TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI
El Tigre, 15 de febrero de 2005.
194º y 145º.

ASUNTO: BH14-L-2003-000025

PARTE ACTORA: NELSON GARCIA CERMEÑO, Venezolano, Mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad Nº 8.468.991. Domiciliado en la Calle Anzoátegui, N° 131, Cantaura, Municipio Freites del Estado Anzoátegui.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: CRUZ RAFAEL CERMEÑO, abogado en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 18.811.
DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE ACTORA: Calle Freites N° 57, Cantaura, Municipio Freites del estado Anzoátegui
PARTE DEMANDADA: SADE SKANSKA, S.A., domicilio: Av. Intercomunal El Tigre- El Tigrito. Estado Anzoátegui. Inscrita inicialmente bajo la denominación SADE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A., en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nro. 34, tomo “25-A”, de fecha 25 de marzo de 1996; siendo su ultima modificación, en la cual se le asigna la denominación actual, mediante asamblea extraordinaria de fecha 15 de febrero de 2001, debidamente registrada por ante la antes mencionada oficina de Registro Mercantil en fecha 3 de abril de 2001, anotada bajo el Nro. 11, tomo 529-A Quinto.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: YARISMA LOZADA, ROSALIN CABRALES y MARBELIS CUBERO abogadas en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el IPSA bajo el No. 29.610.63.560 y 54.391. Respectivamente.
DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA: Calle 23 Sur Bis, local 6, El Tigre Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui. (Establecido en la contestación de la demanda)

ASUNTO: Demanda por cobro de diferencia sobre Prestaciones Sociales e indemnización proveniente de incapacidad parcial y permanente y lucro cesante.
En fecha 12 de noviembre de 2003, el ciudadano NELSON JOSE GARCIA CERMEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nro.8.468.991, asistido del abogado CRUZ RAFAEL CERMEÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.811; presentó demanda por cobro de diferencia sobre prestaciones sociales e indemnización proveniente de incapacidad parcial y permanente y lucro cesante, contra la empresa SADE SKANSKA, S.A. Inscrita inicialmente bajo la denominación SADE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A., en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nro. 34, tomo “25-A”, de fecha 25 de marzo de 1996; siendo su ultima modificación, en la cual se le asigna la denominación actual, mediante asamblea extraordinaria de fecha 15 de febrero de 2001, debidamente registrada por ante la antes mencionada oficina de Registro Mercantil en fecha 3 de abril de 2001, anotada bajo el Nro. 11, tomo 529-A Quinto. En cuyo escrito, refiere la parte demandante que en fecha 29 de diciembre de 1999, comenzó a prestar sus servicios laborales para la demandada, hasta el 14 de noviembre de 2002, fecha en la cual fue despedido injustificadamente; que desempeñaba el cargo de obrero, que su relación laboral tuvo una duración de dos (2) años, diez (10) meses y quince (15) días; que devengaba un salario básico de VEINTICUATRO MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES ( Bs. 24.170 ), más un bono compensatorio de TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS ( Bs. 35,30) , lo que hace un salario básico de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS ( Bs. 24.205,30); un salario normal : CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 44.492,39 ); y un salario integral de: CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS ( Bs. 46.992,39 ). Alega que en virtud de ser la demandada una empresa que opera para la empresa Petróleos de Venezuela, S.A., le es aplicable el régimen previsto en la Convención Colectiva Petrolera. Que le corresponden por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales las siguientes sumas: preaviso 60 días a salario normal, para un total de Bs. 2.669.543,40. Por antigüedad Legal: 90 días a salario integral para un total de Bs. 4.229.315,10. Por antigüedad adicional: 45 días a salario integral para un total de Bs. 2.114.657,55. Por antigüedad contractual: 45 días a salario integral para un total de Bs. 2.114.657,55. Antigüedad adicional por despido injustificado (artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo) 90 días a salario integral, para un total de Bs. 4.229.315,10. Por vacaciones fraccionadas: 25 días en razón de 2.5 días por la fracción de 10 meses a salario normal para un total de Bs. 1.112.309,75. Por Bono vacacional fraccionado: 37,50 días en razón de 3,75 días por la fracción de diez meses a salario diario para un total de Bs. 907.698,75. Por concepto de examen médico pre retiro: 1 día a salario básico para un total de Bs. 24.205,30. Por impacto y/o incidencia de utilidades: 180 días a Bs. 14.830,81 para un total de Bs. 2.669.545,80. Por impacto y/o incidencia del Bono Vacacional: 180 días a Bs. 3.025,66, para un total de Bs. 544.618,80. Por Utilidades: Bs. 281.785,40. Por intereses por fideicomiso: Bs. 813.543,92. Todo lo cual da como resultado la suma de VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS ( Bs. 21.711.196,42 ) a lo cual hay que deducir un adelanto que le fue pagado mediante cheque consignado por la suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS ( Bs. 13.552.194,26 ), lo cual arroja una diferencia a su favor de OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL DOS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS ( Bs. 8.159.002,16 ).
