante que el juez no debió dar por probado que la víctima no pudo por virtud de la herida sufrida accionar el arma que cargaba contra su agresor. En la sentencia recurrida, el Tribunal al valorar la prueba en cuestión indica que el experto explicó al Tribunal como pudo la víctima continuar en movimiento después de sufrir una herida punzo cortante que incursionó al tórax en sentido Antero Posterior de arriba hacia debajo de izquierda a derecha. Su dicho, lo sustenta el médico en las leyes de la física, al explanar que esto es posible por inercia, que no es más que la“…propiedad de los cuerpos de no modificar su estado de reposo o movimiento sino es por la acción de una fuerza…(Diccionario de la lengua Española)." INERCIA. “…propiedad de la materia que hace que los cuerpos no pueden modificar por sí mismos su estado de reposo o de movimiento.- resistencia de los cuerpos en razón de su masa oponen al movimiento. Resistencia pasiva que consiste especialmente en no obedecer.(pequeño larouse ilustrado 2004.) Argumento científico que revela como pudo José Gregorio Fajardo Maurera, continuar en movimiento detrás de su agresor cuando tenía disminuidos sus signos vitales, compadecido al elemento sorpresivo del que habla el medico forense. El examen pericial, no es determinante para el juzgador, o lo que es lo mismo, no es vinculante, puesto que el sentenciador puede apartarse razonadamente de la opinión del experto, si con otros elementos de prueba llega a una inferencia contraria, pero haciendo la salvedad que tanto la experticia como el examen pericial debe ser adminiculada y valorado conjuntamente con los otros medios de prueba incorporados al proceso, para que el juez pueda llegar a su propio convencimiento personal y así razonar su posición de modo que la decisión sea la ajustada a derecho. Así las cosas, converge esta instancia superior con la opinión del Tribunal Mixto que condenó al ciudadano Jackson Guilarte por la comisión del delito de Homicidio Intencional, en el sentido de que el ataque fue sorpresivo pues así lo determina las evidencias físicas sustraídas del examen pericial, toda vez que no hay signos de violencia, amén de que precisamente esa sorpresa o violencia súbita con la que actuó el agresor se corrobora con la reacción por inercia que tuvo José Gregorio Fajardo, cuando dio algunos pasos detrás de su agresor encontrándose literalmente muerto. Estas razones, que fueron además adminiculadas a los testimonios del hermano del occiso, ciudadano Oscar Rafael Fajardo Maurera y Quirbel José Forero Rivero así como también las deposiciones de los expertos Carmen Amparo Aristimuño, condujeron al juzgador de primera instancia a nuestro juicio a condenar acertadamente a Jackson Guilarte por la comisión del delito de Homicidio Intencional. Aduce además el apelante, que la sentencia recurrida contiene inmotivación, ya que de la prueba de luminol se verificó también la presencia de sangre o sustancia hemática, en una de las mesas del Club, y el Tribunal no se pronunció al respecto. Ciertamente el Tribunal guardó silencio con respecto a este punto concreto de la referida prueba, sin embargo, analizó suficientemente el resto de los elementos de hecho que arrojó la prueba en comento, aunado a que la omisión a que se contrae la impugnación, en nada modifica el resultado del juicio, máxime cuando la victima según lo refiere la ciudadana Beatriz Celestina Marcano Roca y Oscar Fajardo Maurera fue auxiliada y sacada en brazos de algunos de los presentes, herida en el corazón, que como es sabido , este es el órgano que bombea la sangre para el resto del cuerpo humano. El resto del acervo probatorio está clara y debidamente analizado, concatenado y valorado; de tal suerte que declarar la nulidad de la sentencia por este hecho y ordenar la celebración de un nuevo juicio, es solo una reposición inútil, contraria al principio de justicia y celeridad previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. De todo lo anterior, se deduce que lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar este motivo de impugnación, ya que la sentencia en modo alguno es ilógica o contradictoria, por ende no se subsume en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que pueda declararse su nulidad. Así se decide. DISPOSITIVA. Por todas las razones de hecho y derecho desarrolladas en la presente sentencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación incoado por los abogados YINNO ALEXANDER ROMERO y CESAR RAFAEL TOVAR, inscritos en el Inpreabogado bajo el N°83.035 y 27.918, respectivamente, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°18.710.327, domiciliado en Punta de Mata Estado Monagas, hijo de Magaly Guilarte e Hildemaro Romero, contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 19 de Agosto de 2004, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por la comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el artículo 407 del Código Penal y sancionado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en razón de que la sentencia no contiene los vicios ilogicidad en la motivación de la sentencia ni errónea aplicación de una norma jurídica previstos en los numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y por ende CONFIRMADA la decisión apelada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal de los Estados Anzoátegui y Monagas a los trece (13) días del mes de enero de 2005. Años 194° y 145°. LOS JUECES INTEGRANTE DE ESTA CORTE SUPERIOR LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA EL JUEZ PROFESIONAL Y PONENTE LA JUEZ ESPECIALIZADA DR. JAVIER VILLARROEL R DRA. ANA JACINTA DURAN VELASQUEZ LA SECRETARIA ABOG. HAIDEE ROMERO REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 13 de Enero de 2005 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2004-000260 ASUNTO : BP01-R-2004-000260 Fue recibido ante esta Corte Superior Accidental, Recurso de Apelación interpuesto por los abogados YINNO ALEXANDER ROMERO Y CESAR RAFAEL TOVAR, en su carácter de Defensores de Confianza del Adolescente JACKSON ENRIQUE GUILARTE, contra la decisión dictada en fecha 12 de Agosto de 2004, publicada en su cuerpo integro en fecha 19 de Agosto de 2004,mediante la cual el Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, donde el citado Tribunal CONDENÓ al adolescente, por haberlo encontrado responsable en la comisión del delito de Homicidio, cometido en perjuicio del hoy occiso José Gregorio Fajardo Maurera. Recurso que interpone de conformidad con lo establecido en el literal “d” del Articulo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, alegando que el mismo se fundamenta en los motivos previstos en los ordinales 2° y 4° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que la recurrida presenta falta, contradicción e Ilogicidad manifiesta en su motivación y violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma verdaderamente aplicable. CAPITULO I DE LOS ALEGATOS Y PETICIONES DE LOS RECURRENTES Los recurrentes basan su acto impugnatorio en los motivos establecidos en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, denunciando que la sentencia apelada presenta incongruencia en la motivación y violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma aplicable. Expone los recurrentes como su primer motivo, que la impugnada presenta incongruencia en la motivación, ya que los hechos que se dan por probados, no se corresponden con los hechos del juicio, y se encuentra fundamentada en circunstancias que no fueron objeto de pruebas en el debate, creando en el Juzgador una falsa apreciación y una incongruente resolución. Expresa los apelantes que el Tribunal Mixto de Instancia consideró acreditados los siguientes hechos (explanando de seguido los hechos), y: “ luego realiza, el Tribunal a quo, una enunciación narrativa, resumida de los testimonios y pruebas documentales evacuadas en el juicio, convirtiéndose ello en una narración de hechos aislados e imprecisos. Los recurrentes alega como segundo motivo que:…”la decisión impugnada al momento de fundamentar las razonas de hecho y de derecho que soportan su resolución