TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 28 de Julio de 2005
195º y 146º
ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2002-000690
ASUNTO : BP01-R-2005-000147

PONENTE: DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ.

Las anteriores actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ROSA ALACAYO, Defensora Pública Octava Penal, en su carácter de Representante del acusado WILLIAMS JAVIER RONDON PINTO, contra la decisión publicada por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, actuando como Tribunal Unipersonal, en fecha 27 de Mayo de 2.005, mediante la cual CONDENO al prenombrado WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, quien es venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 10-09-84, de 20 años de edad, latonero y pintor, titular de la cédula de identidad N° 17.902.020, y domiciliado en la calle Las Palmeras, casa N° 10-5,sector Campo Claro, a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 408, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ORLANDO JOSE MORFFE, y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, sancionado en el artículo 488, numeral 1° ejusdem, en relación con lo dispuesto en el artículo 80 ibidem, en agravio de los ciudadanos ROBERTO SALAZAR HIDALGO y JOSE ANDRES BERNAEZ ARMAS, y a las penas accesorias previstas en el artículo 13 eiusdem.

CAPITULO I
DE LOS ALEGATOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La defensa, fundamenta su apelación contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 27 de Mayo de 2005, en los términos siguientes: “...ocurro ante esta Corte de Apelaciones, a interponer contra esa Sentencia, el RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA, y a este efecto expongo a continuación los motivos que sirven como fundamento:

PRIMERO: Consta en autos que la Sentencia que aquí recurrimos fue publicada en Audiencia Pública en fecha veintisiete (27) de Mayo del Años Dos Mil Cinco (2005).

SEGUNDO: El presente Recurso está siendo presentado en fecha Diez (10) de Junio de 2005, por lo que se evidencia que ha sido interpuesto dentro del lapso de Diez (10) días hábiles que establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVO UNICO

El presente motivo se fundamenta en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Sentencia que recurrimos, la Juzgadora incurre en Violación de Ley por inobservancia de la misma al no Aplicar las Atenuantes previstas en el Artículo 74 en sus Ordinales 1° y 4° del Código Penal, alegadas por esta Defensa en la Audiencia Oral y Pública atribuible al Tribunal de Juicio N° 02, en evidente contravención al artículo 439 en su Ordinales 1° y 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conllevó a la Juzgadora a calcular de manera errada la Pena a mi representado…

El artículo 37 del Código Penal establece que la pena normalmente aplicable es el término medio, pero el Juez debe atender a las circunstancias atenuantes o agravantes para aplicar la pena correspondiente, bien sea en su límite máximo sin rebasar en ningún caso ese límite, o en su límite inferior sin bajar de ello; debiendo tomar en consideración las atenuantes alegadas para aplicarlas y tomar como base la cantidad establecida en menos de su término medio hacia el límite inferior sin bajar de la cantidad establecida en ese límite inferior; como es en el presente caso, o aplicar la penalidad desde el término medio hacia el límite máximo, en el caso se que haya agravantes. Esta Defensa hace estas aseveraciones en virtud de que alegué en la Audiencia Oral y Pública dos (02) Atenuantes que la Juzgadora debió considerarlas, por cuanto las mismas están ajustadas a la norma, además de que no fueron desvirtuadas durante la Audiencia por la contra parte.

La Juzgadora al no tomar en cuenta las Atenuantes alegadas por la Defensa, la llevó a incurrir en la Violación de la Norma por inobservancia de la misma, y a aplicar de manera errada una penalidad tan exagerada a mi representado, como fue el de aplicar la pena máxima establecida en nuestra normas, cuando mi representado es acreedor de que se le aplicara la pena tomando como base para el cálculo la pena en su límite inferior…

Por todo lo expuesto, el presente motivo debe ser declaro con lugar y en consecuencia solicito a esa Corte de Apelaciones proceda a hacer rectificación de la pena y ordenar la aplicación de la misma en su quantum correcto, tomando en cuenta las Atenuantes para calcular la pena en base al límite inferior de la establecida en los delitos por los cuales fue condenado, dicha petición la hago de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte…”.

