TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 26 de Julio de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2003-000241
ASUNTO : BP01-R-2005-000126
PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA

Las anteriores actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado CRISTOBAL PEREZ, en su carácter de Abogado de Confianza del ciudadano MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR contra la decisión dictada en fecha 13 de Mayo de 2005, por el Tribunal de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condeno al acusado MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.604.503, y domiciliado en el Barrio La Ponderosa, calle El Merey, casa N° 12, Barcelona, Estado Anzoátegui, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, y efectuada la distribución legal, correspondió la ponencia a la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites de la Alzada, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa:
DE LA ADMISION
Visto el recuro de apelación interpuesto, se declaró admisible de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fijó para la realización de la audiencia oral en la presente causa.

DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL

En el día de hoy, miércoles trece (13) de Julio del año dos mil cinco, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CRISTÓBAL PEREZ, en su condición de Defensor de Confianza del acusado MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR, contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio No. 4, de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 13-05-2005, mediante la cual condenó al mencionado acusado MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR, quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 5.604.503, mayor de edad, soltero, natural de Anaco, Estado Anzoátegui, nacido en fecha 09-11-1957, de 47 años de edad, de oficio chofer, hijo de Juan Vicente y Blanca Boada Salazar, y domiciliado en el Barrio La Ponderosa, Calle El Merey, Casa N° 12, Barcelona, Estado Anzoátegui, a cumplir la pena de de NUEVE (09) AÑOS CUATRO (04) MESES Y CINCO (05) DIAS DE PRESIDIO, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la menor ALEXANDRA GERALDINE ASTUDILLO. Se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la Corte De Apelaciones Del Circuito Judicial Penal Del Estado Anzoátegui, integrada por la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, como Juez Presidente y Ponente, el Dr. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ y el Dr. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ, así como la Secretaria, Abogado ADRIANA GOMEZ. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentra presente el acusado MIGUEL ALCIDES LOPEZ, previo traslado del Centro Penitenciario “José Antonio Anzoátegui”, la parte recurrente Abogado CRISTÓBAL PEREZ, el Fiscal del Ministerio Público DR. RICARDO MAITA, el ciudadano HENRY ALBERTO ASTUDILLO, en su condición de padre de la víctima. Inmediatamente la Juez Presidente, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte Recurrente, a los fines de exponer los alegatos de su Recurso de Apelación, para lo cual se otorgó un lapso de quince (15) minutos, tomando la palabra, manifestó: “Hace dos años y medio se inició la causa el día del inicio de juicio citando el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, nos hemos sometido al proceso identificarnos con la presente causa, el Proceso se inicio el día 05- 04- 03, con todos sus pro y contra, se logró la libertad, posteriormente aceptamos que se realizara el juicio con un tribunal unipersonal, estando libre, él se hubiese ido, hubo bastantes oportunidades que saliera del recinto, tuvo su oportunidad, se sometió a la justicia, acudió al proceso, culminado el 05 de Abril, el caso es que, con respecto al desarrollo del proceso no hay pruebas contundentes que demuestren la responsabilidad penal de mi defendido, hemos apelado, basado en los numerales 2 y 4, hay ilogicidad, es contradictoria la sentencia, se deja claro, que aunque las decisiones del Tribunal Supremo no deben ser desconocidas, a manera de ayudar, existe falta de motivación, en ninguno de los aspecto se establece la responsabilidad, no hay prueba fehaciente, si no esta comprobado el delito mucho menos la responsabilidad penal, debió absolver a mi defendido, no procedía otra decisión, en el supuesto de que haya pruebas suficientes y condenarlo, hemos denunciado que existe mala interpretación de una norma jurídica, el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un dispositivo especial, a la sentencia se le debe aplicar una cuarta parte, el Código Penal, no hay agravantes, mi defendido no tiene antecedentes, a nuestro modo de analizar no se ha comprobado delito alguno, eso se demostró en el juicio, cuando el fiscal pretendió cambiar la calificación; no ampliar, lo que había mantenido en 3 oportunidades, en los dos casos fueron comprobados, lo justo era fallar oportunamente conforme a derecho, la finalidad es la justicia, que no nos quede duda. Es todo. Acto seguido se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público a los fines de exponer los alegatos de su Recurso de Apelación, para lo cual se otorgó un lapso de quince (15) minutos, tomando la palabra, manifestó: Como dijo la defensa en su escrito al fallo que le fue adverso, apela porque hay contradicción, no fue aplicada y que la juez no tomó en cuenta la falta de sus antecedentes penales, la sentencia si esta ajustada a derecho, a principios y garantías procesales, siempre y en todo caso se respetaron los derechos, el cual acusó por el delito de abuso sexual a adolescente, previsto en el 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y por abuso sexual a niños 259 de la citada ley especial, aquí debatimos y cuando apertura manifesté al Tribunal que vamos a observar y a analizar lo dicho por los expertos, testigos y victima, quienes fueron claras en manifestar, señalo como el que había abusado de ella en 2 oportunidades, dijo Alexandra, la víctima, posteriormente manifestó el médico forense, expuso, y le pregunte que explicara que era la violación quien respondió claramente; con