REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, dieciocho de marzo de dos mil cinco 194º y 146º ASUNTO : BH05-L-2001-000038 PARTE ACTORA: CARLOS VIELMA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 2.288.627. APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: MARIO CASTILLO SERRANO, KARINA RÍOS MAC LELLAN RICARDO CASTILLO SERRANO y ANA LUISA CAPAFONS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.956, 80.867, 88.068 Y 88.161, respectivamente. PARTE DEMANDADA: GRUPO RODRÍGUEZ, el cual la parte actora indica en su libelo de demanda se encuentra conformado por las empresas: EL PATIO ESPAÑOL, persona jurídica inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 29 de abril de 1.992, anotada bajo el Nro. 26 Tomo A-30. COMERCIAL RODRÍGUEZ E LUCENTINI, C.A. (RODELCA) persona jurídica inscrita por ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 9 de mayo de 1.977, anotada bajo el Nro. 10 Tomo A-04. COMERCIAL ROAN, C.A. (ROANCA), persona jurídica inscrita por ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 8 de mayo de 1.991, anotada bajo el Nro. 26 Tomo A-280. ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS GARZAS, C.A. persona jurídica inscrita por ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 22 de junio de 1.992, anotada bajo el Nro. 26 Tomo A-44. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: JESÚS MÁRQUEZ, HUMBERTO OMAÑA, MARY TERESA PEÑA de OMAÑA, EDY BETANCOURT, IRAIMA MÁRQUEZ y PEDRO BOTERO inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.693. 5.372, 7.177, 88.893, 89.638 y 4.661, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Concluida la sustanciación de la presente causa con el cumplimiento de las formalidades legales, en la audiencia de juicio celebrada durante los días 3 de marzo de 2005 y el día 10 de marzo de 2005, oportunidad ésta en la cual debía dictarse la correspondiente sentencia oral expresándose el dispositivo del fallo, no compareciendo la representación judicial de la parte accionada, tal como estaba obligada de acuerdo a lo que expresa la parte in fine del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de lo cual este Tribunal en atención a lo establecido en el artículo 151 eiusdem declaró confesas a las empresas codemandadas con relación a los hechos planteados por la parte actora, siempre que los mismos sean procedentes en derecho, reservándose el lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la segunda fecha señalada para publicar el fallo definitivo, por lo que en esta fecha se procede a reproducir y publicar la Sentencia, según lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes: PRIMERO: Alegó el actor en su escrito libelar que la relación laboral que lo vinculó con el grupo de empresas accionado data del día 8 de agosto de 1.994 y que en fecha 23 de abril de 1.999 fue despedido sin que mediara causa que justificara su despido de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de lo cual debió acudir al tribunal de estabilidad laboral a que se le calificara dicho despido, refiriendo el actor que durante el curso de dicho proceso la empresa EL PATIO ESPAÑOL consignó en los autos de dicho expediente una planilla de liquidación de prestaciones sociales de la cual se desprende que el demandante ingresó en fecha 14 de agosto de 1.994 y que su salario básico diario era la suma de Bs. 22.550,00, que pagaban conceptos laborales como: antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y preaviso, asimismo expone que de tal planilla se evidencia que el actor nunca estuvo de acuerdo con dichos montos pagados y que se reservaba el derecho de ley. Más adelante expresa el actor que en fecha 16 de junio de 2.000 el tribunal de estabilidad laboral sentencia la correspondiente causa de calificación de despido incoada por el actor y decide … que en virtud que el patrono consignó planilla de liquidación de prestaciones sociales firmada por el trabajador, a cuyo documento otorga todo su valor probatorio y en razón de que tal hecho constituye una terminación de la relación de trabajo, declara improcedente la calificación de despido y sugiere al trabajador ocurrir a la vía ordinaria laboral a ejercer su derecho al pago de las prestaciones sociales… Como salario normal devengado señala el actor el mismo estaba conformado por los conceptos de salario básico, Bs. 22.550 diarios; salario variable: Bs. 15.000,00 diarios; Alícuota de vivienda Bs. 8.500,00, diarios; alícuota de horas extras Bs. 39.375,00 diarios y alícuota de trabajo nocturno Bs. 8.437,50; todo lo cual asciende en su decir a la suma de Bs. 93.862,50 diarios y en base a él establece su salario integral conformado además por las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, en la suma de Bs. 98.355,64 diarios. En el libelo de demanda el actor deja establecido que su tiempo de servicio fue de 4 años, 8 meses y 15 días. El cargo desempeñado era el de ENCARGADO, indicando cuales era las actividades a realizar, lo que en el decir de su representación judicial lo ubican como un empleado de confianza a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como su horario de trabajo indica que el mismo era de 8:0 a.m. a 3:00 p.m., descansado a partir de esta hora y luego se reincorporaba a trabajar a partir de las 6:00 p.m. hasta las 2:00 a.m., hora de cierre del local, indicando además que los días vienes y sábados la hora de cierre era a las 4:00 a.m., en razón de la gran afluencia de clientes. Concluye así el demandante que su jornada diaria de trabajo era de 14,5 días excluyendo los días domingos, expresando su apoderado judicial en el escrito libelar que… aunque en diversas oportunidades hizo el reclamo de pago de horas extras y trabajo nocturno, nunca le fue pagado este concepto laboral. Es de observar que el salario devengado por mi representado, se determinó en forma mensual, en lo que respecta al salario básico o fijo y semanal el salario variable, por jornada normal de trabajo, nunca se hizo convenio de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo. De tales circunstancias se desprende que