Pese haber sido notificado el Representante del Ministerio Público, éste no dio contestación al Recurso ejercido.
CAPITULO II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En la sentencia se expresa: “…este Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, considera que en el presente caso, en virtud de las probanza aportadas, la conducta del acusado WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, se subsume dentro del tipo penal que constituye los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 408 del Código Penal Vigente, ordinal 1° en perjuicio de quien en vida se llamara ORLANDO MORFFE y por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, sancionado en el artículo 408 del Código Penal, Ordinal 1°, en relación con lo establecido en el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de las victimas SALAZAR HIDALGO y BERNAEZ ARMAS JOSE ANDRES, por lo que ha quedado suficientemente demostrado la autoría del acusado en el quebrantamiento de la referidas normas que establece el tipo penal y que en su esencia prohíbe una determinada conducta bajo criterios de valores legítimos, de allí que el acusado al haber efectuado con su conducta humana, lesivo y contrario a la norma jurídica una conducta trasgresora, es por lo que surte, su infracción ilegítima de la norma legítima, conllevaron a generar la responsabilidad penal del acusado en el asunto puesto al conocimiento del órgano jurisdiccional. El acusado, al poder actuar de otra manera, opto por infringir, quebrantar, bajo la libre selección, la norma penal especial, siendo por ello CULPABLE y responsable penalmente de su actuación, por lo que en definitiva la presente sentencia ha de ser CONDENATORIA. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE…

PENALIDAD

Demostrado el hecho y la culpabilidad del acusado WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, este Tribunal procede a imponerla (sic) de la pena que ha de cumplir los mismos (sic) así:

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Venezolano Vigente, ordinal 1° establece una pena de presidio de QUINCE (15) a VEINTICINCO (25) AÑOS, por aplicación del artículo 37 eiusdem se obtiene el término medio de VEINTE (20) AÑOS, en perjuicio de Orlando Morffe. Ahora bien, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de Salazar Hidalgo, tiene una pena aplicar de QUINCE (15) a VEINTICINCO (25) AÑOS, de presidio, aplicando el término medio de conformidad con el artículo 37 ibidem se obtiene una pena de VEINTE (20) AÑOS de presidio y aplicándole el artículo 82 del Código Penal Venezolano Vigente, que establece que la pena se rebajara en una tercera parte, obteniendo una pena de TRECE (13) AÑOS y CUATRO (4) MESES de PRESIDIO, y aplicando el artículo 86 eiusdem que sería en este caso las dos terceras partes de TRECE (13) y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, quedando una pena SEIS (6) y OCHO (8) MESES; igualmente se aplica esta pena para el mismo delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de Veranees Armas José Andrés, por lo que la pena aplicar es, haciendo una sumatoria de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO, POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, más SIES (SIC) (6) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, más OCHO (8) AÑOS y CUATRO (8) (SIC) MESES de PRESIDIO, que da una sumatoria total de TREINTA Y TRES (33) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, y en virtud de dar cumplimiento con lo establecido en el numeral 3° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana, la cual establece que las penas privativas de libertad no excederán de TREINTA (30) AÑOS, y específicamente en ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, Sala Casación Penal, con ocasión a un caso similar al de autos, y con respecto al concurso real de delitos, la pena a cumplir es de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO. ASI SE DECIDE.
“…Por las razones de hecho y derecho precedentemente expuesta, este Tribunal de Juicio N° 2…actuando como Tribunal Unipersonal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CULPABLE al acusado: WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, Cédula de Identidad N° 17.902.020, nació el 10/09/84, venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, con domicilio en Campo Claro, Av. La Palmeras, Calle, Casa Las 10-5, de 20 años de edad… latonero y pintor…por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código penal vigente, en perjuicio del ciudadano ORLANDO JOSE MORFFE…HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, sancionado en el artículo 408, ORDINAL 1° del Código Penal Venezolano Vigente, en relación con lo dispuesto en el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos ROBERTO SALAZAR HIDALGO Y BERNAEZ ARMAS JORGE ANDRES; SEGUNDO: LOS CONDENA a cumplir la pena de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO…por cuanto es potestativo del Juzgado la aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74, Ordinal 4° del Código Penal…sosteniendo el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 27 de Febrero del año 2003, Sentencia N° 071, Ponente magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO, el Tribunal se abstuvo de aplicarla, en razón por la cual no condena a la pena señalada.

