TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, trece de junio de dos mil cinco
195º y 146º
ASUNTO : BP02-R-2005-000521

Por auto de fecha 28 de abril de 2005, este Tribunal Superior admitió actuaciones en copias certificadas emanadas del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, extensión El Tigre, relacionadas con la apelación ejercida por el ciudadano CRISTIAN LORETO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº. 13. 031. 576, casado, de ocupación obrero, a través de su apoderado judicial, abogada CARMEN LUISA HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 84. 723, contra la decisión e fecha 13 de diciembre de 2004, mediante la cual el Juzgado A-quo, declaró CON LUGAR la solicitud por fijación de obligación alimentaria formulada por la ciudadana CLAIRET MAGDALENA TOMASSI DE LORETO, venezolana, mayor de edad, bachiller, titular de la Cédula de identidad Nº. 15. 375. 975, en representación de su hijo CRISTIAN CLEMENTE LORETO TOMASSI, contra la parte apelante.
En fecha 28 de abril de 2005, este Tribunal agregó al expediente escrito presentado por la apoderada judicial de la parte apelante, mediante la cual solicita, entre otras, la suspensión de la medida que pesa sobre las prestaciones sociales de su mandante; que se fije la obligación alimentaria en beneficio de sus hijos con una cuantificación mas justa, equitativa y razonable; que se revoque parcialmente la parte in fine del ordinal quinto de la motiva del fallo, es decir “… igual beneficios extensivos a la madre de los niños”.
A fin de decidir , este Tribunal lo hace de la manera siguiente:
I
En fecha 17 de junio de 2004, fue presentada por ante el Juzgado A-Quo, solicitud de fijación de obligación alimentaria, por la abogada en ejercicio LUZ MARINA GARCÍA SANCHEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 85. 365, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana CLAIRET MAGDALENA TOMASSI DE LORETO, identificada supra, contra el ciudadano CRISTIAN CLEMENTE LORETO TOMASSI; en la cual alega que contrajo matrimonio civil con el ciudadano Cristian Clemente Loreto Tomáis, en fecha 08 de enero de 2000; que de esa unión matrimonial procrearon un hijo, que lleva por nombre Cristian clemente Loreto Tomassi, quien nació en fecha 29 de abril de 2000, actualmente cuenta con cinco (05) años de edad; que desde hace aproximadamente seis (06) meses, el padre del niño , “los abandonó, dejando de suministrarle alimentos, vestidos y sus necesidades mas apremiantes, es importante hacer notar que tal abandono es un tanto mas injusto …si tomamos en cuenta que mi representada se encuentra en estado de gravidez y tiene siete meses de gestación debiendo , en consecuencia que afrontar sola y sin empleo con todos los gastos que genera y ocasiona su manutención y salud de su menor hijo”.
Agrega la parte actora que el accionado actualmente labora para la empresa Iskratal C.A., “devengando un sueldo mensual de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) aproximadamente”; por lo que solicita que la pensión para su menor hijo sea fijada en la cantidad de trescientos treinta y tres mil bolívares (Bs. 333.000,00) .
En diligencia de fecha 29 de julio de 2004, la parte accionada se dio por citada de la acción incoada en su contra.
Por auto de fecha 29 de julio de 2004, el Tribunal de la Primera Instancia acordó lo siguiente: De revisión del presente expediente se observa que por error involuntario el Tribunal no fue fijada audiencia Conciliatoria entre las partes en el auto de admisión. Este Tribunal acuerda de conformidad fijar dicha audiencia entre las partes al Tercer (3er) día de Despacho siguiente a su citación , (subrayado del Tribunal ) mas un día que se le concede como término de distancia a las diez (10) de la mañana, para la celebración del mismo”.
En fecha 05 de Agosto del presente año (Sic), se realizó el acto o la audiencia conciliatoria, dejando constancia el Tribunal de la causa de la no comparecencia de las partes. Se pregunta esta Alzada ¿Cómo van a concurrir las partes a un acto para el cual no fueron notificados, conforme se ordenó en el auto de fecha 29 de julio de 2004?
