TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Sala de Juicio Nro 2
Barcelona, quince de junio de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO : BP02-Z-2004-001430
PARTES:

DEMANDANTE: ROMMER RAFAEL UVA GUZMAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-14.910.652, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: ANIER OLIVERO y YOHANA MARIN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 98.116 Y 100.741, respectivamente y de este domicilio.
DEMANDADA: ROSA AURA HERNANDEZ CAMPOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-16.925.682, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL: Asistencia legal de la Defensora Pública de Protección del Estado Anzoátegui, Dra. JOSEFINA GONZALEZ MARCANO.
MOTIVO: GUARDA Y CUSTODIA.
NIÑA: Gabriela del Valle Uva Hernández, de cinco (05) años de edad, actualmente.
VISTO: Con conclusiones.
Se inicia el presente procedimiento por solicitud presentada por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 02, por el ciudadano Rommer Rafael Uva Guzmán, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-14.910.652, mediante el cual manifiesta que al momento del nacimiento de su hija Gabriela del Valle, de actualmente cinco (05) años de edad, la relación comenzó a tornarse un tanto difícil, comenzaron las discusiones, no se entendía con su esposa ciudadana ROSA AURA HERNANDEZ CAMPOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-16.925.682, es por lo que decidieron separarse y acordaron de mutuo acuerdo que la guarda de la niña quedaría a cargo de su persona, es cuando la ciudadana Rosa Aura, decide irse o en fecha 15/03/2002, a la ciudad de Caracas en fecha primero de Mayo de 2000, viajando de vez en cuando a visitar a la niña derecho que nunca le privó, incluso a veces se llevaba a la niña y pasaba unos días con ella, después la traía de regreso, quedando la niña con él y bajo el cuidado de su madre y él siempre trabajaba para que su hija no le faltara nada proporcionándole su comida, ropa, todo lo necesario para su crecimiento, manutención, educación, medicina, ofreciéndole una familia y un ambiente adecuado para su normal y sano crecimiento, siempre ha estado al pendiente de su hija tanto él como su madre desde que su pequeña nació la han tenido con ellos cuidando que nada le faltara, lo ha tenido todo, amor, cariño, atención, comprensión, buenas condiciones físicas, que en fecha nueve de Marzo de dos mil cuatro (2004), la ciudadana Rosa Aura Hernández, madre de la niña se presentó en su hogar y se llevo a la niña de forma violenta y arrebatada, diciendo que ya era hora de encargarse de su hija, que la madre no tiene una vivienda adecuada y por ende están viviendo en la casa de una tía de la pareja actual de Rosa Aura lo que estima que no es conveniente ya que allí viven varias familias y no es el ambiente adecuado para la niña además la niña estaba en la escuela y no ha podido asistir mas a clases desde que su madre se la llevó donde la niña cursaba Primer Nivel, Grado de Educación Básica en la Escuela Nacional Curataquiche, adscrita al Núcleo Escolar Rural 594, que ha hablado en reiteradas ocasiones con la madre de la niña para hacerla entender que lo mejor es que la niña esté con él y con su familia donde tiene todo lo necesario para su normal desarrollo pero le ha sido imposible entenderse con ella y por ende teme por el bienestar y salud de la niña ya que la madre de su hija no tiene trabajo y las condiciones en que esta viviendo la pequeña no son las mas adecuadas para ella, es por lo que solicita como en efecto lo hace formalmente se le autorice por vía judicial LA GUARDA Y CUSTODIA de su hija la niña GABRIELA DEL VALLE UVA HERNANDEZ, tanto de derecho como de hecho, ya que la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente en su articulo 30 en los literales a, b y c, consagran que el niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado en cuanto a su bienestar se refiere el que él su familia le estaban dando, asimismo solicitó sea realizado informe social de acuerdo a lo establecido en el articulo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para que de esa manera pueda comprobar las condiciones en que se encuentra la niña. Anexó a la solicitud, acta de matrimonio, partida de nacimiento de la niña, constancia de estudio. (Folios 01-07).