mi representado laboraba una jornada mixta prolongadas con jornada extraordinaria; en tal sentido laboraba siete (7) horas extraordinarias, las cuales se realizaban en jornada nocturna, pues, la duración de la jornada mixta según lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo es de siete y media (7 ½) horas”.Es así como expresa que tiene derecho a reclamar los conceptos laborales siguientes: antigüedad, indemnización por despido y conforme los dispone el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras trabajadas y no pagadas, los conceptos establecidos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, indemnización por antigüedad y bonificación por transferencia, señalando que el total de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la relación de trabajo que mantuvo el ciudadano CARLOS VIELMA con la empresa EL PATIO ESPAÑOL ascendió a la suma de Bs. 156.239.335,75. expresando a continuaron que EL PATIO ESPAÑOL C.A., pertenece al grupo de empresas denominadas GRUPO RODRÍGUEZ, las cuales están integradas y sometidas a una administración y control común, constituido por las siguientes empresas: EL PATIO ESPAÑOL, COMERCIAL RODRÍGUEZ E. LUCENTINI (RODELCA), COMERCIAL ROAN, C.A. (ROANCA) y ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS GARZAS, C.A., remitiéndose al contenido del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda a las señaladas empresas, solicitando la citación de las mismas en la persona en la persona del Presidente de las mismas. Reclamando el pago total de la suma de Bs. 148.430.877,39, que es resultado de restarle a la ya indicada suma de Bs. 156.239.335,75 el monto de Bs. 7.808.47836 cancelada en la forma que ha quedado dicha. Demandando las costas procesales y la indexación monetaria. Conforme fuera expuesto, este Tribunal aprecia que en la oportunidad que procedía dictarse el dispositivo del fallo, conforme al contenido del último párrafo del artículo 158, esto es, una vez que tuvo lugar la celebración de la correspondiente audiencia de juicio que culminó con la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, la representación judicial de las accionadas no compareció, pese a la advertencia hecha a las partes involucradas de que la audiencia de juicio no perdía su carácter de ser esencialmente una unidad, un todo, pese a las sucesivas prolongaciones que pudiera tener, lo que creó en esta instancia, sobre la base del contenido de la parte in fine del señalado último párrafo del artículo 158, a tenor del cual, la comparecencia de las partes a ese acto era obligatoria, la interrogante respecto a si tal incomparecencia debía ser sancionada de la misma forma que establece el tercer párrafo del artículo 151 eiusdem, esto es, tenerlas por confesas con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa oral con base a dicha confesión… Sobre ello encuentra quien decide la opinión del distinguido laboralista JUAN GARCÍA VARA, expresada en su obra PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA (pág. 212), para quien: En el tercer caso, si el Juez, excepcionalmente, considera que el asunto reviste la complejidad suficiente que obliga a un mejor estudio o por razones de caso fortuito o fuerza mayor, puede acordar un diferimiento, por una sola vez hasta por un lapso de cinco días hábiles a partir de la finalización de la audiencia de juicio, pero en este caso si debe exponer en el auto, de manera concreta, indubitable, el día y la hora en que va dictar la sentencia oral, para que las parte concurran obligatoriamente a oír el fallo; si alguna de ellas no concurre , debe aplicar la consecuencia jurídica que hemos anotado, cual es, el desistimiento de la acción si incomparece el actor o la confesión de los hechos , si el que no acude es el demandado. Sobre la base del anterior criterio y con el fundamento legal ya señalado, se concluye entonces que las accionadas deben ser declaradas confesas en cuanto a los hechos que alegó el actor en el libelo de la demanda Y ASÍ SE DECLARA. Ahora bien, la anterior conclusión, nos lleva a una nueva interrogante, evidentemente hubo una audiencia de juicio y evidentemente las pruebas que fueran promovidas, fueron evacuadas, qué sucede ahora con las mismas, pues, en la realidad de los hechos las empresas accionadas fueron diligentes en acudir a la audiencia preliminar, fueron diligentes en promover pruebas, fueron diligentes en contestar la pretensión contenida en el libelo de la demanda, fueron diligentes en acudir a la audiencia de juicio donde se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes y se debatió acerca de las documentales cursantes en autos, así como las resultas de otras pruebas promovidas y ya evacuadas, verbigracia, los informes e inspecciones judiciales cuyas resultas ya constaban de manera previa a la señalada audiencia de juicio; más sin embargo no fueron diligentes en acudir obligatoriamente a la continuación de la audiencia de juicio, pese a la advertencia ya indicada acerca de su carácter unitario. Entonces, que debe hacer este Sentenciador ante tales pruebas evacuadas en su presencia, como se dijo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio. Al respecto, en búsqueda de alguna respuesta, se encuentra un antecedente similar en los hechos que ilustraron a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de 2.004, RICARDO ALÍ PINTO GIL contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., a tenor de la cual: Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala). En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. ). 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).   Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.   Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria. Aprecia este Juzgador que el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto, lo fue por inasistencia de la parte accionada a la prolongación de la audiencia preliminar, que no es el caso que ocupa a esta instancia, mas sin embargo, este Sentenciador, salvando las distancias entre la etapa conciliatoria del proceso y la etapa contenciosa, dadas las coincidencias entre los hechos que dieron origen a la referida sentencia con el caso sub iudice, se decide por la aplicación analógica de la doctrina contenida en dicho fallo y por ende, se declararon confesas a las demandadas en el sentido de haber admitido los hechos alegados por el actor a tenor de la solidaridad de las codemandadas como grupo de empresas; asimismo que el salario por él alegado estaba conformado por los conceptos de salario básico o fijo, salario variable (porcentaje o propina), alícuota de vivienda, alícuota de horas extras y alícuota de trabajo nocturno; que el despido del accionante fue injustificado; la jornada tanto diaria como semanal alegada por el accionante; debiendo procederse al análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, en el entendido de que la confesión de dichas codemandadas es iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario. Sobre los lineamientos aquí expuestos se procede al análisis de las pruebas promovidas por ambas partes: La parte actora anexó a su libelo de la demanda las documentales siguientes: Del folio 23 al 74, consignó copia certificada de expediente Nro E-404-99 de la nomenclatura del Juzgado del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja de esta Circunscripción Judicial, contentivo del procedimiento que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoara el hoy demandante en contra de la empresa codemandada EL PATIO ESPAÑOL, C.A., dicho procedimiento concluyó por sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2.000 declarando sin lugar la reclamación interpuesta por cuanto, según se expuso la sentenciadora de dicha instancia, el patrono había cancelado las prestaciones sociales al trabajador …consignando en la etapa probatoria el recibo de prestaciones sociales firmado por el trabajador, documento privado que en ningún momento fue impugnado, desconocido por la accionante por lo que este Tribunal lo aprecia en todo su Valor Probatorio de Conformidad con el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil... Adicionalmente aprecia este Sentenciador que en dicho legajo, específicamente al folio 54, pieza 1 del expediente, cursa planilla de liquidación de prestaciones sociales, respecto a la cual las partes hicieron las correspondientes observaciones durante el curso de la audiencia de juicio, por parte del actor manifestó que las mismas evidencian un salario diario de Bs. 22.550,00; por parte de las codemandadas se señaló que las mismas lo que evidencian es un salario normal de Bs. 10.000,00, con los anexos correspondientes a porcentaje y propinas. Al respecto este Juzgador aprecia que se trata de una documental por concepto de LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES a favor del demandante, cancelado por la empresa demandada por un monto total de Bs. 5.251.678,36, señalando como salario diario la suma de 22.550 y sobre tal base se pagó mensualmente la suma correspondiente al FIDEICOMISO del trabajador desde el mes de Septiembre de 1.997 hasta el mes de abril de 1.999 a razón de Bs. 112.750,00 mensuales, en base a dicha suma le fue fueron calculados los correspondientes intereses sobre tal indemnización de antigüedad, así como 60 días de preaviso, 20 días de vacaciones fraccionadas y 4 días adicionales. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones de las partes con respecto a lo que las mismas aporten en cuanto al salario, este Tribunal se pronunciará en la motivación del presente fallo Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. Respecto a las pruebas promovidas por ambas partes se hacen las siguientes consideraciones: La parte actora presentó escrito de promoción de pruebas que riela del folio 377 al folio 490, de la pieza 2 del expediente y las mismas se valoran en la forma siguiente: En relación a la invocación del mérito favorable de autos, invocado por ambas partes, ya este tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca de que la misma no constituye promoción alguna, sólo se trata de la obligación que tiene el Juez de la causa de analizar las pruebas promovidas en base al principio de comunidad de las pruebas Y ASÍ SE DECLARA. En cuanto a las PRUEBAS DOCUMENTALES se aprecia que: Se anexó marcada con la letra A, participación de despido del ciudadano CARLOS VIELMA realizada por la empresa accionada ante el Tribunal de Parroquia del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja, manifestando que se había decidido el despido del hoy accionante, por cuanto la empresa ha disminuido el volumen de ventas al público. Ambas partes estuvieron contestes durante la celebración de la audiencia de juicio en ratificar el valor probatorio de dicha documental, mas sin embargo difirieron acerca de los hechos que la misma prueba a los fines de la presente causa. En el decir de la parte actora señala que tal documental demuestra el despido del actor, así como las funciones por él desempeñadas y que la empresa accionada manifestó que el entonces trabajador devengaba la suma de Bs. 5.000,00 diarios. La parte accionada manifestó que el salario ahí indicado era el que realmente devengaba el actor, se desprende además que éste no tenía horario de trabajo, por lo que se puede colegir que el actor jamás tuvo horario de trabajo y que por tanto es imposible alegar cuando empezaba su jornada y cuando terminaba, para demandar los derechos que reclama. Al respecto aprecia este Juzgador que la referida documental por ser copia certificada de una instrumental privada de fecha cierta, al no ser impugnada merece valor probatorio y de ella se evidencia e interesa a la causa, independientemente de las afirmaciones hechas por las partes, pues, eso es materia a dilucidar en la motivación del fallo, que la empresa accionada manifestó que había decidido el despido del demandante en la ya admitida fecha de culminación de la relación laboral, es decir, el día 23 de abril de 1.999 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. Respecto a las documentales marcadas con las letras A-1 hasta la A-92, ambas inclusive, se aprecia que la