TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Sala de Juicio Nro 2.
Barcelona, doce de enero de dos mil cinco
194º y 145º
PARTES:
DEMANDANTE: FISCAL ESPECIALIZADA UNDECIMO DEL MINISTERIO PUBLICO, DRA. EGRIS LIRA ZAMBRANO.-

PADRES: DARLING MARIA YBARRETO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-11.904.343, domiciliada en Calle Principal, Casa N° 3, Chuparín Central, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.-
APODERADO JUDICIAL : JOSE ANGEL SANCHEZ, abogado en ejercicio, inscritoen el Inpreabogado bajo el nro. 109.028 y de este domicilio

HECTOR PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V- 13.935.760, domiciliado en Calle Ricaurte, Casa N° 53, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.-
APODERADO JUDICIAL: RONAL RAFAEL ESTABA R. Aabogado en eejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro, 109.030 y de este domicilio

MOTIVO: Demanda de REVISIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA.

Niña: HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO, de siete (07) años de edad actualmente.
VISTO sin conclusiones.-
Se inicia el presente procedimiento por solicitud presentada por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 02, por la Ciudadana EGRIS LIRA ZAMBRANO, FISCAL UNDECIMO (S) ESPECIALIZADA DEL MINISTERIO PUBLICO, actuando en representación de la niña HECTLING SHEILKA, de siete (07) años de edad actualmente, mediante la cual manifiesta que en fecha 15 de Junio del 2004, comparecieron previa cita los ciudadanos DURLING MARIA YBARRETO y HECTOR PEREZ, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.904.343 y 13.935.760, domiciliadas la primera en la calle principal, casa N° 3, Chuparin Central, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui y el segundo en la calle Ricaurte, casa N° 53, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, la primera de la nombrada manifiesta que en sentencia de Divorcio dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 01, y que en el numeral segundo, que la guarda de su hija seria ejercida por su padre, y solicita que se tramita por ante el Tribunal la Revisión y Modificación de la Guarda ya que ella siempre ha tenido a su hija. El ciudadano HECTOR PEREZ dice que todo lo alego la mencionada ciudadana es falso por que la niña siempre ha estado con el. Anexó a la presente Demanda Original de la Partida de Nacimiento de la niña, Acta de Solicitud de Revisión y Modificación de Guarda, copia certificada de la Sentencia de Divorcio 185, A, dictada por el Tribunal de protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 01.- (Folios 01 – 08). –
En fecha 29 de Junio del 2004, el Tribunal admite la presente Demanda, ordenándose la citación de los ciudadanos DURLING MARIA YBARRETO y HECTOR PEREZ, para que comparezcan por ante este Tribunal, para el acto conciliatorio, asimismo se ordeno Informes Sociales y Evaluaciones Psicológicas en las personas de los ciudadanos DURLING MARIA YBARRETO y HECTOR PEREZ, se comisionó suficientemente a la Trabajadora Social y al Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario de este Tribunal. (Folios 09-12).-
Del folio 13 al folio 18 constan escritos suscritos por la ciudadana DURLING MARIA YBARRETO, asistida por el Abogado en ejercicio JOSE ANGEL SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 109.028, donde le otorga Poder Apud-Acta.
En fecha 08 de Julio del 2004, se da por citado el ciudadano HECTOR PEREZ. (Folio 19-20).
En fecha 13 de Julio del 20043, el Tribunal dicta auto en donde acuerda Negar lo solicitado por la ciudadana DURLING MARIA YBARRETO, hasta tanto conste en autos los Informes Sociales. (Folio 22).-
En fecha 14 de Julio del 2004, siendo la oportunidad para que tenga lugar el acto conciliatorio en el presente juicio comparecen los ciudadanos DURLING MARIA YBARRETO y HECTOR PEREZ, plenamente identificados en autos y previa entrevista con la Juez, no llegaron a ningún acuerdo, se le advirtió a la parte demandada que tiene hasta las 2:30p.m para que conteste la Demanda. En la misma fecha la ciudadana DURLING MARIA YBARRETO, compareció asistida por el Abogado en ejercicio JOSE ANGEL SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 109.028, y contestaron la demanda consignando, Escrito de Contestación, constante de 1 folios útiles, se le advirtió a las partes que tienen 8 días para la promoción y evacuación e pruebas. (Folios 23-24).-