respecto a lo que dijo la defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica, en este caso en base al decir de los expertos van a estar claro de lo que pasó y en base a los testimonios, en vista de esto es que el fiscal del Ministerio Público puede cambiar la calificación. La juez sacó un computo, hay una agravantes, y el Ministerio Público esta de acuerdo con el computo; la defensa se queja de que el Tribunal no acogió la buena conducta predelictual y que era obligación del Tribunal, pregunto yo Si la defensa no invocó esa norma el juez va a subsanar esa omisión? El Ministerio Público se apega está de acuerdo con la decisión del Tribunal, tenemos la victima, el imputado, y el experto que corrobora lo dicho por la víctima, el Ministerio Público el interés es que salga a relucir la verdad, es todo. Acto seguido se impone al acusado del precepto constitucional, preguntándole si desea manifestar algo, quien expone: “No tengo nada que decir. Acto seguido interviene la victima, quien expone: “En que se basa el Tribunal para verificar los antecedentes del acusado, el tiene antecedentes, en caracas, a mi me visito una tía de el, y me dijo que gracias a Dios, en que se basa el Tribunal. Acto seguido la Ciudadana Juez Presidente le pregunta a los miembros de la Corte si van a realizar preguntas. El Dr. Villarroel PREGUNTA: Considera que la sentencia se basa en algunos de los supuestos o en todos los supuestos del 452, en cual está incurso? Contesto: en los tres supuestos, no hay una lógica congruente, los expertos determinaron que la niña había sido golpeada, se le hicieron preguntas, lo único que vi. esta en la experticia, si no hay excoriaciones, marcas, el experto estableció el desgarro antiguo y congestión, la experticia cuando se hizo, hubiese arrojado, lo consideró ilógico, la niña dice que la violó a los 9 y luego a los 13, es posible que varios años después él lo intente de nuevo, no se ha determinado que se halla cometido el delito, esa niña no ha sido tocada, fue adiestrada para que lo dijera, su papá es posible que no vean cambios en una niña que ha sido violada, debe dejar de rendir en la escuela, tener pesadillas, entre otras cosas que no sucedió, ella se fue con su papá y no le contó nada a su papá. Con respecto nos basamos en la jurisprudencia, con que prueba demuestra la responsabilidad, lo dice la jurisprudencia anexada por mi persona, con respecto al segundo punto, errónea aplicación, si no hay delito previo, es una obligación para el Tribunal. Acto seguido interviene la Dra. Maria Guadalupe Rivas de Herrera, quien pregunta: Estamos hablando de una niña de cuantos años? De 16 años ahora, la 1era vez fue a los 9 y a los 13 años la 2da vez. OTRA: Debe hacerse continuamente para considerarse como delito? Yo creo que no habría esperado mucho tiempo. Otra: En relación a los antecedentes, que delitos? Hay delitos de Hurto Robo y presunto delito de violación, en relación a este fue absuelto. Otra: Ud. Dice el cambio de calificación jurídica, a quien se refiere? A la Sentencia absolutoria. Otra: Ud. Pide a la Corte que revise el cambio de calificación jurídica? No. Que expuso el medico forense? En el caso himen con desgarro activo y congestión. Acto seguido interviene el Dr. LUIS SANABRIA, quien pregunta:: No quedo demostrada la responsabilidad? en el informe forense como lo dije anteriormente, en el presente caso, dice que la maltrato, eso debió ser reflejado en el examen forense, hay un trama para crear un grado de culpabilidad, el solo le dio 2 cachetadas, por impertinente. Continuando con el desarrollo del acto, se concedió nuevamente la palabra a la defensa, a los fines que presente sus CONCLUSIONES: cuando el ideal de administrar justicia se antepone, para sentenciar hay que estar convencido de la ocurrencia de delito, luego para la responsabilidad, debemos estar seguro de la responsabilidad penal, no porque en una vez estuvo preso, nosotros sabemos que hay errores que se pueden corregir, debe resocializarse; para el que administra justicia si no se establece, solo debe apegarse a lo que la ley establece, la buena fe que debe existir en el Fiscal lo llevarían a aceptar la buena fe, si esta persona se le presume inocente, si no hay pruebas determinantes se debe absolver, y si se demuestra al momento de sacar en cuanta se deben tomar en cuenta todo eso. Continuando con el desarrollo del acto, se concedió nuevamente la palabra al Fiscal del Ministerio Público, a los fines que presente sus CONCLUSIONES La defensa basa su recurso en hipótesis, en supuestos, el Ministerio Publico parte de buena fe y representa a una victima, si el Ministerio Publico comprueba que no hay delito, hará lo pertinente, si el invocó las normas no le puede exigir al juez que le de la razón, se escucho a la victima, también la declaración del niño, la declaración de la hermana mayor, la declaración de la madre, la joven manifestó que para defenderse agarro una cosa de un materia duro y le pego en la cabeza, el Ministerio Publico esta de acuerdo con la decisión, decidió en base a la apreciación de las pruebas, actuó ajustado a derecho, no hubo violación alguna, por lo tanto debe quedar firme. Es todo. Acto seguido la defensa hace uso de su derecho de réplica: Lo que esta en juego es la libertad de mi defendido, y puente ayala podría significar la muerte para mi defendido, discrepo del Ministerio Público, la decisión no está a derecho, son convincentes mis fundamentos, en la otra parte se establece cundo no se debe tomar en cuenta, solamente cuando el Fiscal invoca es que se considerada, el defendido siempre se considerará inocente, el Ciudadano Fiscal habla de hipótesis, son hechos convincentes, determinantes, para verificar el delito. Es todo. El fiscal no va a hacer uso de su derecho de contrarréplica. Continuando con el acto, toma la palabra la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA y expone que tomando en consideración el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se reserva el lapso legal y se fija OCTVA AUDIENCIA siguiente a la presente fecha, a los fines de emitir el pronunciamiento a que haya lugar, quedando las partes debidamente notificadas.