representación de la empresa accionada manifestó que desconocían esas documentales, y agregó que las mismas no habían sido emanadas de su representada, ni jamás las ha tenido ni sabía de su existencia y por el hecho de estar firmadas por el actor o por quien sea demuestra que esa persona debe tener los originales de las mismas. Al respecto aprecia este Juzgador que del testimonio de los ciudadanos AMADA VILLARROEL y RAÚL MENESES, la primera testigo promovida por la parte actora y el segundo promovido por la parte demandada, interrogados de manera previa a la evacuación de esta documental, pero cuyo testimonio será valorado infra, se evidencia que efectivamente existía un Libro donde se anotaba lo correspondiente a porcentaje y propina, que la casa no era la que lo llevaba, sino que quienes lo llevaban eran los empleados del Restaurant El Patio Español y que la empresa (La Casa) lo que hacía era revisar que efectivamente se le entregaran los puntos que le correspondían; por lo que mal podía la empresa accionada desconocer un documento que no emanaba de ella, debiendo este Tribunal desechar tal impugnación; no obstante ello, queda como interrogante por responder la relativa al valor probatorio de dicha documental, pues, al quedar comprobada que no era emanada del Restaurant codemandado y éste no poderla impugnar por vía de desconocimiento, surge la interrogante acerca del valor probatorio que las mismas puedan tener para la presente causa, concluyéndose que por contener firmas de terceras personas como eran los otros trabajadores que habían recibido las propinas y porcentajes allí señalados, dichos documentos han debido ser ratificados, por los menos, por alguno de sus firmantes, para conferirles valor probatorio alguno, no bastando que los testigos mencionados hayan declarado acerca de la existencia del libro, por cuanto a los mismos no se les presentaron tales copias, en razón de lo cual tales fotostatos no merecen valor probatorio alguno Y ASÍ SE DECLARA. Respecto a las documentales marcadas con las letras B-1 a la B-10, consistentes en facturas por consumo de gasolina expedida por LAGO EXPRESA LAS GARZAS y ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS GARZAS. Al respecto la parte accionada manifestó que es muy fácil surtirse de gasolina y decirle al bombero que le expida una factura a nombre de cualquier otra persona, por lo que procedió a desconocer en su contenido y firma, negándole todo valor probatorio y vinculación con la causa que se ventila. Al respecto aprecia este Juzgador que la parte actora al no hacer uso de medios probatorios alternativos que le permitieran ratificar el mérito favorable que pretendía de tales recibos, los mismos deben quedar desechados del proceso Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. A los fines de demostrar el grupo empresarial GRUPO RODRÍGUEZ promovió marcada C, factura de COMERCIAL ROAN, C.A., codemandada en la presente causa, cuyo mérito probatorio fue ratificada por el actor y que contiene un logo que señala es del grupo de empresas demandado. Sobre el valor de dicha documental, la parte accionada manifestó que por no saber quien emitió ese recibo lo desconoció en contenido y firma y siendo que la parte actora no promovió medio de prueba alguno tendiente a ratificar el mérito probatorio de dicha documental debe quedar desechada la misma del presente proceso Y ASÍ SE DECLARA. Promovió marcada con la letra D, factura a nombre de El Patio Español, donde en el decir de la parte actora se evidencia el logo del Grupo Rodríguez, donde incluyen a la empresa LAGO EXPRESA LAS GARZAS. La parte demandada la reconoció expresamente y, por tanto, señala que si existió algún grupo empresarial fue con la empresa LAGO EXPRESA LAS GARZAS, la cual a la fecha de la audiencia de juicio ya no existía. Dicha factura por no haber sido desconocida merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia que es de fecha 14 de febrero de 1.996, por el monto de Bs. 5.300,00 más el 10% de Bs. 530,00, por un total de Bs. 5.830,00 Y ASÍ SE DECLARA. En relación a la PRUEBA TESTIMONIAL promovida en el CAPITULO III se aprecia que el actor promovió a los testigos: MILITZA BENÍTEZ, MILAGROS MÁRQUEZ, ANAELIECE MARÍN, CANDELARIA MAIGUA, AMADA VILLARROEL, ALBERTO LÓPEZ, NEREIDA DUARTE, DARÍA MARÍN y JORGE RODRÍGUEZ. En la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia no comparecieron los testigos MILITZA BENÍTEZ, CANDELARIA MAIGUA, ALBERTO LÓPEZ, DARÍA MARÍN y JORGE RODRÍGUEZ, por lo que no hay consideración alguna que hacer respecto a ellos. Durante la audiencia de juicio rindieron su testimonio los testigos: MILAGROS MÁRQUEZ, ANAELIECE MARIN, AMADA VILLARROEL y NEREIDA DUARTE. Respecto a la ciudadana MILAGROS MÁRQUEZ, no se aprecian sus dichos por cuanto ésta expresamente manifestó: ”Vine a declarar a favor del señor Carlos Vielma”, siendo que, conforme a la Ley, un testigo no debe tener interés alguno en declarar a favor de alguna de las partes, tan expresa declaración descalifican sus dichos y por ende, no merecen valor probatorio alguno Y ASÍ SE DECLARA. En relación con la testigo ANAELIECE MARÍN, de sus dichos se observa que ésta reconoce que mantiene una amistad con el demandante, en razón de lo cual se desechan sus dichos de la presente causa Y ASÍ SE DECLARA. Respecto a la testigo AMADA VILLARROEL, se aprecia que se trata de una persona que no cayó en contradicciones entre las repuestas dadas a las preguntas que le fueran formuladas por la parte actora y en las respuestas dadas a las repreguntas formuladas por la representación judicial de las codemandadas, en razón de lo cual sus dichos merecen valor probatorio y de los mismos se evidencian e interesan a la causa que ella (la testigo) trabajaba como cocinera en la empresa EL PATIO ESPAÑOL, primero en el turno de 8:00 a.m. a 3:00 p.m. y luego en el turno de 4:00 p.m. a 12:00 m.; que el señor Carlos Vielma era el encargado de abrir el Restaurant; de su interrogatorio se evidencia también que cuando la testigo se iba a las 12:00 de la noche, el señor Carlos Vielma se quedaba