La misma fue admitida por éste Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio N°.02, en fecha 29/06/2004, ordenándose la citación de la ciudadana ROSA AURA HERNANDEZ CAMPOS, identificada, practicar un informe social en ambos hogares y evaluaciones psicológicas y psiquiatrícas, notificar a la Fiscal Undécimo del Ministerio Público; dándose por notificada la Fiscal del Ministerio Público se dio por notificada en fecha 02/07/2004, la ciudadana Rosa Aura Hernández, se dio por citada en fecha 20/07/2004 y en fecha 26/07/2004, siendo la oportunidad del acto conciliatorio el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de ambas partes ciudadanos Rommer Uva y Rosa Hernández y previa entrevista con la ciudadana Juez no llegaron a ningún acuerdo al respecto y en esa oportunidad se acordó diferir la oportunidad de la contestación para el siguiente día a fin de que la ciudadana Rosa Hernández se haga asistir por un abogado, de conformidad con lo establecido en el articulo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en fecha 27/07/2004, siendo la oportunidad para la Contestación el Tribunal dejo constancia de la presencia de la ciudadana Rosa Aura Hernández asistida por la Defensora Pública de Protección y dio contestación a la presente demanda; en fecha 10/08/2004 compareció el ciudadano Rommer Rafael Uva Guzmán, asistido por la abogada en ejercicio Anier Olivero, y consigno escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles; en esta misma fecha compareció el mencionado ciudadano y otorgó poder apud-acta a las abogadas en ejercicio ANIER OLIVERO y YOHANA MARIN, respectivamente; en auto de fecha 11/08/2004, el Tribunal admitió las pruebas presentadas por la parte demandante por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes y se negaron las pruebas testimoniales promovidas por cuanto su evacuación sería extemporánea, en esta misma fecha compareció la ciudadana Rosa Aura Hernández Campos, asistida por la Defensora Pública de Protección, y consigno escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles y tres (03) anexos, las cuales fueron admitidas por este Tribunal en auto de esta misma fecha; en fecha diecisiete (17) de Agosto de dos mil cuatro (2004), compareció la apoderada judicial de la parte demandante abogada Yohana Marín y consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles y un (01) anexo; en auto de fecha 23/08/2004, el Tribunal ordenó dictar sentencia una vez conste en autos los informes sociales y evaluaciones psicológicas y psiquiatrícas. (Folios 08-40).
En fecha 18/10/2004, la Lic. Mireya Rosas, transcribió y consignó el informe social practicado en el hogar de las partes; en esta misma fecha la Dra. Ana Maria Dellan, Psiquiatra adscrita a este Tribunal transcribió el informe psiquiátrico realizado a las partes; en fecha 23/05/2005, la Lic. Yunaimy Martínez, Psicóloga adscrita a este Tribunal, transcribió el informe psicológico realizado a las partes; en fecha nueve (09) de Junio de dos mil cinco (2005) la Dra. Ana Maria Dellan, levantó acta dejándose constancia que el ciudadano Rommer Uva en fecha 25/02/2005, no compareció a la cita para la evaluación Psiquiátrica y en esta misma fecha la Lic. Yunaimy Martínez psicóloga levantó acta dejándose Constancia que el ciudadano Rommer Uvas no compareció el día 04/05/2005, para la evaluación psicológica. (Folios 41-56).
Ahora bien, para decidir, esta Sala de juicio N° 02, considera necesario hacer las siguientes consideraciones:
PRIMERO
La filiación de la niña Gabriela del Valle Uva Hernández, de cinco (05) años de edad, actualmente, esta plenamente demostrada con la copia certificada de la partida de nacimiento, expedida por la Prefectura de la Parroquia Naricual, Municipio Bolívar, Estado Anzoátegui, bajo el N° 84, cursante al folio cinco (05), donde se evidencia que es hija de los ciudadanos Rommer Rafael Uva Guzmán y Rosa Aura Hernández de Uva, por lo tanto, esta Sala de Juicio N° 02, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, por tratarse de un documento público.
SEGUNDO
Igualmente esta plenamente probada la legitimación de la persona que intenta la solicitud, ciudadana ROMMER RAFAEL UVA GUZMAN, por ser el padre de la niña GABRIELA DEL VALLE UVA HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el Articulo 376 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
TERCERO
En la oportunidad de dar contestación a la demanda la ciudadana ROSA AURA HERNANDEZ CAMPOS, debidamente asistida por la Defensora Pública de Protección Dra. Josefina González, rechazó, negó y contradijo los hechos como en el derecho lo alegado por su contraparte en la demanda que por Guarda y Custodia incoara el ciudadano Rommer Rafael Uva, esta en beneficio de su hija Gabriela del Valle Uva Hernández, por cuanto demostrará en la oportunidad procesal pertinente todos y cada uno de los argumentos señalados, por cuanto en el escrito el demandante alega que ella ha abandonado a su hija y que en la actualidad no se encuentra cursando estudios en la escuela cuestión que es falsa ya que siempre ha estado pendiente de su desarrollo integral, inclusive la ha inscrito en programas de tareas dirigidas, deportes y recreación, desde el mes de Abril hasta el presente mes de Julio en la
Escuela Deportiva integral, donde la niña curso el primero nivel de la escuela básica, que el padre alega que ella no está trabajando, aspecto que también es falso ya que en la actualidad está trabajando en la empresa Wella de Venezuela, Cosmética C.A., desempeñando el cargo de Impulsadora de atención al cliente, ingresos que le permiten cubrir los gastos de sustentos de su hija, asimismo que el padre establece que la niña habita en una vivienda que no es la adecuada asunto totalmente falso porque ella se encuentra residenciada en una casa que acaba de alquilar en la dirección Tronconal II, Calle Nueva, casa S/#, Barcelona, donde vive con su hija y su actual pareja y solicitó que el Tribunal practique el informe social así como las evaluaciones psicológicas y psiquiatrícas para que constate que lo que ha dicho es totalmente cierto.