incurrió en Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la realmente aplicable. La errónea aplicación se configura en que el Tribunal al emitir la decisión recurrida aplicó equivocadamente la disposición del articulo 407 del Código Penal venezolano vigente; e inobservó la aplicación de la norma dispuesta por el articulo 65, ordinal 3° del Código Penal, que era la norma verdaderamente ajustada, en virtud de no realizar una valoración metódica y exhaustiva las pruebas objeto del presente proceso. El Tribunal considero: “Es imposible dentro del contexto Proceso Penal, dejar de observar que los hechos acreditados, se encuentran sin lugar a dudas subsumidos en la materialidad del delito de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal Venezolano…” Posteriormente, al referirse a los pretendidos fundamentos de hecho que determinan la aplicación de dicha norma jurídica, la decisión impugnada señala erradamente como “análisis de esta sentencia” y no como fundamentos: “Que la intención quedó demostrada cuando el agresor hirió a la victima en una zona del cuerpo que caracteriza la intención del sujeto activo de querer causarle la muerte al sujeto pasivo”. En este punto, es oportuno observar que la alusión a esta circunstancia constituye un error que lejos de cimentar las bases para apoyar la intencionalidad de la acción desplegada por el adolescente, resulta ser insuficiente por cuanto extrae del contexto del elenco probatorio determinados elementos sin tomar en cuenta ni valorar otros. “…A tal respecto, observamos que omite considerar el juzgador en su sentencia lo que es criterio reiterado y consolidado por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en lo referente a la legitima defensa, criterio que a continuación se explana: “La Legitima defensa no puede ser justamente contemplada y apreciada en la frialdad del gabinete, con regido criterio matemático, solo al través de las escuetas indicaciones de los hechos que el expediente ofrece, sino trasladándose mentalmente al teatro de los acontecimientos, a fin de valorar y juzgar en cada caso, si el sujeto agredido se encontraba, de acuerdo con las circunstancias, en la imperiosa necesidad de utilizar el medio empleado para impedir o repeler la agresión.” En efecto, al aplicar erróneamente la disposición del artículo 407 del Código Penal, el a quo solo tomó en cuenta el supuesto elemento de la intencionalidad o de la voluntariedad, evitando considerar y valorar otros elementos tales como las circunstancias anteriores y posteriores al hecho mismo, los cuales fueron suficiente y concordantemente acreditados en el debate oral y reservado, y que en consecuencia, excluyen del hecho el carácter de intencionalidad y de punible. 1.- La declaración del ciudadano OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, hermano del hoy occiso, (folios 116 y 117) … quien afirmó: “ Pasamos por el Club, mi hermano y yo y cuando llegamos mi hermano me dijo que iba al baño y yo le dije mosca que ahí esta está JAKCSON, al momento pasó JACKSON corriendo y viene mi hermano corriendo y cayó herido”. Luego continua la Representación Fiscal repreguntando al testigo en los términos siguientes: “ Diga el testigo si su hermano JOSE GREGORIO FAJARDO había tenido algún problema con JACKSON, contestó: “Si mi hermano le dio en una oportunidad hace unos meses un botellazo y JACKSON lo cortó en un brazo con una navaja”. Al momento de pretender fundamentar su decisión el Tribunal Mixto de Juicio no valoró ni aprecio dicha declaración, la cual evidenció un conjunto de circunstancias anteriores al hecho, en la cual se apreciaron los elementos siguientes: a.- Que Oscar Rafael Fajardo Maurera y su hermano hoy occiso, al momento de llegar al club La Cabaña de Jusepín avistaron al hoy acusado, advirtiéndole Oscar a su hermano: “mosca que ahí esta Jackson” . b.- Que Oscar confirma que su hermano estaba armado con un cuchillo, el cual quedó cerca del occiso, en el lugar donde cayó. c.- Que Oscar afirmó que su hermano le dio en una oportunidad un botellazo a Jackson y este lo cortó. 2.- La declaración del ciudadano JUAN RONDON, (folio 1185) quien expresó lo siguiente: “Nosotros estábamos en el Club la Cabaña y el señor DARWIN JACSON y yo, llegó JOSÉ GREGORIO FAJARDO MAURERA y se tomó un trago de la botella, entonces como estaba bastante tomado discutió con JACKSON y tuvieron un problema y JOSÉ GREGORIO salió corriendo detrás de JACKSON al momento se decía que un muchacho había chocado contra la cerca y se mató”. 3.- la declaración del ciudadano Darwin José Coa, la cual corre inserta al folio 119: “Estábamos Juan Rondon, Jackson y yo, llegó José Gregorio Fajardo Maurera, de manera arbitraria se tomó un trago de la botella y comenzó a discutir con Jackson, se tiraron unos golpes, los apartamos, Jackson caminó hacia la salida y el occiso se fue atrás…” Esta declaración coincide con la expuesta por el testigo Juan Rondon, en el sentido de que ambos estaban esa noche en compañía del para entonces adolescente Jackson Enrique Guilarte, y que fue el hoy occiso la persona que se acercó al lugar donde estábamos los primeros, a sabiendas que allí se encontraba un enemigo suyo y muy a pesar también de la advertencia de su propio hermano, quien le dijo: “mosca que ahí esta Jackson”; no solo se acerca, sino que tomo de una botella de ron ubicada en la mesa en donde estaba Jackson , sino que le profiere insultos y amenazas, el adolescente decide retirarse y el hoy occiso va en su procura detrás de él. El tribunal a quo no valoró esta prueba testifical, rendida por el ciudadano Darwin José Coa, pues se limitó a decir que hubo una confusión en la declaración, al no decir este taxativamente las palabras “estamos pendientes”, que en la declaración del ciudadano Juan Rondon alegó haber oído de boca del hoy occiso…” 4.- La declaración de la testigo Ingrid Georgina Manrique Morales, la cual corre inserta a los folios 119 y 120: “Yo estaba dentro del Club La Cabaña, con mi marido que se llama Darwin, en eso mi marido se fue para el baño y cuando llegó al baño nos dijo que estaba un borracho en el baño y de broma no lo tropezó, en eso llego el hombre que estaba borracho y que quizo (SIC) buscarle problemas a mi marido en el baño, nos quedó mirando y mi marido me dijo ese era el hombre que me quiso buscar problemas, estaba muy borracho y luego se fue al rato. Y la muchacha que estaba conmigo dijo: Ingrid parece que hay pelea”, en eso me paro y vimos que venia Jackson corriendo y el borracho venia atrás con un cuchillo que traía en las manos persiguiendo a Jackson…” El a quo no valoró dicha testifical, de lo cual disentimos por cuanto con la actitud asumida por el hoy occiso se puso de manifiesto su carácter pendenciero y provocador, y en virtud asimismo de que el Tribunal Accidental de Juicio al no disponer de testigos presénciales del momento desencadenante del hecho en si, ha debido de tomar en consideración los hechos anteriores y posteriores al hecho. 5.