TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Control de Barcelona
Barcelona, 21 de Febrero de 2005
194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2005-000360
ASUNTO : BP01-P-2005-000360

Visto el escrito de fecha 14 de febrero del año 2005, presentado en la URDD, por el Fiscal 6° del Ministerio Publico José Alberto Morillo, en virtud del cual solicita :
PRIMERO: La aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a las ciudadanas Maria del Carmen Rodríguez y Wallis Gómez de Bello por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA Y APROPÍACION INDEBIDA previsto y sancionado en los artículos 464 y 470 del Código Penal.
Y SEGUNDO: Que este Tribunal nombre un Administrador Ad–Hoc para la Unidad Educativa de Apoyo Integral Juan Jacobo Rousseau.
En cuanto al Primer Pedimento, el Ministerio Publico lo sustenta en el siguiente argumento…”también cabe resaltar que vista la magnitud de los hechos en razón de la cantidad de dinero que esta en juego, se hace plantear el aseguramiento de las personas presuntamente involucradas”. Y fundamenta esta solicitud en el articulo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al Segundo Pedimento, EL Ministerio Publico, lo sustenta en los siguientes argumentos:”considera esta representación fiscal que en aras de impedir la continuidad de maquinaciones fraudulentas que tengan como objetivo distraer la atención al menos hasta la conclusión de la investigación de las victimas. asimismo que con el objetivo de evitar que se cause perjuicio a ambas partes…”
EL MINISTERIO Publico se fundamenta para formular esta solicitud en lo establecido en los artículos 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y los ordinales 1,10,11,14, del articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Ordinal 3° del articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela,-y concluye-“ todo en relación con las facultades que le otorga a este Juzgado el párrafo primero del articulo 588 del COPP.
Este Tribunal 1° de Control con base a lo establecido en el artículo 282, referente al Control Judicial que le corresponde a los Jueces desempeñar en la Fase Preparatoria del proceso, se permite formular, antes de decidir las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

SINTESIS DE LOS HECHOS

Que en fecha 28 .-2-03, el ciudadano JOSE GASPARD MORELL presento Denuncia relacionada con presuntas irregularidades arrojadas por los Estatutos Financieros a la Unidad Educativa Juan Jacobo Rousseau, en su carácter de ...y ,accionista … de la Unidad de Apoyo Integral Juan Jacobo Roussau, cuyo objeto social es todo acto de comercio destinado a la creación, dotación y funcionamiento de en centro educativo en los niveles de pre-escolar, primaria, secundaria técnico y superior, contratación de personal especializado, cualquier acto de licito comercio relacionado directa o indirectamente con esa rama., la misma se encontraba integrada de la manera siguiente:
Presidente: José Gaspard Morell; Vicepresidente: Antonio Bouzo Santiago; Director Administrativo. Wallis Gomez de Bello y Director Gerente. Maria del Carmen Rodríguez, estas dos ultimas imputadas en la presente causa, quienes trasgredieron los estatutos sociales y decisiones de la Empresa, por cuanto abusando de la confianza y buena ‘? de las victimas, tomaron decisiones de la Empresa que debieron ser consultadas en forma conjunta con el Presidente y Vicepresidente ,incurriendo en esta forma en un ilícito penal contemplado en uno de los delitos contra la propiedad (Estafa), como se puede ver en las experticias contables que rielan en la presente causa y ya especificadas, aun se mantienen en la administración de la Unidad Educativa.”.
Asimismo, se hace un resumen de las actuaciones de investigación que con relación a lo solicitado realiza el Ministerio Publico destacándose entre estas las siguientes:
Auditorias practicadas sobre los balances generales de las gestiones contables realizadas en la unidad educativa en los ejercicios contables correspondientes a los años 98 ,julio 99 julio 2000- julio 2001- julio 2002, elaborado por el contador publico independiente el Lic. José R. Luna .y en las cuales se desprenden supuestas irregularidades cometidas por las imputadas.
AGREGA la solicitud fiscal -a fin de argumentar su pedimento:
1.- Un resumen de las personas que son testigos y quienes de una u otra manera han tenido conocimiento o vinculación con las actividades administrativas y docentes de la Unidad Especial Juan Jacobo Rouseau, siendo entre otras las siguientes:
2.-Acta de entrevista a Gaspard Morell Chamel, 3.- A Antonio Bouzo Santiago. 4.- Bracho Inojosa Xavier Jose. 5.- Rufino Luna. 6.-Patricia Englaro Rodríguez. 7.-.Sardina de Ruiz Brigida, entre otros, así como un Informe Pericial Contable, presentado por el funcionario Economista Antonio Rafael Chanchamire, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la región Monagas, Departamento de Experticias Contables, en cuyas conclusiones se lee lo siguiente:
“Que fue determinado un faltante en la Unidad Educativa Juan Jacobo Rouseau por la cantidad de 8.937.741, producto de diferencia de gastos por justificar. De igual manera se registro diferencia por la cantidad de 31.301.720,44 lo cual no pudo verificarse. Que se registraron gastos en los libros contables de la unidad-Educativa, según folio 25 del libro mayor, en la cuenta de gastos de comida .-cantina por la cantidad de 750.212 Bolívares, durante el periodo del 30 de septiembre y marzo 98. Que los ciudadanos Maria del Carmen Rodríguez y Walli de Bello percibieron erogaciones por concepto de sueldo debido a aumentos no aprobados por la Junta Directiva, por una diferencia de 80.629754 Bolívares. Que se evidencian pagos por la adquisición de franelas, insignias y uniformes por un monto total de 5.860.436,12 y que no se evidenciaron controles sobre estas operaciones de compra-venta de franelas insignias y uniformes”.
Y Concluye el Ministerio Público, así:
“Esta representación fiscal, en virtud de las evidencias arrojadas hasta esta etapa de la investigación, observa la comisión de una dualidad de delitos de acción publica como lo son Apropiación Indebida y Estafa ,previsto y sancionado en los artículos 470 y 464 del Código Penal, configurándose una concurrencia real de delitos a tenor de lo establecido en el articulo 88 ejusdem, en perjuicio de de la Compañía Lancelot Consultantes, representada por su Director único ciudadano José Gaspard.”
El suscrito, analizadas como han sido las presentes actuaciones se permite llegar a las siguientes conclusiones:
EN CUANTO AL DERECHO A APLICAR.