CUARTO:
Dentro de la oportunidad de promover y evacuar pruebas la parte demandante, invocó el mérito favorable de los autos, ratificó en todas y cada una de sus partes las documentos consignados por dicha representación junto con escrito de la demanda tales como: partida de nacimiento de la niña Gabriela del Valle Uva Hernández, la cual fue debidamente valorada en el particular primero. En cuanto al acta de matrimonio expedida por la Prefectura de la Parroquia Naricual del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, identificada con el Nro 30, esta Sala de Juicio Nro 2 le otorga el mismo valor probatorio que le asignó a la partida de nacimiento, por tratarse de un documento público, evidenciándose que los padres de la niña contrajeron matrimonio civil, en fecha 4 de junio del año 1999. Y así se decide
En relación a la constancia de estudios de la niña expedida por el Núcleo Escolar Rural 594, Curataquiche del Estado Anzoátegui, se evidencia que la niña GABRIELA, cursó el primer nivel de la educación en dicha Institución para el año 2004, la cual se le asigna valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que emanan de una Institución Pública adscrita al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y sus funcionarios dan fe pública de los actos suscritos por ello, como es el caso del Director del Plantel. Y así se decide.
QUINTO:
Igualmente la parte demandada invocó el mérito favorable de los autos, ratificó la contestación de la demanda realizada en fecha 27/07/2004 y consignó constancia de trabajo expedida por la empresa WELLA DE VENEZUELA, donde se evidencia que la demandada se desempeña como Impulsadora y atención al cliente para dicha empresa, la cual es valorada por este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.
En relación al comprobante N° 0189, de fecha 20/07/2004, firmada por la docente Elizabeth, en donde se aprecia sello húmedo de la Institución Educativa Año Internacional de Niño, la cual se le asigna valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que emanan de una Institución Pública adscrita al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y sus funcionarios dan fe pública de los actos suscritos por ello. Y así se decide.
y Contrato de arrendamiento particular, el cual celebró para proporcionarle a su hija una vivienda adecuada donde vivir, el mismo no es valorado por emanar de terceros que no son parte en el proceso y el mismo como documento privado debió ser ratificado en su contenido y firma a través de la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo le asigna el valor del indicio conforme el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.
SEXTO:
De los informes social, psicológicos y psiquiátricos cursantes del folio 41 al 52 practicado por la Lic. Mireya Rosas, Lic. Yunaimy Martínez y Dra. Ana María Dellan, trabajadora social, psicólogo y psiquiátra, adscritas al Equipo Técnico de este Tribunal, esta Sala de Juicio le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por emanar de unas funcionaria pública, capaz e idónea que da fe pública de los actos realizados por ella, a menos que los mismos sean impugnados o tachados por el adversario en la oportunidad procesal correspondiente por lo que tiene casi las mismas características de un documento público.