- La declaración de la Ciudadana Eglis del Valle Calvo Marcano, que corre inserta el folio 120, quien entre otras cosas dice: “nos encontrábamos en una fiesta cuando apareció el muchacho y estaba borracho, y estaba con ganas de buscar problemas, sacó un cuchillo que tenia y empezó a perseguir a Jackson, en eso tropezó de la acera y cayó al suelo…” El a quo no valoró dicha testifical por cuanto la consideró contradictoria y en virtud de que no aportó ningún elemento que sirviera de fundamento a la legitima defensa alegada por nosotros en el juicio oral y privado, por lo cual disentimos en su totalidad del criterio sustentado por el tribunal, en virtud de que con dicha declaración se evidencia el carácter provocador de hoy occiso y también al no disponer de testigos presénciales del momento desencadenante del hecho en sí, ha dicho el sentenciador de tomar en consideración los hechos anteriores y posteriores…” Por otro lado alegan los recurrentes como legitima defensa lo siguiente:” Consideramos que el ciudadano Jackson Enrique Guilarte actuó amparado en la causal de la legitima defensa prevista en el artículo 65, ordinal 3° del Código Penal, en razón de que de los hechos debatidos y acreditados en le juicio oral y reservado se evidencia que una persona perdió la vida, el cual constituye el bien jurídico más preciado del cual dispone la persona humana, pero a la par de esto hay que tomar en consideración que la vida en un bien legítimamente defendible, y en ese sentido, se pronuncia el insigne maestro Hernando Grisanti: “Conceder la titularidad de un bien jurídico, sin conceder el derecho de defender tal bien jurídico del cual se es titular, seria otorgar una titularidad puramente irrisoria de un bien jurídico.” “…Asimismo en cuanto al segundo elemento de la legitima defensa, la necesidad del medio empleado para impedir o repeler tal agresión ilegitima, era necesario que el adolescente utilizara la navaja que portaba para salvaguardar su propia vida, ante el ataque ilegitimo del cual fue victima; versión ésta rendida sin contradicciones por Jackson Enrique Guilarte, al no existir testigos presénciales al momento de producirse el hecho desencadenante en si, por lo que el tribunal estaba obligado a tomar en consideración y valorar en su justa dimensión las pruebas testimoniales presentadas por la defensa tendientes a demostrar la actitud asumida por el hoy occiso antes de tan lamentable desenlace fatal, operando en virtud de ello y cobrando vigencia el principio “In Dubio Pro Reo”, por lo que su versión de cómo se le presentaron los hechos no puedes ser descartada..” “…En cuanto al ultimo elemento, es decir, la falta de provocación suficiente de parte de nuestro defendido Jackson Enrique Guilarte, quine obró en defensa propia , muy a pesar de que ambos anteriormente tuvieron un altercado, es esta oportunidad nuestro patrocinado no había provocado esa situación, por el contrario, trató de evitarla al tratar de huir del lugar, cuando el hoy occiso va en su procura, los aborda, y eso lo indica el recorrido que el mismo hace, buscando la salida del lugar, versión también corroborada por todos los testigos promovidos por la defensa. Con su actuar, el hoy occiso José Gregorio Fajardo Maurera dejó de estar jurídicamente protegido, por lo que no se debe responsabilizar al acusado Jackson Enrique Guilarte por ello, estando plenamente demostradas las circunstancias de no punibilidad previstas en la Ley sustantiva penal, referidas a la legitima defensa. En base a lo anteriormente expuesto considera esta defensa que la decisión impugnada además de ser incongruente y estar viciada de Ilogicidad, padece de una errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 407 del Código Penal, e incurre en inobservancia de la justamente aplicable prevista en el articulo 65, ordinal 3° ejusdem. En cuanto a las pruebas los recurrentes promueven las siguientes: Copia de la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2004, publicado su texto íntegro en fecha 19 de agosto de 2004, por el Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas( folios 105 al 126 de la causa signada con el N° NX01-D-2002-000028). Copia del Acta de Debate Oral y Privado celebrado los días 6 de agosto de 2004 y 12 de agosto de 2004, (folios 96 al 104 de la causa) Copia de la Inspección Ocular realizada en el Club la Cabaña por el funcionario Luis Emilio Gutiérrez, la cual fue ratificada en todas y cada una de sus partes en el debate oral y privado. Escrito de contestación de acusación fiscal recibida pro el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal en fecha 12 de julio de 2002, y recibida por el Tribunal en fecha 15 de julio de 2002, (folio del 85 al 93 de la causa.) Finalmente los recurrentes solicitan: …”por las anteriores rezones es por lo que interponemos RECURO DE APELACION contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, constituido en Tribunal Mixto con Escabinos, fundamentado en la infracción de los supuestos previstos en el artículo 452 ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 613 y 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y pedimos que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado CON LUGAR declarando la Nulidad de la decisión impugnada de conformidad con lo previsto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO “…Siendo la oportunidad legal para dar contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados YIMNO ALEXANDER ROMERO y CESAR RAFEL TOVAR,…” “…lo hago en los siguientes términos: Señala la Defensa que la sentencia apelada “…incurre en falta, contradicción e Ilogicidad manifiesta en su motivación y por cuanto comete violación de Ley, por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma verdaderamente aplicable “. (SIC). Sobre el particular esta representación Fiscal observa que los argumentos de la Defensa en nada desvirtúan la motivación recurrida, ni prueban que se haya incurrido en falta, contradicción e ilogicidad, así como tampoco que se haya violado la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la norma verdaderamente aplicable…” “…pretenden los recurrentes que la apreciación que hace el sentenciador con respecto a la testimonial del medico forense ALEJANDRO SANCHEZ, carece de fundamento y que conforma una actividad carente de toda lógica y por tanto incongruente. Al respecto es necesario acotar que el Doctor ALEJANDRO SANCHEZ, es un médico patólogo de aquilatada experiencia en el campo de la medicina forense, por lo que al señalar que la herida causada al hoy occiso: JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, “…es por acción sorpresiva de frente, de acuerdo a las características de las mismas…” lo que hace bajo el análisis del examen patológico realizado al cadáver, en especial a las características de la herida infringida a la profundidad, de la misma que evidencia un impacto agresivo y violento del arma utilizada, es decir de la navaja empleada que alcanzó la penetración de varios centímetros en el cuerpo del occiso; así como también al desplazamiento de la hoja cortante dentro de la anatomía de la victima, lo cual debió ser dilucidado por la defensa en el debate oral y privado y no utilizarlo como argumento de ataque a la sentencia De igual manera señalan los recurrentes que el sentenciador incurre en contradicción al admitir que la acción fue de frente, de manera sorpresiva o que sorprendió por descuido al hoy occiso. Sobre este particular, esta Representación Fiscal se permite afirmar que no existe contradicción en el hecho de que la acción haya sido de frente y que esta haya sorprendido a la victima, ya que la sorpresa no responde a la posición en que se encuentran la victima con respecto a su victimario, sino a la forma imprevista o inesperada en la que se ejecuta la acción y para la cual no se encuentra preparado prevenido quien la recibe, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde se evidencia que la victima recibió sorpresivamente y en forma violenta, dada su magnitud una herida profunda que incursionó al tórax, lesionado el corazón en sentido antero-posterior de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha, que refleja de manera incuestionable que este no se encontraba preparado, ni prevenido para defenderse de tan certero y mortífero ataque. Sostiene asimismo la Defensa que el tribunal refiere en su decisión que “La postura criminalistica ratifica lo planteado en el informe de autopsia suscrito por el medico forense de que no hay criterio de defensa, lo cual carece de sentido por cuanto no define en que consiste una “Postura criminalistica” máxime cuando pretende sustentar en tal expresión una sentencia condenatoria y que el “criterio de defensa “no constituye fundamentado alguno para acreditar un hecho…” En lo atinente a lo alegado en el punto 3 del escrito de Apelación, esta Representación Fiscal considera que no se incurrió en la omisión de prueba señalada por la defensa, por cuanto las mismas fueron debidamente apreciadas en el capitulo II de la sentencia recurrida y el hecho de que el sentenciador establezca que la victima fue herido en las áreas del baño, en una de las partes encementadas, refleja el análisis que se hizo de la prueba de