Al folio veinticinco (25), cursa escrito presentado por la apoderada judicial de la parte accionada, Dra. Carmen Luis Hernández, mediante el cual da contestación a la solicitud planteada en contra de su representado, donde niega lo alegado por la parte accionante en su solicitud, en cuanto a que su representado “no cumple con la obligación alimentaria de su hijo”; y agrega : “…tal señalamiento es falso Ciudadano Juez, ya que puedo demostrar que mi mandante siempre ha cumplido con las obligaciones que le corresponden como padre y como esposo, a pesar de haber tenido que sufrir el abandono de su esposa y consecuencialmente el alejamiento de su hijo del domicilio que estos había establecido en el Municipio San José de Guanipa.”; alegó que es falso que su representado devengue un salario de un millón de bolívares , “.. lo cierto es Ciudadano Juez, que el mismo devenga un salario diario de veintisiete mil seiscientos sesenta bolívares diarios (Bs. 27. 660,00), lo que arroja un salario mensual de ochocientos veintinueve mil ochocientos bolívares (Bs. 829.800,00); y agrega: “ Ciudadano Juez, lo cierto es que actualmente mi mandante tiene otras cargas económicas y compromisos familiares como lo es el cumplimiento voluntario de la pensión alimentaria de su otra hija CRISMARY DEL PILAR LORETO CASTILLO, de dos meses de edad”, consignando al efecto partida de nacimiento, “y a quien le ha asignado una pensión voluntaria de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) mensuales. De igual manera debe cumplir con las obligaciones y gastos que se generan por su misma situación, es decir, un hombre que no convive con su esposa, producto del abandono injustificado de ésta, tales erogaciones tienen que ver con los gastos relativos a comida, planchado, lavado, pago de residencia, teléfono. Asimismo debe cubrir todos los gastos que genera su traslado al lugar en donde labora , desde Pariaguán hasta San Diego de Cabrutica, tanto de transporte como de alimentación fuera de la zona, detallado de la siguiente forma: Bs. 140. 000,00 mensuales de transporte; Bs. 190. 000, de almuerzo y demás gastos como agua, luz y teléfono”.
II
Ambas partes promovieron pruebas.
Es de advertir que tratándose de un niño cuya filiación paterna está legalmente probada , con la partida de nacimiento , acompañada a la solicitud como documento fundamental de la acción, donde se indica que nació el día 29 de abril de 2000, es decir actualmente tiene cuatro (04) años de edad, no es necesario demostrar las necesidades, sino que éstas deben estimarse de acuerdo a la edad, condiciones, necesidades especiales de salud, gastos inherentes a la educación.
Ahora bien, al folio ochenta y cinco (85) del expediente, cursa constancia de trabajo expedida en fecha 02 de septiembre de 2004, por la empresa a la que presta servicios el accionado, a requerimiento del Tribunal A-Quo; en la misma se deja asentado que el ciudadano CRISTIAN LORETO HERNANDEZ, tiene 2 años, 4 meses y 24 días de tiempo de servicio, con un ingreso mensual básico diario de veintisiete mil seiscientos sesenta bolívares (Bs. 27. 660,00) diario; es decir ochocientos diez mil bolívares mensuales (Bs. 810.000,00); que goza de los beneficios del Convenio Colectivo Sincor: Servicios médicos, Cestaticket mensual, Vacaciones y Utilidades; que los beneficiarios de los servicios médicos declarados por el accionado, con la accionante y su hijo.
De la misma manera la parte accionante en la etapa probatoria consignó Partida de nacimiento del niño MANUEL ANDRES, nacido en fecha 24 de julio de 2004, es decir con posterioridad al 17 de junio de 2004, oportunidad en la que se ejerció la solicitud bajo examen, habido de la unión matrimonial de los ciudadanos CLAIRET MAGDALENA TOMASSI DE LORETO y CRISTINAL LORENO HERNANDEZ.
De manera que la presente solicitud por fijación de obligación alimentaria se extenderá igualmente al niño Manuel Andrés.