CAPITULO III
DE LA ACTUACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. JUAN BERNET CABRERA. Por auto de fecha 04 de Julio de 2005, se admitió el Recurso interpuesto, de acuerdo con los artículos 437 y 453 del Código Orgánico procesal Penal y se fija para QUINTA Audiencia siguiente, para la celebración de la Audiencia Oral y Pública.

En fecha 08 de Julio de 2005, el DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ, se encargó como Juez de esta Corte de Apelaciones, en virtud de la falta temporal del DR. JUAN BERNET CABRERA, y se avocó al conocimiento de la presente causa.

DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 18-07-2005, día y hora fijados para que tuviera lugar la audiencia oral, Se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, integrada por la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, como Juez Presidente, el Dr. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ, como Juez Ponente y el Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, así como la Secretaria, Abogada CELIA CHACON. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentran presentes la parte recurrente, representada por el Abogado ARCENIO GUILLEN LOPEZ, el procesado WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, previo traslado del Centro Penitenciario “José Antonio Anzoátegui”, la Abogada GRACIMAR DEL VALLE FIERRO, Apoderada Judicial de las Víctimas; los Ciudadanos NORIS HIDALGO DE MORFFE y PEDRO SALAZAR HIDALGO, víctimas en la presente causa; no se encuentra presente la Dra. LILIANA AUMAITRE Fiscal del Ministerio Público, informando encontrarse en una Audiencia en un Tribunal de Control. Inmediatamente la Juez Presidente, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte recurrente, para que en un lapso no mayor de quince (15) minutos, exponga los fundamentos de su recurso de apelación, tomando la palabra el Abogado ARCENIO GUILLEN LOPEZ, quien entre otras cosas manifestó: Que se interpuso recurso de apelación, por incorrecta aplicación de la ley, de acuerdo al ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto en el debate oral se solicitaron la aplicación de las atenuantes previstas en el artículo 74 ordinales 1° y 4° del Código Penal, las cuales no fueron consideradas por el Tribunal; que tal omisión transgredió el contenido del artículo 49 ordinales 1° y 8° de la Constitución Nacional. Que el Ministerio Público no demostró ninguna conducta predelictual de su representado, que al momento de los hechos su defendido no tenía 21 años de edad; por lo tanto solicita se rectifique la pena impuesta por el Tribunal de juicio. Acto seguido se concedió la palabra a la parte acusadora, Abogada GRACIMAR DEL VALLE FIERRO, indicando que lo que la defensa alegó fue una errónea aplicación de una norma o en la desaplicación de una norma, siendo conceptos totalmente diferentes. Que la desaplicación que efectuó la Juez de Juicio, fue tomando en consideración jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que la aplicación de dichas atenuantes quedan a criterio del Juez que sentencia. Procedió relatando en forma breve los hechos objeto de este proceso. Que se pudo demostrar que las lesiones causadas a una de las víctimas, pudieron ocasionarle la muerte en forma inmediata, como se la ocasionó a otra de las víctimas, pero que no se produjo debido a la inmediata intervención médica quirúrgica. Continuó señalando que la defensa nunca demostró que el procesado tuviera buena conducta predelictual. En razón de lo expuesto solicita la no aplicación de la atenuante indicada por la defensa. Que sobre la atenuante de la edad del procesado, no consta en actas el Acta de Nacimiento que demuestre tal situación. Y sobre el retardo procesal, fue la conducta del procesado, debido a los continuos llamados que se le hacía para trasladarlo atribuidos a la Audiencia Preliminar y éste no cumplía. Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación, ya que el mismo no está debidamente fundamentado, así como la falta de presentación de las pruebas que demostraran las atenuantes. De seguidas la Juez Presidente impuso al procesado de sus derechos y garantías para ser oído en esta audiencia, preguntándole si desea declarar, manifestando que no. Asimismo se dirigió a las víctimas, manifestando la ciudadana NORIS HIDALGO, que se encuentra en estado de intimidación, debido a las continuas llamadas y persecuciones; que luego de la sentencia recibió una llamada, de una persona que se identificó como tía de Wilita, el que mató a su hijo, indicando que retiraran las acusaciones, porque ya saben donde trabajaba y estudiaba su hijo. Que pasó por su casa un muchacho, buscando a su hijo, y