todavía en el Restaurant. En relación con el porcentaje señala que en la empresa se cobraba el 10% y explicó la forma en que tal cantidad era dividida entre el personal; que empezó a trabajar en la empresa en el año 95 y dejó de trabajar en el año 97; que el 10% lo anotaban en un Libro, respecto de la propina señala que no sabe nada, pues, eso se lo repartían los mesoneros Y ASÍ SE DECLARA. La testigo NEREIDA DUARTE reconoció frecuentar el Restaurant El Patio Español, C.A., de manera ocasional los días sábados lo cual hace que sus dichos no merezcan confiabilidad, por tanto no merecen valor probatorio los mismos Y ASÍ SE DECLARA. En relación a LA EXHIBICIÓN promovida por la parte actora, se aprecia que la representación judicial remitiéndose al testimonio de los testigos, dice que la empresa no llevaba el mismo, sino que los mismos trabajadores se encargaban de ello; por su parte la representación judicial del actor manifestó que las copias a las cuales se refería en dicha exhibición eran las que fueran anexadas al escrito de promoción de pruebas; evidenciando esta instancia que la parte demandante se remitió a las marcadas con las letras A-1 a la A-92 y sobre cuya carencia de eficacia probatoria ya este Sentenciador se pronunció, en razón de lo cual las mismas resultan ineficaces a los fines de la señalada EXHIBICIÓN, no siendo dable aplicar las consecuencias jurídicas a que se contrae la ley por tal falta por parte de la accionada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. En relación a la Tablilla que contiene la jornada de trabajo de la empresa accionada; apreciándose que la parte accionada manifestó que la misma fue destruida en razón de lo cual no procedía a tal exhibición, en razón de ello la parte reclamante solicitó que se aplicaran las consecuencias jurídicas de la falta de exhibición. Apreciando este Juzgador que en la promoción de dicha prueba, no indicó el actor información alguna de lo que podía contener o indicar dicha tablilla, lo cual era fundamental, a los fines de dicha prueba ya que ante la eventualidad de no presentación de la misma por la parte accionada, debía haber alguna información a la cual tener como exacta; en razón de ello este Tribunal al no darse tal información, en la oportunidad de la promoción de dicho medio probatorio, mal puede otorgarse las consecuencias jurídicas de la referida falta de exhibición Y ASÍ SE DECLARA. En cuanto al Libro de Registro de horas extras cuya exhibición fue ordenada, se aprecia que la parte reclamada no lo exhibió, señalando que en el Patio Español no se trabajan horas extras, este Tribunal en base a lo expuesto en el párrafo que antecede no confiere valor probatorio alguno derivado de tal falta de exhibición Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO En relación a las INSPECCIONES JUDICIALES que fueran promovidas en el CAPITULO V del escrito de promoción de pruebas, se aprecia que a los folios 527 y 528 de la segunda pieza del expediente, cursa el acta levantada con ocasión de la inspección judicial practicada en fecha 1 de marzo de 2.005 en la sede de la empresa El Patio Español. Al respecto este Tribunal aprecia que tal inspección iba a destinada demostrar que en la empresa El Patio Español cobraba el 10% de porcentaje sobre el consumo, un hecho que ha quedado comprobado al merecer pleno valor probatorio la documental marcada con la letra D y anexa al escrito de promoción de pruebas de la parte actora Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. En fecha 2 de marzo de 2.005, este Tribunal practicó inspección judicial en un inmueble ubicado en la calle Los Tubos, Barrio Industrial, Galpón 9-E, Barcelona, en el galpón que se identifica como Repuestos Jhon Deere, cuya acta cursa a los folios 529 y 530, dejándose constancia que en la planta superior se identificó como ocupante de dicho inmueble (parte superior), al demandante en esta causa, señor Carlos Vielma, quien manifestó al Tribunal: “yo fui o sea me dieron el apartamento como vivienda el señor Félix Rodríguez como una parte de mi pago o sea hubo un convenimiento entre las partes para mantenerme un sueldo fijo más un porcentaje más la vivienda. Respondiendo el mismo ocupante, al quinto particular, referente al tiempo que tenía ocupando dicho inmueble: “Diez años y medio, casi once años” . La señalada inspección judicial, por ser la constatación directa por parte del juez de esta instancia de los hechos referidos, merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia que el demandante a la fecha en que se llevó a cabo la señalada inspección ocupaba el inmueble y que en esa misma oportunidad, el mismo (el actor) alegó que se lo dio el señor Félix Rodríguez como parte de su sueldo”. Respecto a los INFORMES promovidos por el accionante evidencia este Juzgador que en fecha 2 de marzo de 2.005 fueron recibidas las resultas de los informes requeridos al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial remitiendo información sobre el nombre, junta directiva y composición accionaria de las codemandadas COMERCIAL RODRÍGUEZ E LUCENTINI, C.A., ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS GARZAS, C.A. y COMERCIAL ROAN, C.A. En esa misma fecha se recibieron los Informes solicitados al Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial referente a la copia certificada de la sociedad mercantil EL PATIO ESPAÑOL, C.A. Al respecto aprecia este Juzgador, por cuestiones metodológicas, que habiendo sido promovidas por la empresa accionada, en copias simples, documentos estatutarios de las señaladas empresas, difiere su valoración para la oportunidad de analizar las pruebas promovidas por la accionada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. Respecto a las pruebas promovidas por las codemandadas, se hacen las siguientes consideraciones: En relación a la invocación del mérito favorable de autos se ratifica lo expuesto precedentemente ante similar promoción efectuada por la parte actora Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. En cuanto a las PRUEBAS DOCUMENTALES promovidas en el CAPITULO II, se