Dice el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal :

“Siempre que los supuestos que motivan la privación preventiva de la libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del MINISTERIO PÚBLICO deberá imponerle en su lugar, algunas de las siguientes medidas:
3.-Presentación periódica ante el tribunal o ante la autoridad que aquel Designe
4.- La prohibición de salir sin la autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal”.
La Fiscalía Sexta del Ministerio Publico formula su pedimento de Medidas Cautelares Sustitutivas por considerar que en la presente causa se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible y que aun y cuando merece pena privativa de libertad; no obstante lo anterior, es necesario advertir que en la presente solicitud, se aprecian vacíos en la investigación, importantes que sobre-destacan en el decurso del análisis de la solicitud, por ejemplo, encuentra este Juzgador que el Ministerio Público no acredita ninguno de los delitos por los cuales imputa a las ciudadanas Rodríguez y Bello; pues si se toma en cuenta las jurisprudencia existente originadas en la Sala Penal del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA que excluye, como se verá mas adelante, la posibilidad de imputar simultáneamente a una misma persona los delitos de Estafa y Apropiación Indebida. Tampoco explica el Ministerio Publico de que manera considera y aprecia se dan las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la comisión de cada uno de los delitos imputados: ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA. Por lo que, concluye este Juzgador que en la presente solicitud al no estar acreditada la existencia del o los hechos punibles y al no estar claramente explicadas los fundados elementos de convicción, como también a cuales de los delitos se ofertan los indicios de responsabilidad: Si al delito de Estafa o al delito de Apropiación Indebida?. De allí se infiere que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 como lo es la existencia de un hecho punible y la no existencia de fundados elementos de convicción para estimar la participación de las imputadas en la comisión de los mismos. Lo cual no está demostrado en las presentes actuaciones. De modo que acordar lo solicitado seria contrariar el Derecho e incurrir en un error inexcusable por parte de este Tribunal. A esta Conclusión arriba este juzgador por lo siguiente:
1.- El delito de Estafa tiene algunos elementos constitutivos para su comisión vale decir, el engaño, el error inducido y el perjuicio para procurar un provecho para si o para otro. En las actuaciones analizadas, previo EXAMEN DE LOS HECHOS, no se señalan los elementos de convicción o indicios adminiculados a esos elementos constitutivos que le sirvan de base al tribunal para establecer la presunta responsabilidad de las imputadas en la comisión de algunos de los dos delitos que se imputan. A esa conclusión se llega porque pareciera que las circunstancias de modo, tiempo y lugar se produce simultáneamente y sin diferenciación para cada uno de los delitos, es decir, valen por igual aun cuando son diferentes en el tipo, por excluyentes uno del otro, las circunstancias en que ambos se producen y la valoración que pretende darle el Ministerio Publico a los elementos de convicción que presenta ,lo que lo enerva procesalmente y que este Tribunal en su función de control debe rechazar, por ilegal.
Los presupuestos que constituyen el delito de Estafa no son los mismos para el delito de Apropiación Indebida. Este, se refiere a otros modos en su configuración como lo es el apropiarse de objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria o comercio, negocios… etc., y en el caso en examen el Ministerio Publico tampoco lo especifica.
Quiere señalar este Juzgador como asunto importante lo siguiente:
La solicitud de la presente medida cautelar se formula sin que las imputadas rindan testimonios ante la misma Fiscalia o ante un tribunal de la causa, el cual al no existir, por tratarse de una Denuncia, el Ministerio Publico debió agotar los procedimientos investigativos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el Mandato de Conducción para conminar a las imputadas a hacerlo, valiéndose para ello, incluso de la fuerza publica. Lo que al Obviar, estaría incurriendo en violación al Derecho a la Defensa. Situación que no puede avalar este Tribunal, por prohibirlo expresamente LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Así mismo, y de manera ilustrativa, quiere expresar este juzgador que la Sala Penal del honorable Tribunal Supremo de Justicia, en decisión que tiene que ver con la causa N° 435 de fecha 4 -12-03, ANULÓ el juicio seguido en contra de la ciudadana IRMIS DALILA SEQUERA BENITEZ, por cuanto considero que hubo violación al Debido Proceso al condenar a la imputada por la comisión de los delito de ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA conjuntamente, delitos que son EXCLUYENTES entre si. Y en otra sentencia, con ponencia del mismo Magistrado Rafael Pérez Perdomo, sentencia N° 1315 de fecha 24 de octubre del año 2000, expresó:
“Como puede observarse los hechos materia del proceso han sido susceptibles de apreciaciones distintas: Usura, Estafa y Apropiación Indebida e incluso merecieron la calificación de APROPIACION INDEBIDA por parte del MINISTERIO PUBLICO lo cual. no luce afortunada. Desde luego la formula de Estafa y Apropiación Indebida por tratarse de modalidades delictivas que se EXCLUYEN entre si: el engaño en la obtención de la cosa en la Estafa y la licitud en la entrega en la Apropiación Indebida…por lo que procede declarar SIN LUGAR el recurso”.
En el caso en examen, por todo lo expresado, no le queda a este Tribunal N° 01 de Control otra vía que rechazar el presente pedimento de imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a las ciudadanas mencionadas supra, por ser contrario a Derecho y así se Declara.