que ella contestó que no estaba, respondiendo el muchacho que tenía una culebra con su hijo, y luego le informó que Williams tenía que salir en libertad. Continuando con el acto, los Jueces de la Corte de Apelaciones pasan a efectuar preguntas a las partes: El Dr. Sanabria Rodríguez, preguntó al recurrente que cuál es su fundamento sobre los alegatos de la apoderada judicial? Contestó: El Recurso se encuentra fundamentado en una errónea interpretación de la norma, Que en las actas procesales consta que su defendido nació el 10-09-1984, según los datos aportados y que constan en actas, siendo que actualmente no tiene 21 años de edad; y sobre la buena conducta predelictual es no haber sido procesado nunca antes y no poseer antecedentes penales, que se solicitó tanto por el Ministerio Público como su personal la certificación, la cual no aparece en autos fue recibida. Que la carencia de estudios y un trabajo estable no lo hacen ser delincuente. Otra: Dice Ud. Que en la recurrida el Juez no se pronunció con respecto al ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal? Contestó: No se pronunció sobre el ordinal 1° del referido artículo, explicando que solo se decidió lo del ordinal 4°. Asimismo la Dra. RIVAS DE HERRERA, preguntó a la parte acusadora: El Ministerio Público acusó con cuál calificación jurídica? Contestó: Que tanto la Vindicta Pública y su persona acusaron por los dos delitos, el de Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración. Otra: Qué motivos se dieron para demostrar la calificación del Homicidio? Contestó: Que no hubo discusión entre ellos, que no se conocían, por cuanto simplemente el Señor desenfundó un arma y le dio dos disparos a cada una de las víctimas, una de las cuales falleció, y a las otras dos víctimas igualmente les disparó a los sitios vitales. Otra: Como el Tribunal consideró que el procesado sabía exactamente que esos disparos le ocasionarían la muerte? La Dra. Rivas reiteró la pregunta: Qué hechos le sirvió al Tribunal, para saber si hubo motivos fútiles e innobles y alevosía? Contestó: Por las declaraciones de los testigos, quienes manifestaron que no hubo discusión alguna, que no se conocían, y por la zona del impacto en el cuerpo de las víctimas, declarado por los expertos. A la víctima: Ud. dice ser objeto de intimidación, puso en conocimiento de ello al Ministerio Público? Contestó: Que lamentablemente la pelotearon, diciéndole que no era competencia de una Fiscalía o de otra, pero que nadie hizo nada. Seguidamente se concedió nuevamente la palabra a las partes, para que sucesivamente expongan sus CONCLUSIONES: Tomando la palabra el Abogado ARCENIO GUILLEN LOPEZ, indicando que la calificación jurídica excedió a los hechos, pero que la respeta, y que sólo se opone a la falta de aplicación de las atenuantes antes referidas. Igualmente tomó la palabra la Abogada GRACIMAR DEL VALLE FIERRO, señalando que sobre lo expuesto por la Defensa sólo habla de una errónea aplicación de la norma; por lo que considera debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación. El Abogado ARCENIO GUILLEN hizo uso del derecho a réplica, manifestando que ofrece una disculpa sobre la mención de errónea aplicación de la norma, oponiéndose a la calificación jurídica del hecho; que se refiere es a la falta de aplicación de la norma, respecto a las atenuantes. El Dr. Javier Villarroel Rodríguez pregunta a la defensa: Sobre si respecto a la Calificación Jurídica del delito fue invocada en el recurso? Contestó: Que lamentablemente no la invocó por cuanto no fue el Abogado que intentó el recurso de apelación. La Dra. Gracimar Fierro, hizo uso del mismo derecho, señalando que se encuentran en autos todas las experticias realizadas. Y sobre el término de la errónea aplicación, estima se tome en cuenta lo expresado por el recurrente y lo indicado en el recurso de apelación. La Juez Presidente tomó la palabra e indicó que tomando en consideración el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y debido a lo complejo del caso, esta Sala se reserva el lapso y se fija SEXTA AUDIENCIA siguiente a la presente fecha, a los fines de emitir el pronunciamiento íntegro a que haya lugar, quedando las partes debidamente notificadas.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Corresponde a este Órgano de alzada decidir sobre el único motivo incoado por la recurrente Abogada Rosa Alacayo, en su carácter de defensora Pública Octava Penal, donde alega que en la sentencia apelada se incurre en Violación de la ley por Inosebservancia de la misma, al no aplicar la atenuantes previstas en el artículo 74, en sus ordinales 1° y 4° del Código Penal, alegadas por esa Defensa.