luminol y su concatenación con otros elementos del juicio, suficientemente debatidos en la Audiencia Oral. En lo atinente a la supuesta contradicción de las diferentes deposiciones que la Defensa refiere en su escrito, esta Representación Fiscal, observa que la interpretación que los recurrentes hacen de las mismas, no se corresponden con los hechos probados donde se constata que las declaraciones rendidas por los ciudadanos: BEATRIZ CELESTINA MARCANO ROCA, QUIRBEL JOSE FORERO RIVERO Y OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, se circunscriben a los hechos que ellos percibieron. La defensa no aporta prueba alguna que permita desvirtuar sus dichos o que conlleven a establecer una contradicción entre ellas. Pretenden los apelantes que la declaración de OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, “…es contradictorio por cuanto primero afirma que” pasamos por el club, mi hermano y yo, y cuando llegamos mi hermano me dijo que iba al baño y yo le dije mosca que ahí esta Jackson, al momento pasó Jackson corriendo y viene mi hermano corriendo y cayo herido”. “Pero luego dice que Jackson estaba afuera recostado del poste” Sobre el particular me permito señalar que no existe contradicción alguna en la deposición del referido ciudadano, por cuanto los hechos que dicho ciudadano expone se refieren a dos momentos de tiempo que son diferentes, una parte se refiere al instante en que el ciudadano Oscar Fajardo Maurera, llega al club con su hermano JOSE GREGORIO FAJERDO MAURERA y este le dice que va al baño y la otra parte de su declaración se refiere al momento en que la victima corría detrás de su victimario agarrado de la camisa, por lo tanto no puede haber contradicción en esta deposición. “Alegan los apelantes, que el Tribunal a quo incurre en violación de Ley, por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la realmente aplicable al utilizar equivocadamente la disposición del Articulo 407 del Código Penal e inobservar la aplicación del Articulo 65 Ordinal 3° ejusdem, que era a sus criterio la norma ajustada. A estos efectos trae a colación la declaración de los ciudadanos: Juan Rondon; Darwin José Coa, Ingrid Georgina Manrique Morales y Ingrid del Valle Calvo Marcano. Sobre el particular esta Representación Fiscal considera que la norma aplicada al caso por el sentenciador, se corresponde acertadamente con el delito cometido por el ciudadano: JACKSON ENRIQUE GUILARTE, que no es otro que el de HOMICIDIO INTENCIONAL, tal como se desprende de los elementos probatorios que cursan en autos y de ningún modo se comparte el argumento de los recurrentes relativo a la legitima defensa al no darse los supuestos que prevee la norma para que esta sea procedente. Las declaraciones de los ciudadanos: Juan Rondon; Darwin José Coa, Ingrid Georgina Manrique Morales y Ingrid del Valle Calvo Marcano, no fueron apreciadas por el sentenciador al considerar que los testigos deponen con evidente contradicción entre sí, que solo tiende a confundir al juzgador haciéndolas inverosímiles. Es evidente que los apelantes recurren hábilmente a estas declaraciones para pretender justificar una legítima defensa que no existe, ya que la falta de contesticidad en sus deposiciones, así como la marcada contradicción que se observa entre ellas solo permite establecer que los testigos promovidos por la defensa, estaban orientados exclusivamente a favorecer al acusado y no al esclarecimiento de la verdad, al extremo que uno de ellos señalo en su declaración que la victima se había herido el mismo, lo que refleja la acertada decisión del juzgador al desechar las declaraciones de dichos testigos por ser evidentemente falsas, contradictorias y carentes de toda credibilidad. Por lo tanto, al no estar demostrada la legitima defensa y no darse los supuestos de su procedibilidad como lo contempla la Ley, la actuación del sentenciador, a criterio de esta Representación Fiscal, estuvo ajustada a derecho, al aplicar acertadamente el Articulo 407 del Código Penal y no incurrió en la errónea aplicación de la Ley que señala los recurrentes, más aun, cuando ha quedado plenamente demostrado tanto en las actuaciones que rielan en el expediente como en el desarrollo del debate Oral y Privado, que el ciudadano: JACKSON ENRIQUE GUILARTE, causó intencionalmente la muerte del ciudadano: JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, al proferirle una herida profunda con el arma blanca (tipo navaja) que portaba, que incursionó al tórax en sentido antero-posterior, de arriba hacia abajo, de izquierda a derecha, ocasionándole una hemorragia aguda con el fatal desenlace. Finalmente expone la Fiscal: “En virtud de todo lo antes expuesto y que las razones de hecho y de Derecho de los recurrentes, no tienen fundamento, esta Representación Fiscal solicita que el presente recurso de Apelación sea declarado Sin lugar, pues no existen motivos expresados para admitirlo ni acordar su pretensión. Promuevo como prueba para ser examinada por la distinguida Corte, el contenido de la decisión recluida dictada en fecha 19/08/04, en la causa signada con el N° NX01-D-2002-000028…”. CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión recurrida fue dictada su parte dispositiva en fecha 12 de Agosto de 2004, publicada en su cuerpo integro en fecha 19 de Agosto de 2004, y en ella el Tribunal Mixto con Escabinos, después de explanar los datos identificatorios del adolescente acusado y los hechos y circunstancias objeto del proceso, en su párrafo titulado “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS” considero: “Que el día siete (07) de Junio de 2002 siendo aproximadamente las doce (12:00) de la noche, en el Club La Cabaña, ubicado en la calle el Stadium de la Población de Jusepín Estado Monagas, se celebraba una fiesta con una Miniteka, propiedad del Ciudadano QUIRBEL JOSE FORERO RIVERO, cuando JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA¸ se presentó en el referido lugar en compañía de su hermano OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA, quien lo alertó en relación a la presencia del adolescente JACKSON ENRIQUE GUILARTE, indicándole que se mantuviera pendiente, en virtud de que entre ambos se había suscitado tres (03) meses antes una Riña, donde el hoy occiso resultó lesionado en el brazo izquierdo con una Navaja, en esta oportunidad las lesiones personales fueron reciprocas con objetos contundentes (botellas) y Arma Blanca (Navaja). Encontrándose dentro del Club La Cabaña decidió ir al baño, no habían transcurrido cinco (05) minutos, cuando la victima venia del sector en el cual se encuentra ubicado el baño, corriendo detrás de su agresor, con un Arma Blanca en su mano derecha, logrando agarrarlo por la parte de atrás de la camisa; sin embargo, en la entrada del Club cayó herido, siendo auxiliado por su hermano antes mencionado, observando éste que tenia una lesión en la Región Pectoral Izquierda, falleciendo posteriormente. Declarando el Tribunal Mixto de instancia, que los hechos antes señalados, se encuentran acreditados con los elementos probatorios que a continuación se indican: Explanando primero los testimoniales: El testimonio del Medico Forense Doctor ALEJANDRO SANCHEZ. Declaración de la Funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), quien practico Experticia de Reconocimiento Hematológico a una Navaja...”