Así mismo, refiere el demandante, que una vez terminada la relación laboral se le practicaron los exámenes de pre retiro, y se le manifestó que estaba apto para el retiro sin que le suministraran los resultados de las pruebas practicadas, que posteriormente, en fecha 18 de septiembre de 2003, mientras gestionaba un nuevo trabajo le fue practicada resonancia magnética que le diagnosticó hernia discal por lo cual le fue negado el trabajo; por tal motivo acudió a la consulta médica de especialistas quienes confirman el diagnostico. Que acudió igualmente al médico legista en fecha 16 de octubre de 2003 quien le diagnostica una incapacidad parcial y permanente correspondiendo un porcentaje de 67 % de reducción de la capacidad laboral. En virtud de ello, reclama el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo calculada en Bs. 10.731.564,46; la indemnización prevista en la cláusula 29 literal C de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, estimada en Bs. 5.254.486,52; la indemnización prevista en el artículo 33 parágrafo segundo literal 3, calculada en Bs. 51.456.667,05. Todo lo cual estima en Bs. 67.442.718,03.
Por otra parte, demanda el pago de la suma de Bs. 343.044.447,00, por concepto de lucro cesante, por efecto de los 20 años de vida útil, que no podrá ejercer por estar incapacitado: Todo lo anterior, otorga un valor a la demanda de Bs. CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS ( Bs. 418.646.167,19 ). Finalmente pide se acuerde la indexación por vía de una experticia complementaria del fallo.
Admitida la demanda y agotados los trámites de citación, lo cual se cumplió en fecha 23 de agosto de 2004, la representante judicial de la empresa demandada dio contestación a la demanda en fecha 24 de agosto de 2004, en cuyo escrito admite como ciertos los siguientes hechos: el día 29 de diciembre de 1999 como fecha de inicio de la relación de trabajo, el día 14 de noviembre de 2002, como fecha de terminación de la relación laboral; que el demandante se desempeñó como obrero en la demandada; que el régimen aplicable al presente caso es el contenido en la convención colectiva de de trabajo de la Industria Petrolera; el monto del salario básico en Bs. 24.205,30; que el salario normal será el aplicable para el calculo del preaviso y las vacaciones; y finalmente, admite el concepto de salario integral que ha sido demandado por el trabajador solo respecto de su procedencia, ya que rechaza la estimación del mismo.