Delimitado el único motivo, objeto del presente recurso, de ello se desprende que la apelante imputa al Tribunal a quo, la falta de aplicación de las atenuantes previstas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal, pero a la vez acepta en su escrito recursivo que el Juez de Juicio, hizo mención a la atenuante genérica prevista en el mismo artículo, en su numeral 4°.

De manera pues, que existe contradicción de la recurrente al no ser precisa en su único motivo de su acto recursivo. No obstante ello, y por cuanto del escrito de apelación se deduce que la Dra. Rosa Alacayo, pretendió en la audiencia de Juicio oral celebrada en el asunto penal seguido contra su representado, que se tomaran en cuenta ambas atenuantes previstas en los numerales 1° y 4° de mencionado artículo 74 de la norma sustantiva antes citada, este Tribunal de alzada pasa a resolver el petitorio de la forma siguiente:

De la lectura exhaustiva efectuada al fallo recurrido se observa, que el juez A-quo, al momento de dictar su fallo, efectivamente no aplicó la atenuante genérica prevista en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, aduciendo solamente que ello es potestativo del Juez, expresando que este, es criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal de fecha 27 de Febrero del año 2003, Sentencia N° 071, con Ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontivero.

Es importante destacar, que esta posición es compartida por este Tribunal de Instancia Superior, pues, fuertemente defendemos la tesis que sostiene, que es facultad del sentenciador, después de analizar las circunstancias que rodean cada caso en particular, otorgar o no, la atenuación de la pena, por el motivo otorgado por el legislador en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal Vigente. Pero esto no lo puede decidir tan ligeramente, debe pasearse por todos los elementos y circunstancias que rodean cada caso en concreto, como son el grado de violencia, si el sujeto activo se ensaño con su victima, la premeditación, la alevosía, entre otros aspectos que debe analizar el Juzgador, que lo conlleven a su libre y objetiva convicción, de otorgar esta atenuante, pues, es su facultad, forma parte de su esfera subjetiva de apreciación, el cual debe vaciarse objetivamente en el fallo. Para soportar un poco más lo antes expresado traemos a colación la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente N° 2002-000501, de fecha 27 de Febrero de 2003, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde consideró lo siguiente:

“…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal expresa lo siguiente:
“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…) 4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica contenida en ese artículo, por lo que no ha sido infringido el mencionado artículo.

Insiste este Tribunal Supremo de Justicia en que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación. En el caso de autos, según se constata en el fallo recurrido, el juzgador no acogió la atenuante genérica (buena conducta predelictual) y no está obligado a reducir la pena sin bajar del límite inferior, como lo pauta el señalado artículo...”

Prosiguiendo con el análisis del fallo recurrido, vemos que el a quo, no se pronunció en absoluto, sobre la atenuante específica invocada por la Defensa, y en este sentido es que corresponde a esta alzada emitir su resolución:

El artículo 74 del Código Penal Venezolano vigente establece lo siguiente:

“Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no den lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino medio, pero sin bajar del limite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1°.- ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito

Observamos, que la Defensora alega, que al instante de celebrarse la audiencia oral de juicio, manifestó, en pro de su defendido ciudadano Willians Javier Rondón Pinto, que este, para el momento de la comisión del hecho punible objeto del proceso, era menor de 21 años de edad, para lo cual promovió el acta del Debate oral y Público. Solicitando la rectificación correspondiente de la pena.