II

EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NOMBRAMIENTO DE UN ADMINISTRADOR AD-HOC PARA LA UNIDAD EDUCATIVA JUAN JACOBO ROUSSEAU.

En cuanto a la solicitud referente al nombramiento de un Administrador AD HOC, este Tribunal Primero de Control, ratifica el auto de fecha 03-11-2004 dictado con motivo de una solicitud igual identificada BP01-S-2004-014727, formulada en esa oportunidad por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, en escrito de fecha 22 de Octubre de 2004, y cuyo mismo criterio a los fines de responder esta nueva solicitud, mantiene este Juzgador, siendo el texto de la decisión, la que se expone a continuación:
“Visto el escrito de fecha 22-10-2004, remitido por la Fiscal Segunda (A) del Ministerio Público en virtud del cual solicita Medida Cautelar innominada con relación a la causa F2-2778-03, en contra de las imputadas WALLIS GOMEZ DE BELLO y MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ, de esta manera concluye el Ministerio Público al solicitar la Medida en cuestión: "... En consecuencia, actuando de conformidad con el artículo 108 ordinal 1°, 10°, 11°, 14° y el artículo 256 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Administración de la Unidad Educativa de Apoyo Integral Juan Jacobo Rousseau, C.A, está siendo llevada por las ciudadanas WALLIS GOMEZ DE BELLO y MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ, imputadas en la presente investigación, conjuntamente con una Asociación Civil y de manera unilateral sin la participación del denunciante y accionista de la referida Unidad Educativa, en contravención de sus Estatutos Sociales, es por lo que le reitero sea nombrado un ADMINISTRADOR AD-HOC. Este Tribunal a los fines de decidir se permite formular las siguientes consideraciones:
DEL DERECHO A APLICAR
Dice el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá invocable en su lugar mediante Resolución motivada, algunas de las Medidas siguientes:
9°- "Cualquier otra Medida Preventiva o Cautelar que el Tribunal mediante auto razonando, estime procedente o necesaria".
A este respecto dice el Dr. Arteaga Sánchez: "...Sin duda alguna, esta denominación y enunciado del propio artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de alguna manera da a entender en contra de lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem, que la regla en el proceso penal seria la privación de la Libertad y cuando esta indicada, procederían Medidas Cautelares Sustitutivas."
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
"Define las Medidas Preventivas Asi: "Son los que decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de Prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama", las medidas son:
1- El Embargo de Bienes Muebles.
2- El Secuestro de Bienes Determinados y
3.-La prohibición de enajenar y gravar bienes inmueble .
Finalmente, el artículo 551 del Código Orgánico Procesal dice:
" Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las Medidas Preventivas relacionadas con el aseguramiento de Bienes Muebles e Inmuebles, serán aplicables en materia procesal.
Como puede apreciarse la presente solicitud no encuadra dentro del dispositivo legal al cual se contrae el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual como puede verse se refiere al Capitulo IV, referente a las Medidas Cautelares Sustitutivas es una de ella, muy diferente a las Medidas Preventivas, llámense Precantelativas, Asegurativas o Provisionales que en materia de Bienes y nunca a personas, marca la norma adjetiva a los efectos de impedir la materialización del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora). Y que en el presente caso seria imposible de aplicar ni siquiera por analogía, lo cual lo impide la entidad sustantiva de lo solicitado y que en este caso se refiere a una Medida Cautelar innominada, muy