De la misma forma, niega, rechaza y contradice el monto del salario normal alegado por el demandante, el cual a su juicio debe ser de Bs. 40.893,43; por tanto, rechaza que deba calcularse las vacaciones fraccionadas en razón de Bs. 44.492,39 y que le corresponda la suma de Bs. 1.112.309,75, por tal concepto. Rechaza el monto del salario integral calculado por el actor en Bs. 46.992,39, cuando a juicio de la demandada lo correcto por tal concepto es Bs. 55.949,77, por lo tanto niega que le corresponda al demandante la suma de Bs. 4.229.315,10, por concepto de antigüedad legal; niega que le corresponda la suma de Bs. 2.114.657,55, por concepto de antigüedad adicional y niega que le corresponda al demandante la suma de Bs. 2.114.657,55 por concepto de antigüedad contractual. Niega la procedencia del pago de Bs. 907.698,75 por concepto de bono vacacional fraccionado por cuanto este fue cancelado y así consta de la planilla de liquidación admitida por el demandante. Niega igualmente la procedencia del pago de la suma de Bs. 24.205,30, por concepto de pago de examen pre retiro, por cuanto el mismo fue cancelado al demandante y ello consta de la planilla de liquidación aceptada por él aceptada. Niega la procedencia de la suma de Bs. 281.785,40, por concepto de utilidades, ya que el demandante recibió el pago de tal concepto y así consta de la planilla de liquidación consignada y aceptada por el demandante. Niega la procedencia del pago de la suma de Bs. 813.543,92, por concepto de intereses por fideicomiso ya que los mismos le fueron cancelados anualmente y que la porción correspondiente hasta la fecha de terminación de la relación laboral equivalente a Bs. 22.656,36, le fue pagada al demandante y así consta de la planilla de liquidación aceptada por él aceptada en su demanda. Rechaza así mismo que le adeude Bs. 2.669.543,40 y Bs. 4.229.315,10, por concepto de preaviso adicional por despido y antigüedad adicional por despido injustificado ya que el demandante percibió la suma de Bs. 1.224.485,00, equivalente a 30 días de salario normal. Rechaza el pago de las sumas reclamadas derivadas de la incapacidad parcial y permanente que alega, toda vez que tal y como lo manifiesta el demandante es el 18 de septiembre de 2003, cuando se le hace el diagnostico, el cual no puede ser catalogado como enfermedad profesional. Niega, rechaza y contradice que esté obligada a reconocer la incapacidad parcial y permanente demandada así como el 90% establecido en la cláusula 29 letra C de la Convención Colectiva. Alega que el médico legista no señala que la patología presentada o diagnosticada al reclamante sea una enfermedad profesional o como consecuencia de la actividad laboral desarrollada. Niega, rechaza y contradice que su representada deba pagar la suma de Bs. 343.044.447,00, por concepto de daño material, toda vez que el reclamante se encuentra inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales bajo el nro. 108973168, a cuya institución corresponde la responsabilidad que pudiera generarse con ocasión de una enfermedad profesional.
Opone la prescripción de la acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo fundamenta tal defensa en el hecho de que habiendo finalizado la relación laboral el 14 de noviembre de 2002, hasta el 24 de noviembre de 2003, fecha en la cual se admitió la demanda, había transcurrido un año y diez días, lo cual excede el lapso previsto en el artículo 61 eiudem. Alega que tal lapso de prescripción no fue interrumpido conforme las reglas del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente rechaza que su representada deba pagar las sumas de Bs. 8.159.002,16. por concepto de diferencia de prestaciones sociales; la suma de Bs. 67.442.718,03, por concepto de incapacidad parcial y permanente y la suma de Bs. 343.044.447,00, por concepto de lucro cesante.
De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a las pretensiones deducidas. Por tanto han quedado admitidos y por tanto relevados del debate probatorio hechos como: La existencia de la relación laboral que existió entre el demandante y la empresa demandada, su inicio en fecha 29 de diciembre de 1999, su terminación, en fecha 14 de noviembre de 2002, su duración de dos (2) años, diez (10) meses y quince (15) días, el cargo desempeñado como obrero, el salario básico diario calculado en Bs. 24.205,30. La aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.
Por otra parte, resultan controvertidos los siguientes hechos, el monto del salario normal, el monto del salario integral, los cálculos derivados de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la prescripción de la acción para reclamar la diferencia de prestaciones sociales; la existencia de una enfermedad profesional producida como consecuencia del trabajo desempeñado para la demandada, la incapacidad parcial y permanente, la indemnización derivada de la misma prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la indemnización prevista en la cláusula 29 letra C, de la convención Colectiva Petrolera vigente a la fecha de la terminación de la relación laboral, la indemnización por daño material.
DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Ahora bien, con apego a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda, y según eso:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc”.
La doctrina reproducida anteriormente, sirve de fundamento al criterio ya expuesto por este Despacho en sentencias anteriores, por tanto, corresponde a la demandada la carga de probar hechos como: el monto del salario normal, el monto del salario integral, la improcedencia de cada uno de los conceptos rechazados y que fueron alegados por el demandante como diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.
Por otra parte, corresponderá al actor, probar la existencia o no de la enfermedad profesional alegada; la responsabilidad de la empresa demandada respecto de la aparición de la referida enfermedad, la existencia de una incapacidad parcial y permanente, el hecho ilícito o en su defecto la responsabilidad objetiva del patrono, en definitiva la procedencia de las indemnizaciones cuyo pago demanda con fundamento a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Convención Colectiva Petrolera y el Código Civil.
PUNTO PREVIO
DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PARA RECLAMAR LA DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
Resulta ineludible, analizar como punto previo al pronunciamiento de mérito, la defensa opuesta por la parte demandada, relaciona con la prescripción de la acción intentada por el demandante para reclamar el pago de diferencia de prestaciones sociales. Alega la representación judicial de la demandada que tal y como lo afirma el actor en su demanda, la relación de trabajo que hubo entre su representada SADE SKANSKA, S.A., y el demandante NELSON GARCIA CERMEÑO, culminó en fecha 14 de noviembre de 2002, así mismo alega, que la presente demanda fue admitida en fecha 24 de noviembre de 2003, un (1) año y diez (10) días, luego de la terminación de la prestación de servicio, sin que de los autos conste, forma alguna de interrupción de la prescripción conforme lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así las cosas, este Tribunal hace suyo y por tanto aplica al presente caso, el criterio expuesto por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contendido en Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2004, según el cual el computo del lapso de prescripción debe hacerse observando el contenido del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 12 del Código Civil, cuyos contenidos a continuación se transcriben:
La Ley Orgánica del Trabajo, reformada en fecha 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152, establece en su artículo 61, que:
“Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios. “
Así mismo, el artículo 12 del Código Civil, referido al cómputo de los lapsos, establece:
“Los lapsos de años o meses se contarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y concluirá el día de fecha igual a la del acto, del año o mes que corresponda para completar el número del lapso…”
Así las cosas, queda establecido, que el lapso de un (1) año para que el trabajador interpusiera la acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales, se inició a partir del 15 de noviembre de 2002, ( al día siguiente de la fecha en la cual terminó su relación laboral con la empresa demandada), y concluyó el día 14 de noviembre de 2003, ( fecha igual a la del acto, es decir a la terminación de la relación laboral ); constatadas las actas procesales, específicamente el contenido de la demanda, el Tribunal aprecia que efectivamente en la nota de presentación firmada por el demandante y su entonces abogado asistente y la Secretaria del entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, y cuya competencia laboral le fue suprimida, que la misma fue presentada para su admisión en fecha 12 de noviembre de 2003; es decir, 11 meses y 28 días después de terminada la relación laboral, es decir, dos días antes de que se cumpliera el año previsto como lapso para que prescribiera la misma y posteriormente es admitida, en fecha 24 de noviembre de 2003, a un (1) año y diez (10) días de la terminación de la relación laboral. Consta así mismo, que la parte demandante consigna a los autos en fecha 22 de enero de 2004, con miras de interrumpir la prescripción, copia certificada registrada del libelo de la demanda, el auto de admisión, la orden de comparecencia y otros anexos; ahora bien, tal protocolización se produce como se dijo el 17 de diciembre de 2003, es decir un (1) mes y tres (3) días luego de haberse cumplido el año desde la terminación de la relación laboral que como se ha dicho repetidas veces fue el 14 de noviembre de 2002. Ello, hace evidente, a juicio de quien aquí decide, de que no se cumplieron los extremos requeridos en el artículo 1.969 del Código Civil, el cual requiere que la protocolización se haga antes de expirar el lapso de prescripción y ello en el presente caso no ocurrió.