La minoridad del ciudadano Willians Javier Rondón Pinto, además de expresarlo así su defensora la Dra. Rosa Alacayo, también ello quedó demostrado en el fallo definitivo, donde el Juez al identificarlo, establece que este nació el 10 de Septiembre de 1.984, de 19 años de edad…”

Quedando así plenamente evidenciado, que para el día 19 de Octubre de 2002, fecha en que acaecieron los hechos objetos del enjuiciamiento, el condenado era menor de 21 años, por lo que, el Juez a quo, debió tomar en cuenta esta atenuante en la aplicación de la pena, ello es criterio sostenido no solo por este Tribunal colegiado, sino también por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, al señalar en su decisión de fecha 26 de octubre de 2000, Exp. 00-1127, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, lo siguiente:

“La recurrida, en su parte dispositiva, al identificar al procesado…indica que el mismo, en su declaración indagatoria dijo tener 19 años de edad.”

“Ahora bien, esta Sala, en reiterada Jurisprudencia ha sostenido que cuando la sentencia reconozca que el procesado tiene una edad comprendida dentro de las previsiones del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, vale decir, se trate de un menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito, debe tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena.”

En el caso de autos, aun cuando la Juez Segunda de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, deja sentado en su fallo, que el condenado es menor de 21 años, no lo tomó en cuenta para la rebaja de la pena, en consecuencia existe aquí una infracción de la Ley, por no haber aplicado lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 74 in comento, y así se declara.

Sobre este particular, estima esta sala, que debe declararse Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación y pasar a realizar la rectificación de la pena interpuesta al acusado WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, quien fuera condenado a cumplir la pena de treinta (30) años de presidio como autor y responsable de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el Articulo 408, ordinal 1° en relación con los artículos 80 y 82 Ejusdem, cometidos en prejuicio del ciudadano que en vida se llamara ORLANDO MORFFE y ROBERTO SALAZAR HIDANGO Y BERNAEZ ARMAS JOSÉ ANDRES.

PENALIDAD

El delito de homicidio calificado, cometido en perjuicio de la persona que en vida se llamara ORLANDO MORFFE, previsto y sancionado en el Articulo 408, ordinal 1° del Código Penal establece una pena de 15 a 25 años de presidio, siendo el termino medio VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 37 del Código Penal Venezolano. Pero como esta Corte de Apelaciones debe aplicar la circunstancia atenuante, prevista en el numeral 1° del artículo 74 del Código Penal Venezolano, como lo es, la condición de minoridad del sujeto activo, que para la fecha de la comisión de su hecho delictivo, era menor de 21 años, estima reducirla hasta su limite inferior, determinando entonces la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por el delito consumado. Así también tenemos que para el delito de Homicidio Calificado Frustrado, cometido en perjuicio de los Ciudadanos ROBERTO SALAZAR HIDALGO y JOSÉ ANDRES BERNAEZ ARMAS, a tenor de lo previstos en el artículo 82 del Código Penal, debemos rebajar la tercera parte de la pena impuesta por el delito consumado, quedando la pena en DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO , a la cual, conforme a lo establecido en el artículo 86 ibidem, se le debe aumentar las dos terceras partes del tiempo que corresponda a la pena del otro, quedando la pena por el delito frustrado en seis (6) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO. En consecuencia se condena al acusado WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, CON SEIS (6) MESES DE PRESIDIO así como, las accesorias de ley, pena que deberá cumplir en el establecimiento que designe el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Interior y Justicia .

DISPOSITIVA

Por los razonamientos y de conformidad con las disposiciones legales citadas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Sentencia definitiva, interpuesto por la Abogada ROSA ALACAYO, Defensora Publica Octava Penal, contra el fallo dictado en fecha 27 de Mayo de 2005, que condeno al acusado WILLIAMS JAVIER RONDON PINTO, quien es de las características de identidad suficientemente descritas en el encabezamiento de la presente sentencia. En consecuencia se condena al ciudadano WILLIANS JAVIER RONDON PINTO, a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, CON SEIS (6) MESES DE PRESIDIO, así como las accesorias de ley, pena que deberá cumplir en el establecimiento que designe el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Interior y Justicia .

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta. Quedando MODIFICADA, la sentencia recurrida.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente determinación.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de Julio del año dos mil cinco (2.005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACÓN

En la misma audiencia, previo cumplimiento de las formalidades legales, siendo las 12:00 m., se publicó y registró la anterior decisión. Conste.

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACÓN

Silda.-