DEL ESCRITO DE APELACION

“… Conforme a lo dispuesto en el articulo 452 numeral 2 del COPP, que se refiere a Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. Y también en observancia y conforme a lo establecido en el numeral 4 de dicho articulo.
Como bien enunciamos al inicio de este escrito se contraería a los numerales 2 y 4 del articulo 452 del COPP y en este capitulo de nuestro escrito procedemos a fundamentar lo correspondiente, aun y cuando no hayan sido enunciados por la defensa el sentenciador esta obligado a considerar todos y cada uno de los aspectos pertinentes, involucrados en el debate, toca al Ministerio Publico comprobar que el acusado no posee buena conducta predelictual, y toca al sentenciador revisar y verificar que es lo que en verdad a quedado demostrado con el debate.
El Tribunal al momento de dictar su fallo no tomo en cuenta la buena conducta predelictual que por imperio de la ley, estaba obligado a observar, lo cual subsume al Tribunal en inobservancia de una norma jurídica tal como se lo impone la citada norma dado que esta inobservancia produjo a mi defendido una condena muy superior a la que estipula la ley.
Conforme a que el Tribunal de juicio considero a mi defendido como culpable del delito de abuso sexual, para el momento de imponer sentencia pero para aplicarlo debe a su vez apoyarse en el artículo 37 del Código Penal.
La atenuante de buena conducta predelictual cuando el Fiscal en ninguna oportunidad solicito la aplicación de circunstancias agravantes.
El sentenciador al imponer la pena, aplico el término medio, previsto en el artículo 37 del Código Penal acogiendo la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual solicitada por la defensa en juicio oral.
En conclusión la defensa insiste en que el tribunal de alzada, debe corregir la injusticia, a la cual a sido sometido su defendido en este caso y exige a esta alzada reivindicar la justicia, declarando procedente este recurso…”

DE LA DECISION APELADA

“…Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio actuando como Tribunal Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Administrando Justicia en Nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CULPABLE al ciudadano MIGUEL ALCIDES LOPEZ, y lo condena a cumplir la pena de nueve (9) años, cuatro (4) meses y cinco (5) días de prisión por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la agravante allí contenida mas las accesorias a la pena de prisión. SEGUNDO: Se absuelve al acusado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto en el artículo 259 de la Ley. TERCERO: En virtud de que la presente sentencia condenatoria impone una pena mayor de cinco años conforme a lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, cesa toda medida cautelar dictada al acusado y se decreta su inmediata detención, por lo que se ordena su ingreso en la Policía del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui. CUARTO: Este Tribunal en virtud de lo dispuesto en el articulo 254 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela no condena en costas en relación a los gastos originados en el proceso…”

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en cuanto al recurso de apelación incoado contra la sentencia producida por el Tribunal de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual el defensor de confianza del ciudadano Miguel Alcides López Salazar, delata que la misma contiene el vicio de ilogicidad o contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en relación a la testimonial de la víctima y el examen médico practicado a la misma.