En consecuencia, resulta indefectible, declarar PRESCRITA, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, la pretensión del demandante de reclamar a la empresa demandada SADE SKANSKA, S.A., la suma de OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL DOS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 8.159.002,16) por concepto de diferencia de prestaciones sociales, contenida en la presente acción. Así se decide.
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
La parte actora consignó los siguientes instrumentos anexos al libelo de demanda:
1. Marcado “A”, Fotocopia de expediente de consignación hecha por la empresa demandada, por ante el entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, identificado con el N° 42.461, el cual constituye una copia simple de un documento público, cuyo contenido se tiene por fidedigno, toda vez que no fue tachado en su oportunidad legal por la parte demandada. En consecuencia, este Despacho le otorga valor probatorio, así se decide.
2. Marcado “B”, fotocopia de informe médico, suscrito por la Dra. SANDRA BERGER DE GAMBOA, referido al estudio de resonancia magnética que le fuera practicado al demandante en fecha 18 de septiembre de 2003, el cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la causa, y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requiere ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no se produjo y así consta en autos, por tanto este Despacho no le atribuye valor probatorio, así se declara.
3. Marcado “C”, Fotocopia de informe médico suscrito por el Dr. LUIS ARANA, el cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la causa, y ello como se expuso anteriormente requiere ser ratificado mediante prueba testimonial, y no habiendo producido tal ratificación, hace que este Despacho no le conceda valor probatorio al mismo y así se decide.
4. Marcado “D”, Copia al carbón, suscrita en original de informe levantado por el Médico Legista adscrito a la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, el cual certifica la existencia de una incapacidad parcial y permanente con un porcentaje de disminución de la capacidad del demandante del 67 %. Este constituye un instrumento público administrativo el cual, tiene valor probatorio para quien aquí decide, salvo los casos en los cuales sea tachado su contenido o firma por las causas previstas en la Ley y no habiendo opuesto la tacha al mismo, hace que necesariamente le sea atribuido valor probatorio y así se decide.
En la etapa probatoria, la parte actora promovió los siguientes medios de prueba:
1. En el Capitulo I, promovió el mérito favorable de los autos, acerca de lo cual, este Despacho ya se ha pronunciado en Sentencias anteriores, en las cuales al igual que en el presente caso, se acoge el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha establecido que tal mención no constituye sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en todo el sistema probatorio venezolano; por tanto, se considera improcedente apreciar tal alegación por cuanto no constituye ningún medio probatorio susceptible de valoración. Así se decide.
2. En el capitulo II, promovió y por tanto consignó, fotocopia de la carta de postulación que hiciera del demandante el Sindicato Profesional de Obreros y Empleados Petroleros de los Municipios San Simón, Aguasay, Ezequiel Zamora y Santa Bárbara del Distrito maturín del Estado Monagas. Analizado por este Despacho el referido instrumento, el mismo fue producido en fotocopia y por tanto podía ser la misma impugnada por la parte demandante, lo cual según se evidencia de los autos no lo hizo, no obstante, al tratarse de un instrumento privado emanado de un tercero, como lo es la antes mencionada organización sindical, debió su representante legal ratificar su contenido a tenor de lo exigido por el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y ello según consta de los autos no fue hecho, por tanto no puede atribuírsele valor probatorio y así se decide.
3. En el capitulo III, promovió fotocopia y originales de registro de capacitación brindada al demandante; tales instrumentos aparecen suscritos por el demandante y de los autos no consta que este los haya impugnado en el caso de las copias y tachado o desconocido en los casos de los instrumentos producidos en original; por tanto, este Despacho aprecia su contenido y otorga valor probatorio a los mismos, así se decide.