aprecia que: Se ratificó en todas y cada una de sus partes, los documentos constitutivos que cursan en autos con los cuales señalan que prueban amplia y suficientemente que cada una de las demandadas tienen personalidad jurídica propia, objetos sociales distintos, con el añadido de que fueron constituidas en fechas diferentes con lo cual señalan que acreditan la falta de cualidad e interés de RODELCA, ROANCA y ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS GARZAS, ya que, conforme expresa la demandada y parte promovente de la misma, con ella se demuestra que cada compañía tiene un objeto diferente que no son complementarios uno de los otros en sus actividades comerciales, con lo que buscan dejar aclarado que el grupo de empresas además de identidad de los sujetos debe haber identidad o cierta similitud entre los objetos de cada una. La parte actora señala que de tales documentales se evidencia que dichas sociedades tienen un mismo representante y funcionan en un mismo sitio, ratifica que el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la Unidad Económica es independiente si hay personalidades jurídicas independientes aunque se llevan contabilidades diferentes, lo que se requiere para que haya unidad económica es que el patrimonio sea de uno, en este caso, de una familia en este caso. Apreciando este Tribunal que se trata de copias simples de instrumentales autenticas que al no ser impugnadas, merecen pleno valor probatorio y de ellas evidencia el Tribunal que los hechos ya especificados respecto a su constitución accionaria, objeto social, administración de cada una de las empresas, los cuales son los mismos indicados en las resultas de los informes recabados de los Registros Mercantiles Primero y Tercero de esta Circunscripción Judicial, quedando plenamente demostrado de los mismos que en las cuatro compañías involucradas el Presidente de todas ellas es el ciudadano JUAN FÉLIX RODRÍGUEZ ANGUEIRA y el Vice-Presidente es el ciudadano MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ANGUEIRA, con la sola excepción de RODELCA en la que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ es Director-Gerente; que adicionalmente tales administradores, conjuntamente con la ciudadana OTILIA ANGUEIRA de RODRÍGUEZ, son los Accionistas de las mismas, que los administradores pueden actuar en forma conjunta o separada en la administración y disposición de las referidas sociedades; no siendo dable pronunciarse por parte de este Tribunal en relación a las restantes argumentaciones hechas por las partes respecto a dichos documentos, pues, ello, forma parte de la motivación del fallo Y ASÍ SE DECLARA. Promovió y anexó junto con el escrito de promoción de pruebas, marcadas “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, las documentales sobre las que se hacen las consideraciones siguientes: Marcados las letras A, RECIBO DE PAGO correspondientes a los períodos 15/01/99, 15/03/99, 30/03/99 y 15/4/99. Las cuales fueron expresamente reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio. En el decir del accionante tales recibos demuestran que el accionante ganaba Bs. 75.000,00 quincenales, que de la participación de despido se desprende que eran Bs. 5.000,00 diarios y de la contestación que eran Bs. 10.000,00, diarios; que de la liquidación de las prestaciones sociales se desprende que eran Bs. 22.550,00, diarios, por lo que en su decir, ello demuestra que la empresa lo que hacía era desvirtuar el salario para efectos del cálculo de los derechos laborales, lo cual catalogó como conducta desleal. Tales documentales por haber sido reconocidas expresamente, merecen pleno valor probatorio; ahora bien, en cuanto a las alegaciones de las partes con respecto al valor probatorio de las mismas y los hechos que demuestra, este Tribunal se pronunciará en la motivación de esta sentencia Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. Marcada con la letra C Recibo de Pago por Bs. 199.998,890, por concepto de Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia, calculado sobre un monto de Bs. 50.000,00 mensuales al 31-12-96 y al 18-05-97, el cual merece valor probatorio por cuanto no fue desconocido por el actor y de él se evidencia el hecho referido Y ASÍ SE DECLARA. Marcada con la letra D, documental marcada con la letra D por concepto de LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES y sobre las que este Juzgador ya precedentemente se pronunció Y ASÍ SE DEJÓ ESTABLECIDO. Marcada con la letra E, recibo por concepto de LIQUIDACIÓN UTILIDADES, en el cual se indica que la fecha de ingreso es el 14-08-94, sueldo Bs. 10.000,00, cancelándose la totalidad de la suma de Bs. 900.000,00 que menos la deducción Ince, asciende a un neto de Bs. 895.500,00. Marcada con la letra F, copia simple de recibo por concepto de LIQUIDACIÓN DE VACACIONES, en el que se indica que se le cancela la suma de Bs. 280.000,00, sobre un salario de Bs. 10.000,00. Sobre estas documentales, marcadas E y F, la parte actora manifestó que las reconocía expresamente, en razón de lo cual merecen pleno valor probatorio; ahora bien, respecto a las restantes consideraciones hechas por las partes y sobre la validez del salario en ellas expresados este Tribunal habrá de pronunciarse en la oportunidad de motivar el presente fallo Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. Marcadas con la letra G, declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente a los años 1.998, 1.999 y 1.997, respectivamente de la empresa El Patio Español; la parte accionada señala que las mismas demuestran las cantidades pagadas como Utilidades al actor. La representación judicial de la parte actora procedió a desconocer tales documentales, señalando que no es emanada del actor, que emana de un tercero, en razón de lo cual proceden a desconocerlas tanto en su contenido como en su forma. Al respecto este Juzgador aprecia que se trata de documentales expedidas por una autoridad administrativa como lo es el SENIAT, en razón de lo cual mal podía la parte actora, desconocerlas y por ende, las mismas merecen pleno