Por otra parte, pide de conformidad con el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique la atenuante genérica de buena conducta predelictual, contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código penal, en razón que la recurrida incurrió en falta de aplicación de la misma.

Así las cosas, a la luz de la norma prevista en el artículo 441 del texto adjetivo penal, a los puntos de la decisión que han sido impugnados se someterán los pronunciamientos de este Tribunal de alzada.

La motivación de la sentencia, consiste básicamente en el ejercicio que realiza el juzgador, en el que razona, establece claramente las razones que lo indujeron a tomar la decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan con exactitud las apreciaciones del tercero imparcial.

Esta Sala ha mantenido de forma reiterada que la motivación de la sentencia está estrechamente vinculada a la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, en el entendido que de allí también surgirán para ellas los posibles alegatos de impugnación o por el contrario la conformidad con la determinación judicial.

La motivación de la sentencia, entonces debe ser coherente y armónica con los hechos que fueron objeto del juicio, con los hechos que el Tribunal estima acreditados, y por su puesto con la conclusión a la cual llega después del análisis racional de los mismos y su correcta concatenación jurídica.

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido pacifica y constante en doctrina, que:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución).

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, define el vocablo contradictorio como aquello en lo cual “…cada una de las dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega, y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas y a un mismo tiempo falsas…”

De lo anterior resulta que una sentencia para ser contradictoria debe el juzgador haber planteado una proposición para luego llegar a una conclusión divorciada de los hechos que dio por demostrados, o que estimó acreditados, de manera que no se compagina o justifica el resultado con los antecedentes explanados en la sentencia.

Sobre este tema, el comentarista del Código Orgánico Procesal Penal, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, al analizar los vicios de la sentencia considera:

“La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el legislador para el COPP, o sea del de la oralidad plena…requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado…Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia de que nos habla el numeral 2 del artículo 452…”.

En este estado de las cosas, deben estudiarse los hechos que el Tribunal da por probados y la conclusión a la cual llega, a fin de verificar si existe o no vicio de contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia.

Ahora bien, el apelante en cuanto a la declaración de la víctima aduce que en la entrevista rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la misma señaló que Miguel López, la miraba por la ventana y es conocido que la ventana de ese cuarto da a la casa del vecino…refiere que cuando tenía 10 años Migue (sic) le lamió la vagina, que le coloco su pene a la altura de la vagina no llegando a introducirlo, refiere que lo ocurrido se lo contó a su madre y que esta le dijo que si lo volvía ah (sic) hacer ella misma lo iba a mandar preso…en el debate oral sostuvo que no se lo había dicho a su mamá…y su mamá reiteró en el debate oral, que jamás sus hijos le contaron episodio alguno…

Sobre esta denuncia conviene puntualizar lo siguiente.
El sistema de justicia acusatorio está informado por principios y garantías procesales sobre los que se cimienta el respeto al debido proceso, estos están desarrollados en el Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, entre los que se encuentra el principio de inmediación, contenido concretamente en el artículo 16, en virtud de ello, los jueces que deben pronunciar la sentencia, además de presenciar el debate, deben también encontrarse en el acto de incorporación del las pruebas. De allí, que es inapropiado pensar que el juez de juicio pueda sustentar su decisión en pruebas que no han sido incorporadas al procedimiento conforme lo establecen las reglas del proceso penal y la actividad probatoria, salvo que se trate de pruebas realizadas por la vía de la prueba anticipada. Consecuencialmente, al juez de juicio le este vetado apreciar elementos ó diligencias de investigación que se practicaron durante la fase preparatoria y que no fueron incorporadas al debate probatorio.