Ahora bien, para determinar el suministro de los alimentos a los hijos menores de edad, el Juez de Protección debe tomar en cuenta las necesidades del niño o del adolescente y la capacidad económica del obligado a prestarlo.
Por otra parte, están obligados ambos padres a mantener, educar e instruir a sus hijos menores y contribuir atendiendo a los recursos o ganancias de que dispongan cada uno de ellos, esto de acuerdo a lo consagrado en el último aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La obligación alimentaria para con los hijos ,niños y adolescentes, se encuentra establecida en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , 282 del Código Civil y 366 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales establecen:
Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas…La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria
Artículo 282 del Código Civil: El padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores. Estas obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad, siempre que éstos se encuentren impedidos para atender por sí mismos a la satisfacción de sus necesidades”.
Artículo 366 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del adolescente: “La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley”
Con fundamento en las normas antes transcritas y tomando en consideración el interés superior del niño , aunado a las cargas familiares y a los ingresos del obligado, es que debe establecerse el monto alimentario.
En este sentido el artículo 373 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece, que el niño o adolescente que , por causa justificada, no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaría sea , respecto a él, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o la madre que convivan con éstos. Es decir, la pensión de alimentos que debe suministrar el ciudadano CRISTIAN LORETO HERNANDEZ a sus hijos CRISTIAN CLEMENTE y MANUEL ANDRES LORETO TOMASSI , debe ser de la misma calidad y cantidad a la que le corresponde a su otro hijo habido fuera de su matrimonio y esa pensión de alimentos, comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por el mencionado niño ; y debe preverse al momento de fijar la pensión ,el ajuste en forma automática y proporcional del monto a ser fijado , el cual debe ser suministrado por adelantado, tal como lo establece el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
En el caso subjúdice, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, consignó copia certificada de Partida de Nacimiento de la niña Crismary del Pilar, nacida el 30 de mayo de 2004, hija del accionado , Cristian Loreto Hernández y de la ciudadana Tibisay Rozer Castillo; igualmente ambas partes manifiestan estar separados; que el ingreso diario del obligado es de Bs. 27. 660,00, es decir Bs. 810.000,00 mensuales; más el beneficio de cesta ticket. Este Tribunal tomando en consideración todos los elementos que cursan en autos, considera prudente, fijar la pensión de alimentos mensual para los hermanos CRISTIAN CLEMENTE y MANUEL ANDRES LORETO TOMASSI en un treinta por ciento (30%) sobre el mensual devengando por el obligado ,de Bs. 810.000,00 ; de la misma manera en cuanto al beneficio de la cesta ticket, acuerda un descuento del 20% mensual . No puede fijar esta Alzada la obligación alimentaria en salarios mínimos, tal como lo provee el artículo 369 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto el obligado trabaja con relación de dependencia para la empresa Corporación Iskratal C.A, la cual informó al Juzgado a-quo, previo requerimiento, cuanto devenga el accionado mensualmente, por lo tanto su capacidad económica esta establecida en autos. De manera que, en este sentido de modifica la decisión del Juzgado A-Quo, y así se determinará en el dispositivo del fallo.
En cuanto a las retención de las treinta (30) futuras pensión de alimentos, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria de los mencionados niños, en caso de terminación de la relación de trabajo del obligado por cualquiera de las causas estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo: retiro, despido, etc, la misma debe efectuarse sobre el 30% del salario mensual que devenga el obligado.
En cuanto al aporte del padre para sus hijos, para cubrir los gastos que se ocasionan con ocasión de gastos escolares en el mes de Septiembre y los del mes de Diciembre, este Tribunal los fija en un 20%, los cuales deberán ser descontados del Bono Vacacional y de las Utilidades, en la oportunidad de su cancelación.