valor probatorio y de ellas se evidencia que El Patio Español canceló por concepto de impuesto en el año 1.998, la suma de Bs. 782.290,36; en el año 1.999, Bs. 375.933,34 y en el año 1.997, Bs. 1.273.90,90 Y ASÍ SE DECLARA. En relación a la PRUEBA TESTIMONIAL se aprecia que fueron promovidos ALFREDO BETANCOURT, PEDRO BARRETO, RAÚL MENESES, CARLOS MEDORI, NAGDALE AMARICUA, ROBERTO VÁSQUEZ y ALEXIS MERCHÁN. De tales testigos promovidos solo declararon los ciudadanos ALFREDO BETANCOURT, RAÚL MENESES y ALEXIS MERCHÁN. Respecto al testigo ALFREDO BETANCOURT se aprecia que el mismo señala que era cajero de la codemandada EL PATIO ESPAÑOL, en una de las respuestas dadas a tenor de las preguntas formuladas manifestó que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 6:00 p.m. a 1:00 ó 2:00 a.m. y el viernes un poquito más, lo cual al ser concatenado con una de las repreguntas formuladas por el apoderado judicial del accionante expuso que cuando le tocaba abrir a él (al testigo), debía buscar las llaves a su casa (la casa del accionante), luego al ser repreguntado sobre que tenía que hacer en la mañana, manifestó que “absolutamente nada”; aprecia este Sentenciador que se trata de una contradicción lo suficientemente grave para que el dicho del referido testigo no merezca valor probatorio Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. En relación a los dichos del testigo RAÚL MENESES se aprecia que el mismo manifestó que comenzó a trabajar a mediados del 94, hasta parte del 95, después volvió a trabajar otra vez en tres oportunidades más, terminando finalmente en el 98; que su cargo en la empresa era Capitán de Sala; que la persona que abría y cerraba El Patio Español era Carlos Vielma; que el demandante faltaba a la empresa en las horas de descanso entre 3:00 p.m. y 6:00 p.m.; que el horario de trabajo era de 10:00 a.m. hasta as 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. hasta el cierre; que el cierre de cocina era a las 11:30 ó 12:00 de la noche, que el cierre del negocio era a las 2 de la mañana, dependiendo de la cantidad de clientes, que el local cerraba las puertas a las 12:00 de la noche que no podía entrar más gente, a partir de ahí hasta el cierre; en cuanto a las horas de cierre especificó que habían días de 1 o 2 de la mañana, así como también de las 12 de la noche o de las 4 de la mañana, en este último caso más que todo cuando había música en vivo, señala que el señor Carlos Vielma era el que abría el restaurant en las mañanas, era el que tenía las llaves, que generalmente era el demandante quien cerraba el Restaurant; que el demandante entraba a las 8:00 a.m. y salía al as 2:30 p.m. ó 3:00 p.m., dependiendo del movimiento y de ahí regresaba a las 6:00 p.m. hasta el cierre; que el personal cobraba porcentaje y propina, que eso se llevaba por un libro y se determinaba por puntuación que de repente LA CASA tenía una puntuación que oscilaba entre 7 puntos 9 puntos, el gerente tenía 5 puntos, yo (el testigo) tenía 3 ½ como Capitán de Sala, los mesoneros ganaban 2 ½ , el desglose se hacía cuando se cobraba el porcentaje, en la noche se dividía entre los puntos que correspondía a cada uno; al ser preguntado sobre si el libro lo levaba el Restaurant manifestó que “lo llevábamos nosotros”, que El Patio Español lo revisaba para ver como habían salido sus puntos en la semana y “nosotros llevábamos el control de ese libro” y el pote, que el pote era una caja donde colocaban la propina, la cual se repartía semanal, pero se anotaba en el libro, señala además que la casa no tenía nada que ver con las propinas que las propinas era del área de servicio, que la casa tenía que ver con el porcentaje, es decir, la casa ganaba del porcentaje mas no de las propinas. Evidencia este Tribunal que dicho testigo no cayó en contradicciones entre las respuestas dadas a las preguntas que le formularan la accionada y promovente de su testimonio y las repreguntas formuladas por la parte actora y de su testimonio se evidencian los hechos ya referidos Y ASÍ SE DECLARA. Respecto al testigo ALEXIS MERCHÁN, quien ejerce ahora el mismo cargo y con las mismas funciones que alega haber cumplido el actor, ello ubica a dicho trabajador como Empleado de Confianza de la codemandada El Patio Español, en razón de lo cual en criterio de quien decide este testigo difícilmente resulta imparcial al declarar en esta causa, en razón de lo cual sus dichos no merecen valor probatorio Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. PUNTO PREVIO LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DE LAS CODEMANDADAS COMERCIAL RODRÍGUEZ E LUCENTINI, C.A. (RODELCA), COMERCIAL ROAN, C.A. (ROANCA) y ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS GARZAS, C.A. La parte demandada, a través de su representación judicial, alegó en la audiencia de juicio esta defensa previa respecto a las tres codemandadas señaladas en el título de este Capítulo. Sobre el punto quien aquí decide, partiendo de la base ya expuesta de que las codemandadas se las considera confesas en el hecho de la solidaridad alegada por el actor, procede a analizar las pruebas promovidas sobre este tópico. La representación judicial de las accionadas, en la celebración de la audiencia de juicio, manifestó que no podía pretenderse la aplicación del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo al caso sub iudice, ya que, era evidente la diferencia de objetos sociales, entre las compañías codemandadas, lo cual evitaba que el trabajador de una empresa prestara servicios a las otras, y en tal sentido señaló que las empresas que conforman un grupo económico deben tener similitud en lo que respecta al objeto social, de manera tal que el trabajador de una de las empresas pudiera trabajar en otra cualquiera de ellas. Al respecto este Juzgador debe en primer lugar, dejar sentado los conceptos legales de Unidad Económica y Grupo de Empresas establecidos tanto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 21 de su Reglamento, respectivamente. En el primero de ellos se establece que: La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada. A