La Sala de Sala de Casación Penal, Sentencia N° 423 del 02/12/2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, estableció lo siguiente:

"El juez llamado a sentenciar es aquél que haya asistido y presenciado el debate y, por consiguiente, el que haya podido formarse convicción por haber estado en relación directa con las partes. "

Por su parte, Jorge Rosell Cenen, en un trabajo presentado en las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, al referirse al principio de inmediación, opinó:
“…La inmediación es la identidad física de quien recibe la prueba y decide. Se confunde con una persona (o varias en los tribunales mixtos) quien debe obtener la información que se deduce de las pruebas, con quien debe sentenciar basándose en los hechos que dio por comprobados…”.

De todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de juicio aplicó correctamente el principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que sujetó su decisión y la apreciación de los hechos aportados por la víctima Alexandra Geraldine Astudillo, a lo expuesto por ella durante el juicio oral y no como pretende el recurrente, que aprecie contradicciones entro lo aportado durante la fase de investigación y el debate, habida cuenta que en la primera de las situaciones el juez no presenció el desarrollo de la misma. Admitir lo contrario, es tergiversar el sistema de justicia acusatorio, y retroceder hacia el abolido sistema inquisitivo, contrario a los principios elementales que informan el proceso penal y la garantía al debido proceso. Así se decide.

Por otra parte, alega el apelante que hay contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, y que la prueba que constituye el examen médico forense, es nula porque no fue controlada por la defensa.

Durante el desarrollo de la investigación, puede decirse que se practican dos clases de diligencias o de prueba. Las que cotidianamente realiza el órgano encargado de la investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, y las pruebas que se practican por la vía de la prueba anticipada.

En las primeras, para que exista armonía entre la elaboración de tales diligencias y los derechos fundamentales del imputado, basta con que éste último se le haya dado formalmente la condición de tal, es decir, haya sido informado de las condiciones de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos que se investigan y el nexo causal entre los referidos hechos y su persona. Es inaceptable por engorroso, entender que para que la investigación se desarrolle conforme al debido proceso, debe el imputado estar presente en todos y cada uno de los actos investigativos, haría esto interminable la investigación. Es suficiente con que el imputado haya sido informado y se le de la oportunidad de accesar a las actas, bien por sí o a través de su defensor.

La prueba donde las partes ejercen pleno control, es la segunda de las mencionadas, vale decir, la que se practica como prueba anticipada, pues en la elaboración de la misma, las partes se encuentran presentes, así como el juez que la controle y cuide los principios del proceso y los derechos que asisten a las partes. Ésta es solo viable, cuando por su naturaleza o por algún obstáculo difícil de superar, no sea posible evacuarla durante el desarrollo del debate probatorio, tal y como lo pauta el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, cuando se evacua durante el juicio, las partes tiene la oportunidad de ejercer el contradictorio sobre la prueba, a fin de coadyuvar con la finalidad del proceso, descubrir la verdad; amén de enaltecer la garantía al debido proceso por órgano del derecho a la defensa técnica.

De la revisión del acta de debate, se observa que una vez culminado el interrogatorio que el Ministerio Público le formuló al experto Numan José Avila Figuera, en su condición de Médico adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la ciudad de Barcelona, se le concedió la palabra a la defensa para interrogar al experto, quien efectivamente formuló doce preguntas.

Hizo lo propio el defensor en la oportunidad de la deposición del experto Ulises Francisco Fernández Oropeza, médico igualmente adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Barcelona, quien practicó examen Ano rectal a la víctima, oportunidad en la cual formuló diez y ocho preguntas; de tal suerte, que no hay visos de violación al debido proceso por falta de contradictorio de las pruebas antes referidas, por lo que este argumento debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

Finalmente, el apelante aduce que la sentencia es contradictoria en cuanto a la apreciación de la declaración de la víctima Alexandra Gerardine, Henry José, Adriana Carolina, Henry Alberto Astudillo y Yenni Coa, con respecto al examen medico forense.

Al revisar la decisión recurrida se observa que el Tribunal fue analizando cada una de las testimoniales y pruebas científicas evacuadas durante el juicio, extrayendo de las mismas la razón de su convicción para concluir luego de adminicularlas entre sí, el resultado que le asigna su conciencia jurídica, así:
“…Una vez incorporada por su lectura las certificación (sic) médico forense suscrita por el Dr. NUMAN AVILA, quien practicó el reconocimiento médico legal en la persona de la adolescente ALEXANDRA GERALDINE ASTUDILLO COA, cuyo contenido fue ratificado en forma oral es esta sala por el experto, este Tribunal le da pleno valor probatorio como órgano de prueba al experto y como documental el referido exámen que arrojó como resultado “himen con desgarro antiguo, congestión de borde derecho del himen”; prueba documental que corrobora el dicho de la testigo-víctima ALEXANDRA GERALDINE ASTUDILLO COA, por lo que este Tribunal le da pleno valor probatorio.