. Declaración de la funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO NUÑEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), quien practico Experticia de Reconocimiento Hematológico a prenda de vestir del hoy occiso JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA. Declaración de la funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO NUÑEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), quien practico experticia de reconocimiento Hematológica a la pieza recibida, a objeto de dejar constancia de su reconocimiento legal. Declaración de la funcionaria CARMEN AMPARO ARISTIMUÑO NUÑEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Laboratorio), relacionada con la Prueba de Luminol practicada en el Club La Cabaña…” Declaración del funcionario LUIS EMILIO GUTIERREZ, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Maturín, quien practico Inspección Ocular al Cadáver de JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA , observando una herida de cuatro de centímetros de longitud (4 cms) en la Región Pectoral Izquierda. Declaración del funcionario LUIS EMILIO GUTIERREZ, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas; quien practico “Inspección ocular”...” Declaración del Funcionario Policial Cabo Segundo de la Policía del Estado Monagas RAMON FRANCO, quien se encuentra adscrito al Destacamento Policial Oeste N° 04 ubicado en la población de Jusepín, quien en la Audiencia Oral y Privada manifestó que practicó la detención del Ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE..” Declaración de la testigo BEATRIZ CELESTINA MARCANO ROCA: “Yo me trasladé desde Barrancas hasta Jusepín porque mi papa estaba enfermo, me encontraba en el Club la Cabaña atendiéndole ya que había una fiesta con una Miniteka, de repente vi un poco de gente corriendo hacia la puerta y llevando cargando a un muchacho por los brazos y me dijeron que JACKSON había salido corriendo del local”. La declaración del testigo OSCAR RAFAEL FAJARDO MAURERA,” pasamos por el club, mi hermano y yo y cuando llegamos mi hermano me dijo que iba al baño y yo le dije mosca que ahí esta JACKSON, al momento pasó JACKSON corriendo y viene mi hermano corriendo y cayó herido”. Este Juzgador constituido como Tribunal Mixto, continua con la valoración de las pruebas dentro del sistema de la sana critica o libre convicción razonada, que se apoya en proposiciones lógicas, correctas formuladas, en observaciones de experiencias confirmadas por la realidad, analizaré los testimonios presentados por la defensa. Asimismo, el a quo apreció las pruebas presentadas por la defensa de la forma siguiente: Declaración del testigo JUAN RONDON: nosotros estábamos en el Club La Cabaña y el señor DARWIM JACKSON y yo, llegó JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, y se tomó un trago de la botella, entonces como estaba bastante tomado discutió con JACKSON al momento se decía que un muchacho había chocado contra la cerca y se mató”. “…En este orden de ideas considera el Tribunal; que el testimonio rendido por JUAN RONDON no puede ser apreciado, ya que el mismo está supeditado a tratar de confundir al Juzgador y se encuentra plagado de contradicciones, que lo hacen inverosímil, falso, tendencioso y de mala fe, no pudiendo ser utilizado para demostrar la causa de la justificación denominada legitima defensa por la defensa de JACKSON ENRIQUE GUILARTE. Así se decide…” La declaración del Testigo DARWIN JOSE COA: “Estábamos JUAN RONDON, JACKSON y yo, llegó JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, de manera arbitraria se tomó un trago de la botella y comenzó a discutir con JACKSON, se tiraron unos golpes, los apartamos, JACKSON camino hacia la salida y el hoy occiso se fue atrás” El Tribunal decide no acreditar el testimonio de DARWIN JOSE COA; por los motivos antes citados que no le dan credibilidad a sus dichos. La declaración de la testigo INGRID GEORGINA MANNRIQUE GONZALEZ, quien declaró sobre los hechos. ALEGATOS DE LA DEFENSA La defensa manifestó en la Audiencia Oral y Privada que el acusado actuó amparado por la causal de justificación denominada Legítima Defensa prevista en el articulo 65 ordinal 3 del Código Penal Venezolano vigente, alegando que la actitud asumida por JACKSON ENRIQUE GUILARTE, fue la de salvaguardar su vida ante el inminente peligro que corría al verse injustamente provocado y agredido por parte del ciudadano JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA. EL tribunal ante esta posición realiza las siguientes consideraciones: Agresión ilegitima significa agresión injusta, sin causa, sin motivo que la explique y debe consistir necesariamente en la violencia o en un acto de fuerza o de acometimiento inesperado que ponga en peligro la vida o derecho del agredido. Observando esta explicación doctrinaria se puede decir que ninguno de estos requisitos se encuentra probado con los testimonios traídos al proceso por la Defensa, ya que los dos (02) alegan que solamente se produjo una discusión, empujones y algunos golpes de manera recíproca, que por cierto los testigos no fueron coherentes y contestes en sus dichos; pero es que desde la Perspectiva Jurídica Penal esta acción que indican los deponentes no significa colocar al sujeto pasivo en peligro inminente y actual. En conclusión para que haya legitima defensa, es indispensable que concurran las tres circunstancias a que se refiere el Ordinal 3 del artículo 65 del Código Penal Venezolano vigente. En este caso, no se demostró con los medios probatorios los extremos establecidos por el legislador en razón de que este juzgador pueda declarar con lugar, la causa de justificación denominada Legitima Defensa; al contrario la conducta asumida del acusado de sorprender a la victima a escasos dos (02) metros del baño y propiciarle una herida punzo penetrante en el Tórax, nos indica que estamos en presencia del delito de Homicidio Intencional previsto en el Articulo 407 del Código Penal Venezolano vigente: Queda así rebatido el alegato formulado por la defensa. FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO PRIMERO: es imposible dentro del contexto Procesal Penal, dejar de observar que los hechos acreditados, se encuentran sin lugar a dudas subsumidos en la materialidad del delito de Homicidio Intencional previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal venezolano vigente. Podemos decir como análisis de esta sentencia “Que la intención quedó demostrada cuando el agresor hirió a la victima en una zona del cuerpo que caracteriza la intención del sujeto activo de querer causarle la muerte al sujeto pasivo”. SEGUNDO: Esta demostrado para este Tribunal Mixto la intención que mediante la Representación que ejecutó el ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, quien el momento de suceder los hechos tenia diecisiete (17) años y Diez (10) meses de edad, se encontraba en plena facultades mentales y de acuerdo a esta edad el adolescente entendía que portar un Arma Blanca (Navaja) de las características descritas en esta Sentencia era un hecho comprometedor, ya que existía el antecedente de que en una oportunidad con la misma Arma lesionó de consideración a la victima, hasta que al encontrarse en el Club la Cabaña de la población de Jusepín, utilizando el factor sorpresa y segundos de descuido le infirió intencionalmente la herida mortal a su victima. TERCERO: La participación activa del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, quedó probada cuando a dos (02) metros del baño hirió en el Tórax a JOSÉ GREGORIO FAJARDO MAURERA, quien falleció a consecuencia de Hemorragia Aguda, siendo evidente que la conducta dolosa intencional, se encuentra ajustada a derecho, pues las probanzas son evidentes de que el ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, dolosamente participó activamente en el citado delito, tal aseveración quedó demostrada por las declaraciones de los testigos acreditados por el Tribunal Mixto y Medios Científicos. Inspección al cadáver, las diferentes Experticias Hematológicas a las Armas, prendas de vestir, Inspección Ocular al lugar del suceso y especialmente la Prueba de Luminol que fue determinante para este Juzgador en el esclarecimiento de los hechos. QUINTO: Probado suficientemente la Comisión del Delito de Homicidio Intencional prevista y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano vigente, con la participación determinante del acusado JACKSON ENRIQUE GUILARTE, resulta procedente dictar SENTENCIA CONDENATORIA en contra del SUPRAMENCIONADO CIUDADANO. SANCION La fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal, solicitó al Tribunal cinco (05) años de privación de Libertad de acuerdo a lo pautado en el articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. En este orden de ideas considera el Tribunal Mixto, que se encuentra comprobada la participación del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, cuando era adolescente, en un hecho punible demostrado y que es gravísimo, como lo es el Homicidio Intencional…” “…lo procedente es aplicar la sanción de cinco (05) años de medida de privación de libertad conforme al articulo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente…” El Tribunal Mixto, no entra a evaluar las otras medidas específicamente en cuanto a la proporcionalidad e idoneidad prevista en el articulo 622 Literal “B” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar que se trata de los delitos más graves como resulta ser el Homicidio Intencional del cual se desprende y encuadra la conducta del acusado…” “…Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Juicio Sección Adolescentes….Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley CONDENA, de manera unánime al acusado JACKSON ENRIQUE GUILARTE, antes identificado, a cumplir la Sanción de Cinco años (05) años de Medida Privativa de Libertad por haberse demostrado en el debate Oral y Privado, la existencia de los hechos, y la participación en los hechos por los cuales se le acusó, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el Artículo 407 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 628, Parágrafo segundo literal “a”, en concordancia con el artículo 620 literal “f” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por otra parte es importante destacar, que lo alegado por la defensa no se encuentra ajustado a derecho, en razón de que no se probó de manera determinante que se encuentra llenos los extremos establecidos en el articulo 65 ordinal 3° del Código Penal Vigente, en consecuencia se ORDENA que el acusado queda a la orden del Tribunal de Ejecución una vez cumplido el lapso legal. CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE En fecha 25 de Octubre de 2004, fue recibida ante esta Corte el recurso de apelación interpuesto, por lo que se dio cuenta a la Juez Presidente correspondiéndole la ponencia a la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA. Quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 08 de Noviembre de 2004, esta Corte declara admisible el presente recurso, fijándose la audiencia oral para debatir sus fundamentos, para la décima audiencia siguiente a ese día. El día 23 de Noviembre de 2004, fecha en la cual debió celebrarse la audiencia oral y reservada, se dictó auto difiriendo la misma en virtud de no haberse notificado al acusado ni al representante de la víctima, fijándose en consecuencia la misma para la quinta audiencia siguiente. Finalmente, el día 01 de Diciembre de 2004, se celebró la efecto la audiencia oral, estando presente la Defensa y el imputado, quienes expusieron sus alegatos y peticiones, y este Tribunal colegiado acordó decidir sobre el fondo de este asunto para la décima audiencia siguiente a ese día, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV DE LA DECISIÓN DE ALZADA Los apelantes, abogados Yinno Alexander Romero y César Rafael Tovar, en su carácter de Defensores de Confianza del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, aducen dos motivos para impugnar la decisión definitiva emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio constituido como Tribunal Mixto con jueces escabinos, señalando concretamente como primer motivo, que la sentencia contiene vicio de falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, y en segundo término expresa que contiene además errónea aplicación de una norma jurídica, en razón de que debió aplicar el artículo 65 ordinal 3° del Código Penal, toda vez que a su juicio la actuación de su defendido fue en legítima defensa, por tanto tiene una causa de justificación, y no de manera intencional como lo estableció el Tribunal al aplicar el artículo 407 eiusdem. Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que lo prudente es por razones metodológicas analizar el segundo motivo de apelación, es decir, revisar si en efecto la recurrida contiene errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 407 del Código Penal que tipifica el Homicidio Intencional, verificando en consecuencia la presencia de los elementos que informan la legítima defensa, descritos en el ordinal 3 del artículo 65 eiusdem. Ante tal medio de defensa, es prudente precisar lo que constituye legítima defensa. La norma prevista en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, que regula la legítima defensa, a la letra establece: “No es punible: …3° El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Agresión ilegítima del que resulta ofendido por el hecho. 2. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de Provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia…”. Por otra parte, la Doctrina Penal ha definido la legítima defensa, verbigracia, para Luis Jiménez de Asúa, la legítima defensa es la “…repulsión de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla…”. Frías Caballero, cuando se refiere a la fundamentación objetiva de la legítima defensa, expresa, que “…la legítima defensa lo es en sí misma porque el derecho tiene que reconocer la necesidad de la autoprotección frente a la violencia injusta, y la afirmación o defensa del Derecho (que no puede ceder a lo injusto)…”. De lo anterior se infiere, que para la existencia de la legítima defensa, es menester que concurran los tres requisitos exigidos por la norma sustantiva penal, con los cuales converge también la doctrina. Así las cosas, es pertinente verificar si durante el juicio oral y privado, quedaron demostrados los elementos que informan la legítima defensa, a fin de corroborar la presencia o no del vicio de errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 407 del Código Penal, el cual tipifica el delito de Homicidio Intencional. La sentencia recurrida, recoge entre otras cosas los aspectos principales de las pruebas que se evacuaron durante el juicio oral y público, es así como de los hechos que el Tribunal de Juicio estimó acreditados se desprende que, entre la víctima y el acusado hubo una situación conflictiva tres (3) meses antes de ocurrir el hecho que culminó en la muerte de José Gregorio Fajardo Maurera, en la que ambos sujetos resultaron lesionados. Dando cuenta de ello el testigo Rafael Fajardo Maurera, hermano de la víctima y lo que no fue desvirtuado por la defensa, por el contrario lo reafirmo. Ahora bien, como quiera que durante el debate probatorio se evacuaron además los testimonios de los ciudadanos Juan Rondón; Darwin José Coa; Ingrid Georgina Manrique González; Eglis del Valle Calvo Marcano; refieren que ese día entre el hoy occiso y el acusado se suscitó un enfrentamiento físico que ameritó la intervención de algunos de ellos para separarlos, insinuando que en ese ínterin resultó lesionado José Gregorio Fajardo Maurera, pero ninguno de ellos lo relata de manera clara y contundente, al extremo que el ciudadano Juan Rondón sugiere que la muerte se produjo porque el occiso chocó contra la cerca. Aunado a ello, el propio acusado, en su declaración señala lo siguiente: “…Esa noche yo me encontraba con Juan Rondón y otro muchacho, estábamos sentados en una mesa con una botella cuando llegó JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, sirvió un trago, me vio mal, me insultó, nos empujamos, nos fuimos contra la cerca él me tiró y yo le tiré, lo esquive y lo corte, salí corriendo para la casa de mi abuela…”. Obsérvese que el propio acusado, acepta haber propinado la lesión a la víctima, al punto que invoca como excusa absolutoria la legítima defensa, en la cual sin duda alguna no se discute la autoría, sino la responsabilidad penal del acusado, en este caso de JACKSON ENRIQUE GUILARTE. Ahora bien, al adminicular las pruebas evacuadas durante el desarrollo del debate, surge para este Tribunal la duda en cuanto a la veracidad de los dichos de los testigos promovidos por la defensa, en el entendido de que el ciudadano Oscar Fajardo Maurera, siendo hermano de la víctima es la persona que lo acompañaba y le advierte de la presencia de Jackson Guilarte en el lugar, no obstante, nada indica sobre la presunta riña acaecida ese día, como sí orienta sobre la enemistad entre el occiso y el acusado, habida cuenta que señala el precedente en el cual resultaron lesionados ambos sujetos. Asimismo, Oscar Fajardo, en su declaración expone que su hermano se dirigió hacia el baño y Jackson lo hizo posteriormente, siendo que el resto de los testigos indican que la víctima corría detrás del acusado, pero esto ocurrió saliendo del baño y no en el lugar donde aluden hubo enfrentamiento, toda vez, que de la prueba de luminol se obtuvo, que las manchas de sangre se localizaron a las afueras del baño, concretamente a dos (2) metros de la churuata. Lo anterior, se corrobora de la prueba científica de luminol, practicada por la experto Carmen Amparo Aristimuño, quien entre otras cosas llega a la conclusión, luego de colocar reactivo de luminol, (como es sabido, se utiliza para revelar los lugares en los que haya habido sustancias hematológicas sangre), la que resultó positiva en “…el patio ubicado frente a los baños en una de las partes encementadas, a una distancia de dos (02) metros de la churuata, reactivo de Luminol, positivo en forma de pozo. En lo correspondiente al pasillo de entrada reactivo de Luminol positivo delineando la forma de la Región Toráxica de una persona. Una de las mesas ubicadas en el salón, la cual está elaborada en material sintético de color verde de forma cuadrada, sin marca aparente reactivo de Luminol (positivo) en forma de gotas…”. En el resto del salón y de las mesas, el reactivo de Luminol arrojó resultado negativo. Ahora bien, al adminicular los elementos antes señalados, con el testimonio de Oscar Fajardo Maurera, quien indica que su hermano se dirigió hasta el baño y él le hizo la advertencia de la presencia de Jackson Guilarte en el lugar, con la declaración del ciudadano Quirbel José Forero Rivero, quien a preguntas del Ministerio Público, respondió: “…se alborotó la gente por el sector del baño y BEATRIZ vino y me dijo que apagara la Miniteka porque había un herido. Por su parte, la ciudadana Beatriz Celestina Marcano Roa, persona mencionada por Quirbel Forero, pese a encontrase trabajando en el Club La Cabaña, lugar donde ocurrió el hecho y de haber quedado acreditado que se encontraba cerca de la mesa que ocupaba Jackson Guilarte, no se dio cuenta de la supuesta pelea o enfrentamiento entre el acusado y la víctima. Estas disparidades siembran en la conciencia de estos juzgadores, la inexistencia de la narrada discusión y enfrentamiento en la cual resultara fallecido José Gregorio Fajardo Maurera. Estas razones llevan a este Tribunal de alzada a considerar que tampoco la herida que causo la muerte del hoy occiso haya sido propinada en legítima defensa, ya que esa excusa absolutoria exige que haya habido agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho, siendo que de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y del testimonio de las personas que se encontraban presentes en el lugar, no se determina de manera clara y categórica que haya habido enfrentamiento ese día entre la víctima y el victimario, ya que como se dijo en acápites anteriores, solo lo expresan vagamente los testigos ofertados por la defensa, pero que no gozan de credibilidad en cuanto a ese hecho concreto, puesto que como también se mencionara, ni siquiera Beatriz Marcano y Quirbel Forero, se dieron cuenta de ello, siendo trabajadores del Club La Cabaña, lugar donde ocurrió el hecho. Exige además la legítima defensa, la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. Aun si se tomara en consideración la deposición de los testigos ofertados por la defensa, se obtiene que en caso de haber mediado enfrentamiento entre ambos y que hubiese sido provocado por la víctima, el testigo Darwin José Coa, a preguntas de la defensa, contestó: “…cuando comenzaron a intercambiar golpes los separamos…”; es decir, el hecho no pasó a mayores, de lo que se infiere que tampoco concurre el segundo requisito exigido por la legítima defensa, ya que en todo caso la agresión había cesado. Otra circunstancia, es la falta de provocación suficiente departe del que pretenda haber obrado en defensa propia. De la prueba científica consistente en examen médico (ver folio 43 de la pieza N° 01 del expediente principal) practicado por el anatomopatólogo, Dr. Alejandro Sánchez, el cual fue incorporado al juicio para su lectura se determina que la causa de la muerte fue “…Hemorragia aguda debido a herida por arma blanca, de un solo borde cortante, que incursionó al tórax en sentido antero posterior, de arriba hacia abajo, y de izquierda a derecha…”. Además en la inspección general exterior e interior realizada al cuerpo de José Gregorio Fajardo Maurera, el experto indica que no hay criterios de defensa, es decir, no se encontró evidencia de lucha, de que haya tratado de defenderse del ataque de su opositor, de modo que comparte este Tribunal de alzada el criterio mantenido por el a quo, en el entendido de que la muerte del ciudadano José Gregorio Fajardo Maurera, no se ejecutó en legítima defensa, puesto que la defensa no logró demostrar su alegato, no quedó evidenciado durante el juicio y así lo hace constar el Tribunal de Primera Instancia en los hechos que estimó acreditados que el acusado Jackson Enrique Guilarte Torres obró en defensa de su propia persona, máxime cuando el experto Alejandro Sánchez, durante el desarrollo del debate, explanó las razones que lo llevaron a concluir que el ataque fue sorpresivo, así: “...la Herida que le infirió el ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE a JOSE GREGORIO FAJARDO MAURERA, es por acción sorpresiva de frente, de acuerdo a las características de la misma, no le permitió ninguna reacción defensiva, ya que no se evidencia en el examen realizado al cadáver lesión en los antebrazos, que haga presumir, que trató de evadir el ataque del victimario. Indicó el mencionado experto con más de veinte (20) años de experiencia, que los pasos dados por la persona que resultó herida y posteriormente (falleció) (sic) detrás de su agresor sucedió por inercia determinada por una paralización momentánea del desangramiento hemorrágico, explicando detalladamente que cuando sucedió esta situación excepcional, ya aparentemente la (víctima) (sic) se encontraba con una disminución de sus signos vitales de una manera generalizada que ocasionó la caída violenta en el sitio donde fue localizado…”. No hubo otra prueba durante el juicio que sirva para desvirtuar lo antes dicho por el experto anatomopatólogo, por el contrario, su criterio científico corrobora aún más que la riña mencionada por los testigos de la defensa no ocurrió, puesto que amén de que las personas que se encontraban trabajando en el lugar de los hechos, es decir, que en todo tiempo estuvieron allí, ni siquiera lo menciona ligeramente, tampoco hubo señales en el cuerpo de la víctima que lo haga por lo menos presumir. Por todas estas razones de hecho y de derecho, es por lo que este Tribunal Colegiado estima que lo procedente en justicia y en derecho es declarar sin lugar este motivo de impugnación de la sentencia definitiva recurrida, puesto que considera que no hay errónea aplicación del artículo 407 del Código penal, ya que quedó demostrado durante el juicio oral y privado que el Homicidio es Intencional y no en defensa de propia persona como lo alegó el ciudadano Jackson Enrique Guilarte.; por ende no está presente el vicio descrito en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. El primer motivo de impugnación de la sentencia es la contenida en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, incongruencia en la motivación de la sentencia, toda vez que a juicio del apelante, el Tribunal Mixto apreció y se refirió a situaciones que no fueron objeto de prueba alguna. En principio aduce el recurrente, que la primera ilogicidad se encuentra en que el Tribunal le da valor probatorio al dicho del experto anatomopatólogo forense, Dr. Alejandro Sánchez, en cuanto a su conclusión de que el ataque fue por acción sorpresiva de frente, de acuerdo a las características de