En fecha 15 de Julio del 2004, comparece por ante el Tribunal la niña HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO y expone su declaración en relación a la presente solicitud. (Folio 25).-
Del folio 26 al folio 47 consta, Escrito de contestación suscrito por el ciudadano HECTOR PEREZ, plenamente identificado en autos asistido por el Abogado en ejercicio RONALD RAFAEL ESTABA RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 109.030, diligencia suscritos por los ciudadanos DURLING MARIA YBARRETO y HECTOR PEREZ, Informe Social relacionado a todo el grupo familiar, consignado por la Trabajadora Social 21 de Julio del 2004.
En fecha 21 de Julio del 2004, introduce escrito de promoción de pruebas el Apoderado judicial de la parte demandante Abogado en ejercicio JOSE ANGEL SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 109.028, constante de 2 folios útiles y 3 anexos.- (Folio 48-53).-
En fecha 21 de julio del 2004, el Tribunal admite la pruebas presentada por la ciudadana DURLING MARIA YBARRETO y es fijado el dia y la hora para la evacuación de los testigos promovidos, de conformidad con lo establecido en el Articulo 483 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 53).-
En fecha 22 de Julio del 2004, introduce escrito de promoción de pruebas el Apoderado judicial de la parte demandada Abogado en ejercicio RONALD RAFAEL ESTABA RUIZ, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 109.030, constante de 2 folios útiles y 12 anexos y en fecha 26 de julio del 2004, el Tribunal admiten la pruebas presentada por el Apoderado judicial de la parte demandada cuanto lugar en derecho, salvo su apreciación.- (Folio 54 al 70).-
En fecha 27 de Julio del 2004, siendo la oportunidad para la evacuación de los testigos comparecieron en calidad de testigo los ciudadanos ANA CECILIA RONDON RODRIGUEZ, MIRIAN ZULAY YUNCOZA y se declaró desierto el acto de los testigos YULIMAR DEL VALLE ALFONZO EGLIS DEL VALLE PEREZ REINALES YBARRETO, ISRAEL DAVID MARQUEZ MENESES Y MILITZA ELENA AGUILERA CEDEÑO.- En le misma fecha el Apoderado judicial de la parte demandada introduce diligencia constante de 01 folio y 06 anexos (Folios 71-88).-
Del folio 89 al folio 94 cursa Informes psicológicos realizado en la persona de DURLING YBARRETO MARTINEZ, HECTOR SAMIR PEREZ CAÑA y HECTLING PEREZ YBARRETO, consignado por la Psicólogo adscritos al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal.-
En fecha 14 de septiembre del 2004 introduce diligencia el Apoderado judicial de la parte demandante Abogado en ejercicio JOSE ANGEL SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 109.028.- (Folios 95-96),.-
Ahora bien, para decidir, esta Sala de juicio N° 02, considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

PRIMERO:
La filiación de la niña HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO, de siete (07) años de edad actualmente, esta plenamente comprobada en autos por la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que la misma es hija de DURLING YBARRETO MARTINEZ y HECTOR SAMIR PEREZ CAÑA, por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO:
Igualmente esta plenamente probada la legitimidad de la persona que intenta la solicitud, ciudadana, EGRIS LIRA ZAMBRANO, Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el Articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

TERCERO
En cuanto a la prueba documental presentada por La Fiscal Undécimo del Ministerio Público, junto con el libelo de la demanda, tal como son: Acta de comparecencia de los padres de la niña de marras, así como también Copias Certificadas de la Sentencia de Divorcio signado bajo el N° BP02-Z-2003-001893, dictada por la Sala de Juicio N° 1, del Tribunal de Protección de Niño y del Adolescente, a las cuales se les otorga pleno valor probatorio por haber sido efectuadas en organismos públicos como lo son la Fiscalía del Ministerio Público y el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 1, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, funcionarios públicos que dan fe de la presencia y actuaciones que realizan, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil por tratarse de documentos públicos, que a pesar de no tener funciones notariales y regístrales, dan fe pública de sus actuaciones, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.- Y así se decide.