4. En el capitulo IV, promovió en fotocopia, planillas de asistencia del demandante a cursos realizados y certificado de asistencia. Estos instrumentos emanan de terceros ajenos a la causa y a pesar de no haber sido impugnados por haber sido producidos en copia, no puede atribuírsele valor probatorio, dado que no fueron ratificados sus contenidos mediante la prueba testimonial conforme lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
5. En el capitulo V, promovió copia al carbón suscrita en original por el demandante, de la planilla 14-02, referido a la planilla de registro de Asegurado, presentada por ante la Unidad de Afiliación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 6 de enero de 2000, el cual constituye un documento público tipo administrativo, y que tampoco fue tachado su contenido o firmas, por tanto a juicio de quien aquí decide, se le atribuye valor probatorio y así se declara.
6. En el capitulo VI, promovió ejemplares de la nómina de pago, correspondiente al demandante, a los fines de demostrar el salario devengado por este durante las ultimas 4 semanas y por ende poder calcular el salario normal diario devengando. Tales instrumentos no fueron desconocidos ni tachados por la parte demandante, por tanto debe atribuírsele valor probatorio a su contenido y así se decide.
A pesar de que la parte demandada no compareció durante el lapso de promoción de pruebas, si produjo algunas adjuntas al libelo de la demanda, las cuales a continuación se analizan:
Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, puede establecerse que ha quedado plenamente demostrado el salario normal diario devengando por el demandante en Bs. 40.893,43. El salario integral diario en Bs. 55.949,77. Y ya había sido admitido el salario diario básico en Bs. 24.205,30.
Prescrita como se ha declarado la pretensión del actor relacionada con el cobro de diferencia sobre las prestaciones sociales derivadas de la prestación de servicios parea la demandada, resulta forzoso conocer acerca de la pretensión de cobro de indemnización proveniente de enfermedad profesional y daños materiales. En tal sentido, ya ha sido establecido en esta misma Sentencia, que corresponde al actor probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado, así como la incapacidad parcial y permanente que alega.
Con respecto a la incapacidad parcial y permanente, efectivamente cursa en autos un informe médico expedido por el Médico Legista, adscrito a la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolívar, quien certifica tal incapacidad y valora el nivel de disminución en la actividad del ciudadano NELSON GARCIA CERMEÑO, en 67 %. Este instrumento administrativo, fue valorado y apreciado en su oportunidad por quien aquí decide, al punto que se le otorgó valor probatorio por cuanto el mismo no fue tachado respecto de su contenido, firma o respecto de su otorgante o intevinientes en su elaboración, amén de que tampoco promovió la parte demandada ningún medio probatorio tendiente a desvirtuar su contenido. De tal suerte, que apreciado como fue, el contenido del referido informe del Médico Legista, este Despacho tiene como probada la existencia de tal incapacidad parcial y permanente, y así se declara.
Surge ahora la necesidad de determinar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas como consecuencia de la misma. Refiere la parte demandada, que cualquier responsabilidad derivada de la incapacidad parcial y permanente alegada, seria por cuenta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en tal sentido consignó a los autos ejemplar de la forma 14-02, correspondiente a la inscripción o afiliación del ciudadano NELSON GARCIA CERMEÑO, al mencionado Instituto de Seguridad Social, de cuyo instrumento se destaca claramente la firma del trabajador hoy demandante, ahora bien, considera este Juzgador, que la sola manifestación de la demandada en relación con la responsabilidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no es suficiente para pronunciarse al respecto, dado que lo prudente habría sido, que en la presente causa, la demandada hubiera propuesto una tercería forzosa, respecto del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de esa forma el referido Instituto tendría la oportunidad de presentar los alegatos y/o defensas que creyere conveniente respecto de esa responsabilidad. Siendo referencial la mención de la responsabilidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Despacho no puede emitir pronunciamiento alguno al respecto, en virtud de que el referido instituto medico asistencial, no es parte en la presente causa y establecer responsabilidades sin haberle concedido la oportunidad para defenderse, constituye una violación a la Garantía Constitucional del Derecho a la Defensa y muy lejos está este Despacho, de incurrir en ello, más por el contrario, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, faculta al órgano Jurisdiccional para que a través de sus Jueces ejerzan el control de la Constitucionalidad en aras de preservar el estricto cumplimiento de sus normas Así se decide.
Del escrito libelar, se desprende la afirmación del actor, en relación con el hecho de que efectivamente se le practicaron exámenes de pre retiro, habiéndosele manifestado que estaba apto para ello, no obstante los resultados de tales exámenes no le fueron entregados. El Tribunal de la misma forma advierte, que la empresa demandada en ninguna oportunidad trajo a los autos, el resultado de los exámenes pre retiro practicados al trabajador, ni tampoco la parte demandante solicito su exhibición, para con ello demostrar el estado de salud en el cual se encontraba este al momento de la terminación de la relación laboral, siendo esto obligación de la parte demandante, ya que ha quedado establecido que a dicha parte le corresponde la carga de probar lo relacionado con la procedencia de la enfermedad e incapacidad cuya indemnización por esta vía se demanda. Esta situación, realmente dificulta la posibilidad de establecer un criterio en el Juzgador, acerca de la procedencia o no de las indemnizaciones provenientes de la enfermedad profesional denunciada y la responsabilidad de pagarla por parte del demandado, por efecto de la aplicación de la convención colectiva aplicable al presente caso. Por tanto, este Despacho considera, que no habiendo producido ninguna de las partes el contenido de la evaluación médica de pre retiro, se tiene la misma como no hecha, y en consecuencia se debe proceder conforme lo establece el literal H de la Cláusula 31 de la Convención Colectiva correspondiente al período 2000 – 2002; vigente al momento de la terminación de la relación laboral y ella establece que en los casos en los cuales no se aplique exámenes pre retiro, la empresa responde por el lapso hasta de noventa ( 90 ) días después de terminado por cualquier causa el contrato individual de trabajo; y habiéndose presentado la demanda en fecha 12 de noviembre de 2003, es decir ocho ( 8 ) meses y veintinueve ( 29 ) días, lo que equivale a ciento un ( 101 ) días de la terminación de la relación laboral, cual ocurrió en fecha 14 de febrero de 2002; por tanto evidencia este Tribunal, que había expirado el lapso de noventa ( 90 ) días de responsabilidad que la convención colectiva establece para la empresa demandada y así se decide.
Por lo anterior, resulta forzoso para este Despacho declarar improcedentes las indemnizaciones demandadas con fundamento a: la responsabilidad objetiva del patrono frente a la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; la indemnización contenida en la cláusula 29 letra “C” de la Convención Colectiva petrolera correspondiente al período 2000- 2002, la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o responsabilidad subjetiva del patrono; y la indemnización, contenida en el artículo 1.196 del Código Civil, en virtud de que como quedó establecido, para la fecha en la cual se demandaron, había expirado el lapso de responsabilidad de la empresa según lo previsto en el literal H de la Cláusula 31 de la Convención Colectiva, así se decide.
Así las cosas, este Juzgado declara Prescrita la pretensión de cobro de diferencia de prestaciones sociales y Sin lugar, la pretensión de cobro de indemnizaciones provenientes de enfermedad profesional y lucro cesante. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRESCRITA LA PRETENSION DE COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y SIN LUGAR, LA PRETENSIÓN DE COBRO DE INDEMNIZACIONES PROVENIENTES DE ENFERMEDAD PROFESIONAL Y LUCRO CESANTE, contenidas en la demanda intentada por el ciudadano NELSON GARCIA CERMEÑO contra la empresa SADE SKANSKA, S.A.,
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil cinco.
EL JUEZ TEMPORAL

Abog. RICARDO DIAZ CENTENO

LA SECRETARIA

ABOG. BRENDA CASTILLO.