la herida, que no le permitió ninguna reacción de defensa. A juicio de la defensa, el testimonio del médico patólogo carece de fundamento puesto que él no presenció el suceso. Es pertinente distinguir lo que constituye ser experto y quien es testigo. La Real Academia Española, en su Diccionario de de la Lengua Española, define al experto como: “…Practico, hábil, experimentado. Perito. Hace lo propio con el vocablo perito, describiéndolo así: “…Persona que, poseyendo determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa bajo juramento al juez, al juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia…”. Para Couture, el experto o perito, es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o practica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de éstos. Entre tanto en sentido general el testigo, según definición de Manuel Osorio, es la persona que da testimonio de una cosa, o la atestigua. Persona que presencia o adquiere verdadero conocimiento de una cosa…”. De lo anterior, se desprende la distinción entre el experto y el testigo, en el entendido de que el experto depone sobre su ciencia, arte o destreza, en fin, sobre el conocimiento que ha obtenido mediante su estudio y preparación profesional o especial, mientras que el testigo independientemente de su condición intelectual, el refiere lo que ha percibido por sus sentidos, por ende no le está dado emitir opinión sobre la forma como ocurrieron los hechos, mientras que el experto en razón de esa preparación puede llegar incluso a descubrir la verdad sobre la posición de los cuerpos, de la forma como ocurrieron los hechos, verbigracia: el experto planimétrico, en balística y en el caso que nos ocupa el experto forense anatomopatólogo. La tesis sustentada por la defensa en cuanto a que el experto no puede concluir como ocurrieron los hechos por que no los presenció, a nuestro juicio no son acertados, por el contrario los confunde con la figura del perito-testigo, ya que en el presente caso, no se trata de este último, quien emite juicios de valor en ejercicio de un híbrido de lo que percibió por sus sentidos y los conocimientos científicos que posee, es decir, se trata en estos casos de un testigo calificado, no obstante, puede y debe el experto simplemente arribar a conclusiones en franco uso de su ciencia, arte u oficio. Asimismo, refiere el apelante que el juez no debió dar por probado que la víctima no pudo por virtud de la herida sufrida accionar el arma que cargaba contra su agresor. En la sentencia recurrida, el Tribunal al valorar la prueba en cuestión indica que el experto explicó al Tribunal como pudo la víctima continuar en movimiento después de sufrir una herida punzo cortante que incursionó al tórax en sentido Antero Posterior de arriba hacia debajo de izquierda a derecha. Su dicho, lo sustenta el médico en las leyes de la física, al explanar que esto es posible por inercia, que no es más que la“…propiedad de los cuerpos de no modificar su estado de reposo o movimiento sino es por la acción de una fuerza…(Diccionario de la lengua Española)." INERCIA. “…propiedad de la materia que hace que los cuerpos no pueden modificar por sí mismos su estado de reposo o de movimiento.- resistencia de los cuerpos en razón de su masa oponen al movimiento. Resistencia pasiva que consiste especialmente en no obedecer.(pequeño larouse ilustrado 2004.) Argumento científico que revela como pudo José Gregorio Fajardo Maurera, continuar en movimiento detrás de su agresor cuando tenía disminuidos sus signos vitales, compadecido al elemento sorpresivo del que habla el medico forense. El examen pericial, no es determinante para el juzgador, o lo que es lo mismo, no es vinculante, puesto que el sentenciador puede apartarse razonadamente de la opinión del experto, si con otros elementos de prueba llega a una inferencia contraria, pero haciendo la salvedad que tanto la experticia como el examen pericial debe ser adminiculada y valorado conjuntamente con los otros medios de prueba incorporados al proceso, para que el juez pueda llegar a su propio convencimiento personal y así razonar su posición de modo que la decisión sea la ajustada a derecho. Así las cosas, converge esta instancia superior con la opinión del Tribunal Mixto que condenó al ciudadano Jackson Guilarte por la comisión del delito de Homicidio Intencional, en el sentido de que el ataque fue sorpresivo pues así lo determina las evidencias físicas sustraídas del examen pericial, toda vez que no hay signos de violencia, amén de que precisamente esa sorpresa o violencia súbita con la que actuó el agresor se corrobora con la reacción por inercia que tuvo José Gregorio Fajardo, cuando dio algunos pasos detrás de su agresor encontrándose literalmente muerto. Estas razones, que fueron además adminiculadas a los testimonios del hermano del occiso, ciudadano Oscar Rafael Fajardo Maurera y Quirbel José Forero Rivero así como también las deposiciones de los expertos Carmen Amparo Aristimuño, condujeron al juzgador de primera instancia a nuestro juicio a condenar acertadamente a Jackson Guilarte por la comisión del delito de Homicidio Intencional. Aduce además el apelante, que la sentencia recurrida contiene inmotivación, ya que de la prueba de luminol se verificó también la presencia de sangre o sustancia hemática, en una de las mesas del Club, y el Tribunal no se pronunció al respecto. Ciertamente el Tribunal guardó silencio con respecto a este punto concreto de la referida prueba, sin embargo, analizó suficientemente el resto de los elementos de hecho que arrojó la prueba en comento, aunado a que la omisión a que se contrae la impugnación, en nada modifica el resultado del juicio, máxime cuando la victima según lo refiere la ciudadana Beatriz Celestina Marcano Roca y Oscar Fajardo Maurera fue auxiliada y sacada en brazos de algunos de los presentes, herida en el corazón, que como es sabido , este es el órgano que bombea la sangre para el resto del cuerpo humano. El resto del acervo probatorio está clara y debidamente analizado, concatenado y valorado; de tal suerte que declarar la nulidad de la sentencia por este hecho y ordenar la celebración de un nuevo juicio, es solo una reposición inútil, contraria al principio de justicia y celeridad previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. De todo lo anterior, se deduce que lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar este motivo de impugnación, ya que la sentencia en modo alguno es ilógica o contradictoria, por ende no se subsume en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que pueda declararse su nulidad. Así se decide. DISPOSITIVA. Por todas las razones de hecho y derecho desarrolladas en la presente sentencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación incoado por los abogados YINNO ALEXANDER ROMERO y CESAR RAFAEL TOVAR, inscritos en el Inpreabogado bajo el N°83.035 y 27.918, respectivamente, en su carácter de Defensor de Confianza del ciudadano JACKSON ENRIQUE GUILARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°18.710.327, domiciliado en Punta de Mata Estado Monagas, hijo de Magaly Guilarte e Hildemaro Romero, contra la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 19 de Agosto de 2004, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por la comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el artículo 407 del Código Penal y sancionado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en razón de que la sentencia no contiene los vicios ilogicidad en la motivación de la sentencia ni errónea aplicación de una norma jurídica previstos en los numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y por ende CONFIRMADA la decisión apelada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal de los Estados Anzoátegui y Monagas a los trece (13) días del mes de enero de 2005. Años 194° y 145°. LOS JUECES INTEGRANTE DE ESTA CORTE SUPERIOR LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA EL JUEZ PROFESIONAL Y PONENTE LA JUEZ ESPECIALIZADA DR. JAVIER VILLARROEL R DRA. ANA JACINTA DURAN VELASQUEZ LA SECRETARIA ABOG. HAIDEE ROMERO