Acreditados como han sido los hechos, este Tribunal estima que surgieron suficientes pruebas en contra del ciudadano MIGUEL ALCIDES LOPEZ SALAZAR en la comisión de los hechos antes narrados, y que han sido calificados por la Fiscalía del Ministerio Público como constitutivo del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el primer aparte del artículo 259 eiusdem, con los testigos ALEXANDRA GERALDINE ASTUDILLO, ADRINANA ASTUDILLO COA, HENRY ASTUDILLO, se demuestra la participación en el hecho. Asimismo, de la experticia de reconocimiento médico legal practicada por el experto NUMAN AVILA, también se desprende la concurrencia del abuso sexual, en cuanto a los signos inequívocos de las lesiones observadas por el experto…”.

De todo lo anterior se infiere, que la sentencia recurrida en modo alguno es contradictoria, ni ilógica en su motivación; toda vez que el juez al analizar concatenadamente todos los medios de prueba que se incorporaron al juicio, en franco apego a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye una vez que les confiere valor probatorio que la sentencia debe ser condenatoria, de tal suerte, que la recurrida guarda armonía entre su fundamentación y posterior conclusión, de allí que no contiene el vicio de contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia. Así se decide.

Por otra parte, el defensor del ciudadano Miguel Alcides López Salazar, delata la infracción del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que a su juicio la sentencia contiene falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, contentivo de la atenuante genérica de buena conducta predelictual.

La norma prevista en el citado artículo 74 del Código penal, es clara y no amerita grandes desarrollos interpretativos, en el entido de que evidentemente deja a criterio del juez la aplicación o no de otras atenuantes de carácter general no subsumibles en ninguno de los supuestos de hecho descritos en los tres ordinales anteriores.

A esta motivación obedece la posición pacifica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal en su Sala de Casación Penal, en cuanto a que la falta de aplicación de las mencionadas atenuantes no son censurables, en alzada puesto que son de libre apreciación y aplicación del juez de la causa.

Por citar solo una de las decisiones sobre este tema, traemos a colación la producida por la Sala de Casación Penal, el día 17 de febrero de 2004, con ponencia del para entonces Magistrado, Dr. RAFAEL PÉREZ PERDOMO.

“…La disposición legal denunciada (artículo 74, ordinal 4º, del Código Penal), conforme a lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación….”.

Consecuencialmente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia, habida cuenta que la inaplicación de la atenuante genérica del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, no es posible atacarla por vía de apelación por ser discrecional del juez de mérito. Así se decide.

Finalmente, este Tribunal Colegiado, considera justo hacerse eco de la posición de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al tratamiento de esta categoría de delitos, por tanto reproduce a continuación, parte de la Sentencia N° 328 del 07 de Junio de 2005, que con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, así:
“… La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
“... Acción y efecto de abusar ...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.

Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica…”.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Cristóbal PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.814, obrando con el carácter de defensor de confianza del ciudadano MIGUEL ALCIDES LÓPEZ SALAZAR, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 5.604.503, natural de Anaco, Estado Anzoátegui, donde nació el día 09/11/1957; de 47 años de edad, de profesión u oficio chofer, hijo de Juan Vicente López (v) y Blanca Boada Salazar (v), residenciado en el Barrio La Ponderosa, Calle El Merey, casa N° 12-B, Barcelona Estado Anzoátegui, contra la decisión del Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 13 de mayo de 2005, mediante la cual lo condenó a cumplir la pena de nueve (9) años, cuatro (4) meses y cinco (5) días de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la agravante allí contenida más las accesorias a la pena de prisión; en razón de que la sentencia recurrida en modo alguno es contradictoria ni ilógica en su motivación, ya que el juez al analizar concatenadamente todos los medios de prueba que se incorporaron al juicio, en franco apego a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye; una vez que les confiere valor probatorio, que la sentencia debe ser condenatoria; de tal suerte, que la recurrida guarda armonía entre su fundamentación y posterior conclusión, por ende no se incluye en la existencia del vicio previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo la inaplicación de la atenuante genérica del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, no es posible atacarla por vía de apelación por ser discrecional del juez de mérito. Así se decide.
Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su debida oportunidad, a los fines de Ley.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiseis (26) días del mes de Julio de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES.

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA.

EL JUEZ, EL JUEZ,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON.

En la misma audiencia, previo cumplimiento de las formalidades legales, se publicó y registró la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON