REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 26 de Julio de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2005-003023 ASUNTO : BP01-R-2005-000158 Ponente: Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado ROSA BEATRIZ PEREZ MORENO, de este domicilio en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Publico de este Estado, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de Junio del 2.005, mediante la cual decreto libertad plena e inmediata al ciudadano CRISTIAN JUNIOR GUAREMA MAITA. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 15 de Julio de 2.005, fue admitido el presente Recurso, conforme a los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y para decidir al respecto, OBSERVA: -CAPITULO I- La recurrente en su escrito de apelación expresa lo siguiente: “….El presente Recurso de Apelación se motiva legalmente por cuanto la Juez 4° de Control, con la recurrida incurre en dos vicios el primero violación de ley por inobservancia del citado articulo 251, con lo cual observa esta Fiscalia que el Juez se separa de su competencia, contraviniendo el principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATION. En el presente caso concurrieron de manera inequívoca los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello esta Representación Fiscal solicito el establecimiento de una medida Preventiva Privativa de Libertad sobre el Imputado. La recurrida esta viciada de nulidad por cuanto no consta en la misma ni en el auto separado la valoración de las circunstancias del hecho ROBO AGRAVADO, así como tampoco establece una medida sustitutiva, siendo que el articulo es claro, es un mandato que debe ser cumplido por el sujeto pasivo de la obligación, que no es otro que el Juez, quien deberá incluir en el auto la valoración de las circunstancias de hecho por las cuales tomo esa decisión, y en caso de no considerar procedente la medida privativa de libertad, establecer una medida cautelar sustitutiva. Como pretendido único fundamento del decreto de nulidad de las actuaciones, indica el a quo tal y como se ha señalado anteriormente la falta de inserción de la orden de inicio en el expediente, calificando dicha situación suficiente para decretar la Nulidad Absoluta. Al respecto cabe destacar el contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la citada norma general, no se aplica en el caso de marras, por cuanto el hecho de que no se haya insertado la orden de inicio en el expediente, no significa que estemos ante un supuesto de violación alguna de los derechos o garantía del imputado, por lo cual la requerida incurre en el vicio de violación de ley por errónea interpretación y debe ser anulada y así lo solicito. En virtud de todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Publico APELA la decisión dictada por la Juez 3° de Control y solicito QUE LO ADMITA Y DECLARE CON LUGAR…” Emplazado el accionado éste contestó el Recurso de Apelación en los siguientes términos; “…La Fiscalia del Ministerio Publico fundamenta su recurso de apelación, en su primera parte, en que el Tribunal a-quo causa un gravamen irreparable al Ministerio Publico al decretar la nulidad de las actuaciones y la libertad plena del imputado frente a un caso de detención flagrante de Robo Agravado; Al respecto esta defensa observa que el Ministerio Publico al decretar si posee elementos suficientes sobre la comisión de un delito de esa naturaleza, a tal punto de proceder a imputar a un ciudadano debe cuidar de dichas actuaciones por ellos presentadas cumplan debidamente con todos los requisitos procesales y procedimentales que a tales efectos solicita nuestra norma adjetiva rectora. De igual manera señala la Vindicta Publica que el Tribunal decisor incurrió en inobservancia de los artículos 190 y 191 ejusdem e igualmente del principio In Claris non fit interpretation; en tal sentido, a juicio de quien suscribe, tal alegato sirve de sustento muy por el contrario a la parte decisora, por que es bien cierto que en el caso que nos ocupa la ley es bien clara. El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código. El hecho cierto de no haber, el Ministerio Publico ordenado la orden de inicio de la investigación in comento constituye indefectiblemente una contravención e inobservancia de forma establecido en la norma adjetiva señalada originando consecuencialmente una violación a un derecho y garantía fundamental prevista a favor del debido proceso. La Fiscal desconoce el derecho cuando señala que el hecho que no se haya insertado la orden de inicio en el expediente no significa que estamos ante el supuesto de violación alguna de los derechos o garantías del imputado, cuando basta solo con una simple lectura al articulado antes trascrito para observar claramente la omisión en que incurrió la Fiscalia, que constituye tal importancia porque la orden de inicio de la investigación establece las diligencias tendientes a investigar el hecho controvertido e indica el inicio de la primera y fundamental fase del proceso penal. El representante del Ministerio Publico esta obligado a instar la averiguación luego de conocido por cualquier medio la comisión de un hecho punible. Tal obligación se encuentra estipulada en el artículo 34, ordinal 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Por otra parte debe tomarse en consideración que el Juez en la etapa inicial del proceso, al momento de desestimar la viabilidad de una privación judicial o en su defecto de aplicación de medidas cautelares sustitutivas debe circunscribirse a valorar las actuaciones que se le presentan y no pueden entrar a realizar consideraciones al fondo, basándose en todo caso en el principio de presunción de inocencia. Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, de acuerdo a lo expuesto solicito sea declarado SIN LUGAR, el recurso interpuesto…” DE LA DECISION RECURRIDA “…Observa quien aquí decide que una vez producida la detención de CRISTIAN GUAREMA, es puesto a la disposición de la Fiscalia a los fines de que sea trasladado por ante un juzgado de control con el objeto de que rinda su correspondiente declaración. Pero es el caso que la parte fiscal no cumplió con los requisitos a que se contrae los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales predican que una vez notificado el Ministerio Publico de la perpetración de un hecho punible dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, mediante la orden de inicio de la investigación, tal violación considera quien aquí decide que subvierte normas constitucionales y procesales y como quiera que de acuerdo al articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal las diligencias y los actos cumplidos en contravención de las normas previstas en el citado Código acarrea Nulidad Absoluta de las actuaciones, el Tribunal acoge el planteamiento de la defensa en este caso, y acuerda LA NULIDAD ABOLUTA, de las actuaciones que conforman la causa…” -CAPITULO II- MOTIVA Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Con el presente recurso de apelación, se pretende sea revocada la decisión producida por la Juez de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control No 4 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de junio de 2005, en la cual acordó la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones que conforman la causa, por falta de orden de inicio de investigación, de conformidad a lo estipulado en los artículos 190, 191 y 196 del COPP, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputados, otorgándole en consecuencia la libertad plena. El fundamento de esta impugnación es que, según la apelante, la juez a quo aplicó erróneamente dichas normas procesales, ya que por tratarse de una aprehensión en flagrancia, dicha orden de inicio era innecesaria, por lo que debió la juez haberse pronunciado acerca de la forma como se produjo la aprehensión y, si consideraba que estaban presentes los supuestos del artículo 250 del texto para la aplicación de la medida privativa de libertad por ella requerida, así como la aplicación del procedimiento ordinario. Dicho esto, observamos que la razón o motivo por el cual la juez a quo consideró que debían aplicarse las normas que determinan la nulidad absoluta de un acto, es que puesto el imputado a la orden del ministerio Público, éste no dio cumplimiento a dictar la orden de inicio a que se contraen los artículos 283 y 300 del texto adjetivo penal, por lo que las actuaciones realizadas por los organismos policiales estaban viciadas de nulidad. Así lasa cosas tenemos, que la fase preparatoria en el sistema acusatorio se inicia por noticia criminis, por querella o denuncia de un particular y finalmente, por flagrancia o hecho in fraganti. La primera de ellas, esta referida a la constatación propia o de oficio, de un hecho que pudiera tener caracteres de delito, tal percepción la pudiera tener de manera directa el propio Ministerio Público o cualquiera de los organismos auxiliares de éste, debiendo entonces ordenarse la realización de actos de investigación tendentes a corroborar la corporeidad del hecho atípico y sus posibles autores o partícipes. En segundo lugar tenemos, la querella que se interpone por delitos de acción pública, cuya finalidad no es otra que poner en conocimiento de los órganos encargados de administrar justicia, de la presunta comisión de un delito y en ella se debe indicar su posible autor. Esta modalidad se asemeja a una acusación, puesto que aparte de poseer la condición de víctima, debe cumplir con ciertos requisitos de procedibilidad, so pena de no ser admitida, para que luego a su admisión, sea remitida al Ministerio Público, debiendo éste dictar la correspondiente orden de inicio de la investigación y la práctica de las diligencias requeridas por el querellante y cualquier otra que estime necesaria y útil para el esclarecimiento de los hechos. Con respecto a la denuncia, es la comunicación y/o participación que cualquier persona, victima o no, hace a la vindicta pública o cualquiera de los organismos de policía de investigaciones penales de la comisión de un hecho punible. Nótese que los artículos 283 y 300 del COPP, invocados por la juez a quo, como no acatadas o cumplidos por la vindicta pública, está referidos única y exclusivamente al inicio de la fase inicial o investigativa del proceso penal a través de la figura de la denuncia o el procedimiento de oficio. Como tercera vía de inicio de un proceso penal, está la flagrancia o hecho in fraganti, que el Jurista Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal, define de la manera siguiente: “ La flagrancia es la forma de inicio de la investigación criminal y, por ende, de la fase preparatoria, que tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares.” “ La flagrancia permite un juzgamiento inmediato, que en la práctica elimina la fase preparatoria, pues la aprehensión in fraganti proporciona todos los elementos del caso < en caliente> (la evidencia material, los testigos presenciales, etc.), por lo cual, una vez comprobada la flagrancia, se puede pasar al juicio oral.) Ante la comisión de un delito en estas circunstancias, en su gran mayoría, la aprehensión del imputado (s) la practican los organismos policiales, quienes están facultados por la ley para tomar la denuncia de la presunta víctima, así como practicar la detención, realizar las actuaciones urgentes y necesarias relacionadas con el hecho, tal y como lo establecen los artículos 284 y 285 del COPP y los artículos 15 y 18 de la Ley de los Organos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según se trate de órganos principales o de apoyo a la investigación, para luego comunicarle lo pertinente al Ministerio Público. Posterior a ello, y en estricto cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 373 del COPP, dentro del plazo allí establecido, corresponde al Ministerio Público establecer: 1º.- Si esas actuaciones urgentes y necesarias, realizadas por los organismos policiales (Principal o auxiliares) con ocasión de la comisión de un delito de manera flagrante, son suficientes para dar por acreditados la corporeidad del mismo y la responsabilidad penal del detenido, con las cuales puede presentar una acusación, caso en el cual solicitará la aplicación del procedimiento abreviado. 2º.- En caso de considerar que se requiere la práctica de actos de investigación para complementar los ya existentes, solicitará entonces la aplicación del procedimiento abreviado. En ambos casos, deberá también requerir la declaratoria previa de la detención como flagrante y la aplicación de las medidas cautelares que a bien tenga. En el caso de marras, la decisión que se impugna tuvo lugar en la celebración de la audiencia oral de presentación del aprehendido, mal llamadas de flagrancia, donde la juez a quo decretó la nulidad absoluta de las actuaciones que realizó el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sotillo de la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, constante de Acta Policial de fecha 16 de junio de 2005, suscrita por los funcionarios Agente José Suniaga y Agente Julio Medina, adscritos a ese cuerpo Policial, en la cual describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano CRISTIAN JUNIOR GUAREMA MAITA, así como los objetos decomisados y la denuncia interpuesta por la presunta victima NATAHLY KATIUSCA GUACARAN DODERO, de esa misma fecha, quien señala la forma como fue despojada de su teléfono celular por un ciudadano, quien portando una navaja, la conminó a ello. Así mismo se observa, que el referido ciudadano fue puesto a la orden del Ministerio Público ese mismo día, según oficio No PMSIP-1050-2005 y que el acto en cuestión se realizó el 17 de junio de 2005. Como puede observarse, no cabe duda alguna que estamos es presencia de la presunta comisión de un delito bajo la modalidad de flagrancia, por lo que las normas que sirvieron de base o fundamento a la juez a quo para decretar la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cursantes en autos, no son aplicables a esta forma de dar inicio a un proceso penal, vale decir, la orden de inicio a que se refieren los artículos 283 y 300 del COPP, como condición previa de validez a los actos de investigación, no es requerida en los casos de flagrancia, toda vez que la característica principal de esta modalidad es que no se requiere investigación alguna, porque todos los elementos necesarios para ir a un juicio oral, están allí presentes, tanto los que demuestran la existencia del hecho delictivo, como los referentes a la responsabilidad penal del imputado. Por vía de excepción, cuando el Ministerio Público estime necesaria la práctica de actos de investigación que complementen los ya existentes, deberá a través de una orden de inicio, ordenar al cuerpo policial que a bien tenga (principal o de apoyo) la realización de los mismos. De igual manera obrará con las que le sean requeridas por el imputado, previo análisis de su necesidad. Las actuaciones policiales anuladas por el juez a quo, están perfectamente revestidas de legalidad, toda vez que los artículos los artículos 284 y 285 del COPP, faculta a los organismos policiales a recibir denuncias de la comisión de un hecho punible, así como a ubicar a los autores y demás partícipes del hecho. De igual manera el ordinal 4º del artículo 15 de la Ley de los Organos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los faculta a realizar la aprehensión de los autores de los delitos, en casos de flagrancia. La Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Blanca Rosa Marmol de León, en trabajo presentado a las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, denominado “Algunos Problemas Prácticos de la Flagrancia”, señala lo siguiente: “ 3) Puede ser que la aprehensión ocurra de dos formas exclusivas y excluyentes: o in fraganti o por orden judicial. En el primer caso, si en opinión del fiscal está bien establecido el hecho, no es necesaria ninguna otra diligencia de investigación solicitará la aplicación del procedimiento abreviado. Si igual fue aprehendido in fraganti, pero el fiscal estima que debe realizar diligencias investigativas, solicitará el procedimiento ordinario.” Obviamente, las diligencias investigativas a que se refiere la Magistrada en el primer supuesto de hecho citado, son las urgentes y necesarias realizadas por los organismos policiales, y que no requieren orden previa de la fiscalía, puesto que están íntimamente relacionadas con la detención in fraganti del imputado. En cambio las del segundo supuesto si se necesita la orden previa para su validez. En consecuencia, y con base a los razonamientos aquí expresados, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, toda vez que por tratarse de una detención in fraganti, los actos realizados por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sotillo de la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, de fecha 16 de junio de 2005, como son el acta policial que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado Cristian Junior Guarema Maita, así como la denuncia interpuesta por la ciudadana Nathali Katiuska Guacaran Dodero, son perfectamente legales y están amparados por los artículos 284 y 285 del COPP, así como por el ordinal 4º del artículo 15 de la Ley de los Organos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y no requieren orden previa del Ministerio Público para su validez, por ser consideradas útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por tanto queda REVOCADA la decisión dictada por la juez a quo, que acordó la NULIDAD ABSOLUTA de las mencionadas actuaciones, así como la LIBERTAD PLENA por ella decretada en favor del imputado de autos, de fecha 17 de junio de 2005. Así se declara. Como consecuencia del presente fallo, se ordena al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control No 4 de este Circuito Judicial Penal, realizar los trámites pertinentes para obtener la aprehensión del ciudadano Junior Guarema Maita, identificado plenamente en la presente causa, y una vez hecha efectiva ésta, realice la audiencia oral de presentación teniendo como válidas las mencionadas actuaciones, debiendo emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud fiscal de que se califique la aprehensión del mismo como flagrante, de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del COPP, que se acuerde el procedimiento ordinario y que le sea aplicada medida privativa judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 250, ejusdem. Así se declara. DISPOSITIVA. Por todas las razones de hecho y derecho antes explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación, toda vez que por tratarse de una detención in fraganti, los actos realizados por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sotillo de la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, de fecha 16 de junio de 2005, como son el acta policial que contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado Cristian Junior Guarema Maita, así como la denuncia interpuesta por la ciudadana Nathali Katiuska Guacaran Dodero, son perfectamente legales y están amparados por los artículos 284 y 285 del COPP, así como por el ordinal 4º del artículo 15 de la Ley de los Organos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y no requieren orden previa del Ministerio Público para su validez, por ser consideradas útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por tanto queda REVOCADA la decisión dictada por la juez a quo, que acordó la NULIDAD ABSOLUTA de las mencionadas actuaciones, así como la LIBERTAD PLENA por ella decretada en favor del imputado de autos, de fecha 17 de junio de 2005. Así se declara. Como consecuencia del presente fallo, se ordena al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control No 4 de este Circuito Judicial Penal, realizar los trámites pertinentes para obtener la aprehensión del ciudadano Junior Guarema Maita, identificado plenamente en la presente causa, y una vez hecha efectiva ésta, realice la audiencia oral de presentación teniendo como válidas las mencionadas actuaciones, debiendo emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud fiscal de que se califique la aprehensión del mismo como flagrante, de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del COPP, que se acuerde el procedimiento ordinario y que le sea aplicada medida privativa judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 250, ejusdem. Así se declara. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, y en su oportunidad remítase al tribunal de origen. Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente, Dra. Maria Guadalupe Rivas De Herrera El Juez Ponente, El Juez, Dr. Javier Villarroel RodríguezDr. Luis Enrique Sanabria La Secretaria, Abog. Celia Chacon.