CUARTO
En el acto de la contestación de la demanda, el ciudadano RONALD RAFAEL ESTABA RUIZ, apoderado judicial del ciudadano HECTOR SAMIR PEREZ, rechaza, niega y contradice, en todas y cada una de sus partes este procedimiento incoado contra su representado, y alega que la ciudadana DURLING YBARRETO, no tenia causa para demandar al su representado ya que por sentencia de Divorcio emitida por la Sala de Juicio N° 1, se acordó que la guarda y Custodia de la niña la tendría el padre de la misma, igualmente manifiesta en su escrito, que su representado es un ciudadano ejemplar, que no ha hecho nada mas que trabajar y estudiar para asegurar las comodidades de su hija; en los actuales momentos el ciudadano HECTOR SAMIR PEREZ, labora para la empresa MEDITOTAL, desempeñando el cargo de T.S.U en informática. Y goza de una remuneración suficiente para asegurar todas las necesidades de la niña HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO, la cual actualmente estudia primer grado de Educación Básica en el Colegio Salesiano Pío XII, y goza de todas las atenciones que merece, viviendo, siendo criada y desarrollándose en un ambiente de afecto y seguridad que permite su desarrollo integral, y que solo su padre y su familia paterna le puede ofrecer, señala igualmente en su escrito que la ciudadana DURLING YBARRETO, ha demostrado no tener capacidad, para sobrellevar las relaciones de familia, también señala que la mencionada ciudadana agredió con una tijera a su representado en sus horas de sueño, y que esta no le daba la atención que el padre de la niña merecía por ser su esposo. Alega también que la ciudadana DURLING YBARRETO siempre tuvo libertad de visitarla y hasta se le suministraba dinero para sufragar cualquier gasto, hasta que el ciudadano HECTOR PEREZ, decidió hacerle mercado en vez de entregarle el dinero y desde ese entonces comenzaron los problemas entre ambos padres, igualmente alega que la madre de la niña la agredía, no le daba la atención adecuada, y esta llegaba a la casa de su padre golpeada. Asimismo solicita a este Tribunal se realice una inspección judicial en la casa donde reside el ciudadano HECTOR PEREZ.-

QUINTO:
En la oportunidad de promover y evacuar pruebas el apoderado judicial de la parte demandada, promueve las siguientes pruebas: Constancia de Trabajo de la empresa donde trabaja su representado, expedida por MEDITOTAL, C.A, donde se demuestra que el mismo devenga un salario de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000.oo) demostrándose con ello que el padre posee ingresos suficientes para cubrir sus necesidades y la de su hija. Y así se decide.
En cuanto al Informe descriptivo de la niña emanado del Colegio Pio XII, adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Así como el control de pagos de mensualidades y la respectiva solvencia de pago son plenamente valorados por esta Sentenciadora, por emanar de una Institución Educacional, que para su funcionamiento requiere de una autorización oficial expedida por su respectivo Ministerio y por lo tanto, se evidencia con ello que la niña actualmente se encuentra cursando estudios en dicha Institución bajo la representación de su padre.
En cuanto a la constancia expedida por la empresa de asistencia médica MEDITOTAL donde se hace contar que la niña se encuentra en perfecto estado de salud, es plenamente valorada por este Tribunal, demostrándose con ello como se dijo el estado físico y de salud de la niña. Y así se decide.
En cuanto al Acta de comparecencia de las partes involucradas en el presente proceso ante la Fiscalía Décimo Quinto del Ministerio Público, consignada junto con el libelo de demanda, acta que es plenamente valorada por emanar de una funcionaria pública capaz e idónea como lo es la Fiscal Undécima del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.
En cuanto a la copia certificada de la sentencia de divorcio que disolvió el vínculo conyugal entre las partes del presente proceso, ciudadanos DARLING MARIA YBARRETO MARTINEZ y HECTOR SAMIL PEREZ CAÑA, expedida por este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Sala de Juicio Nro 1, de fecha 26 de enero del 2004, donde la madre cede la guarda al padre, es plenamente valorada por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de ala ley Orgánica Para la Protección el Niño y del Adolescente. Y así se decide.

SEXTO:
En cuanto a los testigos promovidos por la parte demandante y evacuados el día y la hora señalados por el Tribunal, hizo acto de presencia la ciudadana ANA ALICIA RONDON RODRÍGUEZ, el cual este Tribunal valora a plenitud por cuanto no se contradijo y se merece toda confianza por ser vecina de la demandada, cuando en su declaración manifestó que conocía de vista, trato y comunicación a la ciudadana DURLING YBARRETO, que no conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano HECTOR PEREZ, que la madre de la niña nunca ha dejado de cumplir sus obligaciones para con la niña, que respeta a su hijos, que tiene 3 años conociendo a la ciudadana DURLING YBARRETO, y que siempre ha estado con su hija, que la ciudadana antes mencionada, trabajaba en Tigasco, que la niña vive en buenas condiciones con su madre, que siempre ha trabajado para su hija y que le consta que siempre ha tenido un trabajo estable. Seguidamente pasa a declarar en su condición de testigo la ciudadana MIRIAN ZULAY YUNCOSA, quien manifestó que conocía de vista, trato y comunicación a la ciudadana DURLING YBARRETO, que conocía muy poco al padre de la niña, que la madre de la niña jamas ha dejado de cumplir con ella, que la niña ha estado con su madre prácticamente desde que nació, que ha compartido con DURLING YBARRETO, desde hace 11 años, igualmente señalo en su declaración que la ciudadana DURLING YBARRETO, siempre ha recibido el apoyo incondicional de la familia del ciudadano HECTOR PEREZ, que desde que conoce a la ciudadana DURLING YBARRETO, esta siempre ha trabajado en TIGASCO, y que el vinculo que las une aparte de la amistad es que ambas practican la misma religión.- Y así se decide.-

SEPTIMO:
Valora plenamente esta Sala de Juicio los recaudos que se anexan, tales como: Informes Sociales practicados por una Trabajadora Social adscrita al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal, en los hogares y en las personas de los ciudadanos DURLING YBARRETO y HECTOR PEREZ, observando en sus conclusiones: “Realizado el Estudio Social en el hogar donde residen ambos padres, se concluye: la niña HECTLING, es producto de unión matrimonial disuelta por divorcio de los padres, actualmente reside con el padre y abuelos paternos, en sentencia de divorcio la madre cede la Guarda y Custodia al padre según bajo presión y actualmente solicita la Revisión y Modificación de Guarda. El padre considera que la madre no esta apta para ejercer la guarda, ambos progenitores habitan con la familia de origen, reportando buenas relaciones entre ellos y apoyo. En el aspecto físico habitacional se observo ambas viviendas modestas con condiciones de habitabilidad. No se observo en el aspecto social elementos que no le permitan a la madre ejercer la guarda y Custodia de su hija, los problemas surgidos entre la pareja a los que alude el padre son irrelevantes y desvinculados con la solicitud de Guarda. Se percibe que el padre desea ejercer la guarda por una parte para cumplir con la obligación alimentaria por considerar que la madre hace mal uso de ella y por otra el apego afectivo que sienten los abuelos paternos por la nieta, prohibiéndole a la madre ejercer su rol y sus responsabilidades, no se duda de que la niña este bien en el hogar paterno, pero tiene derecho a compartir y disfrutar del cariño de su progenitora, asimismo HECTLING tiene derecho de recibir el cariño de los miembros de ambos grupos familiares (abuelos materno y paternos) respetándose el rol de cada uno. Se recomienda acuerdo entre los padres por la salud emocional de la niña. Establecer régimen de visitas para la madre mientras se decide la solicitud de Revisión y Modificación de Guarda para fortalecer las relaciones materno filiales”.- En cuanto a las evaluaciones psicológicas, se pudo observar en sus conclusiones: “El ciudadano HECTOR PEREZ y la ciudadana DURLING YBARRETO, están apto emocionalmente para cumplir con su rol de padres. Ambos padres deben recibir asesoría en escuela para padres, tendiente a aumentar los acuerdos para el proceso de crianza de su hija. El aporte de los abuelos es invalorable siempre y cuando mantengan una actitud proactiva en el desarrollo emocional de sus nietos. Evaluación a ambos abuelos maternos”.- Todo ello por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos al Equipo Técnico Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que dan fe pública de sus actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil por tratarse de documentos públicos, que a pesar de no tener funciones notariales y regístrales, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

OCTAVO:
Se establecía con la Derogada Ley Tutelar de Menores que los niños menores de siete años, la guarda correspondía a la madre y cuando ésta hace entrega voluntaria del niño al padre o a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad así lo exijan, el Juez de menores de su domicilio podía acordar temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenía, a una tercera persona, y siempre que la causa del tal decisión estuviera plenamente comprobada en juicio. Entonces correspondía a los extintos Tribunales de Menores, verificar y comprobar en el procedimiento, que se diera cualesquiera de los supuestos allí previstos para tomar una decisión, y a saber el artículo 264 del Código Civil, hoy derogado y los artículos 38 y 40 de la citada y derogada Ley Tutelar de Menores, así como la jurisprudencia reiterada y conteste, en este asunto, se contemplaba que la Guarda era un atributo de la Patria Potestad, quizás uno de los más importantes, y que en principio debía ser ejercida por uno de los progenitores en caso de separación, y el razonamiento esgrimido en que esta situación directa e inmediatamente responsabiliza su ejercicio a quienes por razón natural, están obligados, ya que el mismo hecho de la procreación impone a quienes engendran una vida, el sagrado deber de contribuir a su desarrollo, es decir, era y es una carga jurídica para quienes la ejercían, y que incluía el cuidado y atención necesarios para lograr el adecuado crecimiento físico, intelectual y moral, educación y corrección necesarios, porque la manera de ejercer en conjunto estos elementos es de gran trascendencia en la vida del niño y de ello derivaría en gran parte la estabilidad y salud emocional y el positivo desenvolvimiento durante su adolescencia, y juventud para alcanzar una plena adultéz.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos estos conceptos han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)
En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.
La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”
Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.
Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.
El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)
Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).
En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente.
En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)
El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”
En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho que tiene la niña de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que la niña, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcione esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de la niña HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO, de siete (07) años de edad actualmente, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de los niños de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que la niña HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO, de siete (07) años de edad actualmente, tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición de separados, y estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la Patria Potestad, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “ La patria potestad comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).
Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la patria potestad, (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la guarda, debiendo el otro mantener con sus hijos el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente. El artículo 360 Ibidem, establece:”(…) Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. (…)”
De conformidad con los Artículos antes transcritos y ubicándonos en los hechos en concretos tales como que actualmente la niña HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO, de siete (07) años de edad actualmente, se encuentra con su padre, por cesión que de la guara hiciera la madre en el acuerdo realizado por ellos de mutuo y amistoso acuerdo cuando solicitaron la disolución del vínculo matrimonial conforme las previsiones del artículo 185 a del Código Civil, sin embargo actualmente está solicitando la guarda de su hija, la niña se encuentra en compañía de su padre y de sus abuelos paternos, pero el padre pones trabas a que la madre mantenga las debidas relaciones materno filiares, violándole así el derecho que tiene el niño de mantener contacto directo con el pare o la madre que no ejerza la guarda de los mismos, por otro lado según lo señalado en el informe social existe un apego afectivo con los abuelos paternos, que nos hace indicar que la niña mantiene mas contacto con los abuelos paternos, que con sus padres, evitando con ello que los padres ejerzan directamente los roles a los cuales están llamados como los progenitores de la niña, situación que agrava la situación existente, por otro lado, la niña, mantiene un afecto por ambos padres, en ambos hogares se siente bien, pues esta sentenciadora llega a la conclusión que los conflictos los tiene son los padres, llevando con ello a que le causen traumas a la niña, por la separación existente entre los padres. Situación que debe resolver esta sentenciadora, con los elementos que tiene en autos. Y así se decide.