SEPTIMO
Ahora bien para decidir esta sala de Juicio Nro. 02, considera necesario hacer las siguientes consideraciones de carácter doctrinario y jurisprudencial. Se establecía con la Derogada Ley Tutelar de Menores que los niños menores de siete años, la guarda correspondía a la madre y cuando ésta hace entrega voluntaria del niño al padre o a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad así lo exijan, el Juez de menores de su domicilio podía acordar temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenía, a una tercera persona, y siempre que la causa del tal decisión estuviera plenamente comprobada en juicio. Entonces correspondía a los extintos Tribunales de Menores, verificar y comprobar en el procedimiento, que se diera cualesquiera de los supuestos allí previstos para tomar una decisión, y a saber el artículo 264 del Código Civil, hoy derogado y los artículos 38 y 40 de la citada y derogada Ley Tutelar de Menores, así como la jurisprudencia reiterada y conteste, en este asunto, se contemplaba que la Guarda era un atributo de la Patria Potestad, quizás uno de los más importantes, y que en principio debía ser ejercida por uno de los progenitores en caso de separación, y el razonamiento esgrimido en que esta situación directa e inmediatamente responsabiliza su ejercicio a quienes por razón natural, están obligados, ya que el mismo hecho de la procreación impone a quienes engendran una vida, el sagrado deber de contribuir a su desarrollo, es decir, era y es una carga jurídica para quienes la ejercían, y que incluía el cuidado y atención necesarios para lograr el adecuado crecimiento físico, intelectual y moral, educación y corrección necesarios, porque la manera de ejercer en conjunto estos elementos es de gran trascendencia en la vida del niño y de ello derivaría en gran parte la estabilidad y salud emocional y el positivo desenvolvimiento durante su adolescencia, y juventud para alcanzar una plena adultéz.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos estos conceptos han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)
En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.
La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión
Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.
Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia hacer referencia al contenido de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “ El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.
El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)
Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.
Es importante hacer alguna consideración sobre la familia y como es entendida por las legislaciones nombradas. En cuanto a la Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nos señala que los niños, niñas y adolescentes, deben ser criados, educados, asistidos, y formados en su familia de origen. Y mientras la Constitución habla del padre y la madre, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, entiende a la familia de origen como la integrada por el padre y la madre o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consaguinidad, es decir entendida la familia de una forma extendida (artículo 345 LOPNA) y que de alguna manera entra en contradicción con la exposición de motivo de dicha Ley, cuando establece, cito textual “ En efecto, se consideró importante establecer el concepto de familia de origen, concebida como familia nuclear, pues la misma es el centro de gravedad de una serie de disposiciones de la mayor importancia, las cuales van desde el derecho reconocido al niño y al adolescente de ser criado y educado dentro de tal familia, hasta el hecho de considerar excepcionalmente la separación del seno familiar”
Tanto la exposición de motivo, como la Constitución, pretenden al establecer el concepto de familia como la familia nuclear, es decir, padre, madre e hijos, pero al ser plasmada en la LOPNA se habla de la familia extendida, por el padre y la madre y de uno de ellos, (nuclear), pero también es extensible a los descendientes, ascendientes y otros parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, entendida en consecuencia como el grupo familiar con el que el niño, niña o adolescente se encuentran unidos por vínculos de sangre.
En este sentido y es criterio de esta Juzgadora, que siempre la familia ha de entenderse primeramente, como nuclear, es decir, como el padre, la madre e hijos, y a falta de estos debe ser entendida como la extendida, a los fines del fiel cumplimiento de los principios fundamentales y de los derechos, garantías y deberes de los que alguna u otra manera nos vemos involucrados en situaciones que llevan a que el Juez de Protección tenga que dirimir algún conflicto que se pueda presentar, a pesar de haberse agotado, por todos los medios las conciliaciones es, como en este caso, sin que la misma haya sido fructífera.
Ahora bien, en el presente caso nos encontramos con una familia desintegrada, y la madre actualmente se encuentra viviendo en modestas condiciones socio económicas, en compañía de su hija, y su actual pareja, ésta le brinda todos los cuidados necesarios, que la misma luce bien y afectivamente apegada a su madre, así mismos se encuentra en un preescolar guardería, donde es atendida mientras la madre trabaja, como se desprende del informe social practicado, y la madre desde el punto de vista psiquiátrico y sicológica, no presenta trastornos que le impidan cumplir adecuadamente con el rol de madre, en cuanto al padre se tiene social y económicamente que igualmente posee modestas condiciones, sin embargo, no se presentó a las citas otorgadas por el equipo técnico para sus evaluaciones psicológicas y psiquiatritas, prestando poca colaboración al respecto, obstruyendo de esta manera la justicia, y sobre todo evitando tener certeza de su estado mental y psíquico, para la tranquilidad y desarrollo integral de la niña de marras. No está probado fehacientemente en autos, que la madre haya abandonado a su hija al cuidado del padre, del informe social se deduce que la dejaba bajo el cuidado de la abuela de su cónyuge quien le prestaba ayuda, que la madre la visitaba se la llevaba por varios días, lo que significa, que siempre estuvo pendiente de su hija mientras trabajaba, es importante aclarar que con la derogada Ley Tutelar de menores, el artículo 38 exigía que para que una madre sea privada de la guarda y custodia deberían existir graves motivos, para que se tomará otra providencia, y el Código Civil en su artículo 264, hoy derogado por la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establecía que si la madre había hecho entrega voluntaria del niño, o a terceros, o que por razones de salud, seguridad o moralidad del niño, el Juez de menores podía otorgar la guarda provisional o indefinida a al padre a terceras personas, siempre que la causa estuviera plenamente comprobada.