distinta a las contempladas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son: Embargos y Secuestros de Bienes; y Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes, Medidas estas que no se solicitan; y que el Ministerio Público denomina Innominadas con Base al Numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es improcedente si se trata de de una solicitud que se refiere a derechos o bienes y que al obviar la mención del artículo 551, norma por régimen aplicable debe declararse improcedente. Habida cuenta que el numeral no se refiere a la materia de personas, lo cual no es el presente caso, ya que el nombramiento de un Administrador AD-Hoc, no es facultad que le este permitido por la norma adjetiva al Juez Penal, cuestión que es diferente, cuando se le solicita el nombramiento de expertos, o cuando dicta prohibiciones en materia de Difamación e Injuria sobre publicación de manuscritos que afecten derechos de la victima; en materia de Estafa: Inmovilización de cuentas de Ahorro o Corriente ; su materia de Robo y Hurto de Vehículo: colocación en deposito de este bien, Así como también: En materia de fraude en venta de un bien mueble e inmueble, oficiar a la Dirección de registro y notaria del Ministerio del Interior y Justicia a fin de que se abstengan de autenticar o protocolizar algún documento. Todo ello y para tales medidas sean procedentes debe el Tribunal dar por acreditado los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en conclusión no ocurre en el presente caso.
El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia N° 333 de fecha 14-0-2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO; la cual expresa: "...Por otra parte como señala la Sentencia Apelada la Acción de Amparo fue interpuesta contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, porque la accionante considera violado sus derechos al debido proceso y a la defensa con esa decisión que suspendió la ejecución de una Sentencia definitivamente firme, al dictar una medida cautelar innominada, a solicitar del Fiscal del Ministerio Público ..." y agrega:
"...El problema es álgido ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo bienes que no se puedan considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminadas por el ilícito, como lo son por ejemplo derechos adquiridos con el dinero mal habido u obtenidos como producto del delito ...".
De tal manera, con base a lo antes referido, la Fiscalia Segunda solicita como innominada y con base al artículo 256, numeral 9 el nombramiento de un Administrador AD-HOC, para el Colegio UE Juan Jacobo Rousseau C.A, sin que exista alguna norma adjetiva, ni sustantiva que le sirva de soporte para ello y sin que se evite que este Tribunal se extralimite de sus funciones, abuse de poder, dentro del marco de su competencia y así se declara: Por todo lo anterior , este Tribunal del Control N° 1, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Acuerda declarar improcedente la presente solicitud por ser manifiestamente infundada. Notifíquese. Cúmplase.
Por todo lo anterior, este Tribunal Primero de Control Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Acuerda declarar improcedente por MANIFIESTAMENTE INFUNDADO Y POR SER CONTRARIO A DERECHO, las solicitudes formuladas por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, de imponer Medidas Cautelares Sustitutivas a las ciudadanas; MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ y WALLIS GOMEZ DE BELLO, Titulares de las Cédulas de Identidad N° 3.843.144 y 5.972.530 respectivamente; y designar un Administrador Ad- Hoc, a la Unidad Educativa JUAN JACOBO ROUSSEAU. Notifíquese .Devuélvanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público. Líbrese oficio. Cúmplase.
EL JUEZ DE CONTRO N° 01,

DR. JOSE LUIS ARRIOJAS
LA SECRETARIA,

ABOG. FRANCIS SANCHEZ