Es por ello que esta Sala de Juicio Nro 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción propuesta por la Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Dra. EGRIS LIRA ZAMBRANO, en representación de la niña HECTLING SHEILKA PEREZ YBARRETO, de siete (07) años de edad actualmente, hija de DURLING YBARRETO MARTINEZ y HECTOR SAMIR PEREZ CAÑA, y en consecuencia: ACUERDA que será la madre DURLING YBARRETO MARTINEZ quien detente la Guarda y Custodia de su hija, no sin recordarle que el padre, HECTOR SAMIR PEREZ CAÑA, y a la madre que igualmente tienen el derecho irrenunciable e igualitario con la madre de asistir económicamente a su hija, de vigilar criar, educar, formar, y orientar moralmente a su hija, así como la de imponer correcciones acordes a su edad y desarrollo físico y mental. .- Y así se decide.
Y para que el padre pueda mantener relaciones personales y contacto directo con su hija acuerda que este, tenga un régimen de visitas, que le permita ver a su hija las veces que sea necesario, compartir con él la mitad de las vacaciones dicembrinas, comenzando este año con la madre, el día de los cumpleaños de su padre y el día del padre, así como los carnavales con el padre y la semana santa con la madre y cumpleaños de la madre con la madre y al año siguiente en forma alterna. Y así se decide.
SE ACUERDA además: PRIMERO: Que ambos padres acudan obligatoriamente a la asistencia en el programa Escuela para padres, cuando estos sean creados por los organismos competentes
SEGUNDO: Tomando en cuenta la carencia de programas de escuelas para padres, se ordena que ambos padres sean orientados psicológicamente en talleres de autoestima para evitar que utilicen a su hijo como instrumento de ataque entre ellos, y se comisiona suficientemente al Instituto Nacional del Menor, Seccional Barcelona, para que a través de su equipo técnico (psicólogos) se encarguen de realizar estas orientaciones, que igualmente tendrá carácter obligatorio, debiendo igualmente el psicólogo que sea asignado a tal fin informar a este Tribunal sobre el resultado de tales orientaciones, sus asistencia, por lo menos mensualmente. Estas orientaciones deberán hacerse de manera individual y luego a criterio del especialista, realizar terapias grupales o en grupo para la superación de sus conflictos., incluyendo a los abuelos paternos.
TERCERO: Se acuerda hacer un seguimiento del presente caso, a los fines de que este Tribunal tenga conocimiento de que se le esta dando estricto cumplimiento a lo aquí decidido, con especial atención al régimen de visita acordado. Y así se decide.-
Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como la contenida en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide.
Y por cuanto la decisión salió fuera de lapso se ordena notifiar a las partes y a la Fiscal Undécima del Ministerio Público, para que ejerzan los recursos ordinarios previstos en la Ley, cuyo lapso no se computará hasta que no conste en auto la última de las notificaciones. Líbrense boletas de notifiación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los doce(12) días del mes de enero del año dos mil cinco (2005). 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-
LA JUEZ PROVISORIO UNIPERSONAL Nro. 02

DRA. ANA JACINTA DURAN

LA SECRETARIA

ABOG. FARAH MELISSA AZOCAR
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia. Conste.
LA SECRETARIA,

ABOG. FARAH MELISSA AZOCAR