El padre está en la obligación de incluir al niño MANUEL ANDRES LORETO TOMASSI en el registro de la empresa para la cual presta sus servicios, para que disfruten de los servicios de hospitalización, cirugía , pediatría; por cuanto en la correspondencia remitida por la empresa al Juzgado , se evidencia de la ciudadana CLAIRET MAGDALENA TOMASSI VICENT (esposa) y CRISTIAN CLMENTE LORETO TOMASSI (hijo) , son beneficiarios de los servicios médicos declarados por el ciudadano Cristian Loreto Hernández.
En cuanto a los gastos ocasionados en la oportunidad del nacimiento del niño MANUEL ANDRES LORETO TOMASSI, en caso de que los mismos no fueron sufragados por la empresa Sincor, conforme al convenio colectivo, se ordena cancelar dichos gastos.
Por todo lo expuesto, este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar la apelación ejercida por el ciudadano CRISTIAN LORETO, a través de su apoderada judicial, Carmen Luisa Hernández, mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2005, contra la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en fecha 13 de diciembre de 2004, en consecuencia se declara CON LUGAR la solicitud de fijación de obligación alimentaria, incoada por la ciudadana CLAIRET MAGDALENA TOMASSI DE LORETO, venezolana, mayor de edad, bachiller, titular de la Cédula de identidad Nº. 15. 375. 975, en representación de su hijo CRISTIAN CLEMENTE LORETO TOMASSI y se modifica el fallo apelado en los siguientes términos:
Este Tribunal, tomando en consideración los hechos y probanzas analizados supra, fija la pensión de alimentos mensual para los hermanos CRISTIAN CLEMENTE y MANUEL ANDRES LORETO TOMASSI en un treinta por ciento (30%) sobre el mensual devengando por el obligado , de Bs.810.000,00; de la misma manera en cuanto al beneficio de la cesta ticket, acuerda un descuento del 20% mensual . No puede fijar esta Alzada la obligación alimentaria en salarios mínimos, tal como lo provee el artículo 369 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto el obligado trabaja con relación de dependencia para la empresa Corporación Iskratal C.A, la cual informó al Juzgado a-quo, previo requerimiento, cuanto devenga el accionado mensualmente, por lo tanto su capacidad económica esta establecida en autos. De manera que, en este sentido de modifica la decisión del Juzgado A-Quo, y así se determinará en el dispositivo del fallo.
En cuanto a las retención de las treinta (30) futuras pensión de alimentos, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria de los mencionados niños, en caso de terminación de la relación de trabajo del obligado por cualquiera de las causas estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo: retiro, despido, etc, la misma debe efectuarse sobre el 30% del salario mensual que devenga el obligado.
En cuanto al aporte del padre para sus hijos, para cubrir los gastos que se ocasionan con ocasión de gastos escolares en el mes de Septiembre y los del mes de Diciembre, este Tribunal los fija en un 20%, los cuales deberán ser descontados del Bono Vacacional y de las Utilidades, que percibe el obligado , en la oportunidad de su cancelación.
El padre está en la obligación de incluir al niño MANUEL ANDRES LORETO TOMASSI en el registro de la empresa para la cual presta sus servicios, para que disfruten de los servicios de hospitalización, cirugía , pediatría; por cuanto en la correspondencia remitida por la empresa al Juzgado , se evidencia de la ciudadana CLAIRET MAGDALENA TOMASSI VICENT (esposa) y CRISTIAN CLMENTE LORETO TOMASSI (hijo) , son beneficiarios de los servicios médicos declarados por el ciudadano Cristian Loreto Hernández.
En cuanto a los gastos ocasionados en la oportunidad del nacimiento del niño MANUEL ANDRES LORETO TOMASSI, en caso de que los mismos no fueron sufragados por la empresa Sincor, conforme al convenio colectivo, se ordena cancelar dichos gastos.
Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia de esta decisión y bájese el expediente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El JUEZ SUPERIOR TEMP.,

ABG. RAFAEL SIMON RAFAEL APALMO
La Secretaria,

Abg. María Eugenia Pérez

En la misma fecha, siendo las 11 y 49 minutos de la mañana, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.
La Secretaria,

Abg. María Eugenia Pérez