La Ley Orgánica Para la Protección el Niño y del Adolescente, señala que tanto el padre como la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido, que no es otra cosa que si custodia asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y para ello se requiere contacto directo con sus hijos (artículo 359 y 358, respectivamente), es decir, ambos padres son responsables, pero que pasa con el presente caso, ambos padres tiene la guarda y custodia, solo que la situación de los mismos es la de separados, debiendo la niña permanecer con uno solo de ellos y el otro padre tener contacto de directo con la misma, lo cual, al manifestarlo así, cumplen cabalmente con el régimen de visitas.
La privación de la guarda y custodia de la niña, para con la madre guardadora, nos lleva necesariamente a estudiar las causas que llevaron al padre a solicitarla, y dados los alegatos de la madre y las probanzas de los mismos, para esta sentenciadora, no existen motivos suficientemente grave, que nos lleve a determinar que la madre ROSA AURA HERNADNEZ CAMPOS deba ser privada de la guarda y custodia, aunado al hecho de que la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 360, una presunción que los niños menores de siete años, deben permanecer con la madre, excepto cuando se encuentre privada de la patria potestad, o que por razones de seguridad o salud, resulte conveniente que sea separada temporal o indefinidamente de ella, lo cual no es el caso de autos . Y así se decide.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la Lopna) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de la niña GABRIELA DEL VALLE UVA HERNANDEZ, de actualmente cinco (05) años de edad, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas ( padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del Adolescente, y la condición misma de los niños de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que la niña GABRELA DEL VALLE UVA HERNANDEZ, tienen derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición de separados, y estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la Patria Potestad, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “ La patria potestad comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. l En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” . Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).
Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la patria potestad, (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la guarda, debiendo el otro mantener con sus hijos el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente. El artículo 360 Ibidem, establece: ”(…) Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. (…)”
En el presente caso, ambos padres están en la disposición de tener, cuidar y mantener a su hija, y a pesar de que la Ley aconseja que los hijos menores de edad, deben pernoctar con su madre.
Es por ello que esta Sala de Juicio Nro 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la acción propuesta por el ciudadano ROMMER RAFAEL UVA GUZMAN , antes plenamente identificado, en representación de su hija GABRELA DEL VALLE UVA HERNANDEZ, en contra de su madre ROSA AURA HERNANDEZ CAMPOS, por privación de la Guarda y Custodia de su hija y en consecuencia, la madre seguirá detentando la guarda y custodia como lo ha venido haciendo de su hija.- Y así se decide.
Se acuerda que el padre tengan un régimen de visitas, el cual podrá compartir con sus hijos, un fin de semana cada quince días, el día del padre, el cumpleaños del padre, la mitad de las vacaciones escolares y las vacaciones del mes de diciembre, la semana santa con el padre y carnavales con la madre y año siguiente en forma alterna.
Igualmente SE ACUERDA: PRIMERO: Que ambos padres acudan obligatoriamente a la asistencia en el programa Escuela para padres, cuando estos sean creados por los organismos competentes.
SEGUNDO: Tomando en cuenta la carencia de programas de escuelas para padres, se ordena que ambos padres sean orientados psicológicamente en talleres de autoestima para evitar que utilicen a su hijo como instrumento de ataque entre ellos, y se comisiona suficientemente al Instituto Nacional del Menor, Seccional Barcelona, para que a través de su Equipo Técnico (psicólogos) se encarguen de realizar estas orientaciones, que igualmente tendrá carácter obligatorio, debiendo igualmente el psicólogo que sea asignado a tal fin informar a este Tribunal sobre el resultado de tales orientaciones, sus asistencia, por lo menos mensualmente. Estas orientaciones deberán hacerse de manera individual y luego a criterio del especialista, realizar terapias grupales o en grupo para la superación de sus conflictos.
Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como la contenida en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide.
Líbrense los oficios ordenados.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los QUINCE (15) días del mes de Junio del año 2.005. 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO UNIPERSONAL Nro. 02

DRA. ANA JACINTA DURAN

LA SECRETARIA,

ABOG. FARAH MELISSA AZOCAR

En esta misma fecha se dicto y publicó la anterior Sentencia. CONSTE.

LA SECRETARIA

ABOG. ABOG. FARAH MELISSA AZOCAR