tenor del segundo de los artículos señalados: Los patronos que integran un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Parágrafo primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyera una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas. Parágrafo segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; Utilizaren una idéntica denominación marca o emblema; o Desarrollen en conjunto actividades que evidencian su integración. Tales conceptos establecidos en la Ley y en su Reglamento han sido interpretados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la forma siguiente: En el caso de autos, se acumularon las pretensiones que tienen varios trabajadores contra un grupo de cinco empresas demandadas solidariamente, y dada la importancia de establecer la identidad del sujeto pasivo a los fines de la aplicación de los criterios precedentes, ante la omisión de pronunciamiento del juzgador de la alzada al respecto, la Sala al examinar las actas del expediente, en los instrumentos poder otorgados a los abogados de la parte demandada que corren insertos en autos, evidencia que una misma persona ostenta el carácter de presidente en unas empresas, y de administrador en otras, teniendo a su cargo el poder de administración y disposición de las compañías. En este sentido consagra el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo el concepto de lo que por empresa debe entenderse a los fines de la misma, ello, en concordancia con la noción del grupo de empresas que desarrolla el artículo 21 de su Reglamento, estableciendo una serie de presunciones de cómo éste se conforma… En efecto la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final, aunque con diferentes acciones… En concreto el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico). Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Sobre la base de la anterior interpretación jurisprudencial encuentra quien decide que en el caso bajo estudio las accionadas no lograron desvirtuar la presunción iuris tantum que surgió en su contra por incomparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio, quedando plenamente demostrado de autos que en las cuatro compañías involucradas como demandadas, el Presidente de todas ellas es el ciudadano JUAN FÉLIX RODRÍGUEZ ANGUEIRA y el Vice-Presidente es el ciudadano MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ANGUEIRA, con la salvedad de que este ciudadano ocupa el cargo de Director Gerente en COMERCIAL RODRÍGUEZ E LUCENTINI, C.A. (RODELCA) que adicionalmente tales administradores, conjuntamente con la ciudadana OTILIA ANGUEIRA de RODRÍGUEZ, son los Accionistas de las mismas y que tanto el Presidente como el Vice-Presidente (Director-Gerente en RODELCA) pueden actuar en forma conjunta o separada en la administración y disposición de las referidas sociedades. En el caso que hoy se examina concluye este Juzgador que la parte actora logró demostrar la concurrencia de los extremos contemplados en los literales a y b del referido artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber los accionistas con poder decisorio son comunes y sus administradores u órganos de dirección se encuentran conformados, por las mismas personas; por tanto, debe concluirse que cada una de ellas tiene cualidad e interés para sostener la presente causa y por ende, no se desvirtuó la legalidad de la pretensión del actor en el sentido de que en la presente causa había solidaridad de las accionadas derivada del hecho de que estas conforman, en conjunto, un grupo de empresas Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. SEGUNDO Ahora corresponde a este Juzgador analizar el fondo de la controversia planteada, en tal sentido tal como ha quedado expresado, el punto a dilucidar radica acerca de la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados por el actor en su escrito libelar, sobre la base del salario por él alegado y en base a la jornada por él expuesta y el cargo desempeñado, para lo cual este Sentenciador debe proceder a analizar la legalidad de la pretensión demandada. Es así como valoradas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el curso de la audiencia de juicio este Juzgador pasa a pronunciarse sobre los puntos controvertidos de la causa: En primer lugar debe determinarse acerca de la DURACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, en tal sentido el actor alegó que se inició en fecha 8 de agosto de 1.994, teniendo una duración de 4 años, 8 meses y 15 días. Al respecto aprecia este Juzgador que en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora alegó que la diferencia la fecha alegada por las codemandadas y la alegada por él resultaba ser de 6 días, lo que en su decir era irrelevante el hecho de aceptar una fecha u otra, por lo que admitía la indicada por la parte demandada. Es así como teniendo esta instancia, a la propia declaración del accionante, toma como día de inicio de la relación laboral la indicada por el actor en la oportunidad de la audiencia de juicio, es decir, al día 14 de agosto de 1.994 y al día 23 de abril de 1.999, fecha admitida de culminación de la misma, debe concluirse que la relación laboral que vinculó al demandante con la codemandada El Patio Español, C.A., tuvo una duración real de 4 años, 8 meses y 9 días Y ASÍ SE DECLARA. En relación con EL SALARIO, se aprecia que el actor expuso que el mismo ascendía a la suma de Bs. 93.862,50, diarios por concepto de Salario Normal y que su salario integral diario era la suma de Bs. 98.355,64; monto éste respecto que debe tenerse, en principio, como admitido por las codemandadas, por las circunstancias supra anotadas; mas sin embargo debe este Juzgador analizar, sobre la base de que en la oportunidad en que tuvo lugar la audiencia de juicio fueron evacuadas pruebas que en el decir de la representación judicial de la parte reclamada demostraban que el salario devengado por el actor al finalizar la relación laboral, ascendía a la suma de Bs. 10.000,00 diarios. En tal sentido aprecia quien aquí decide que el actor alegó que su salario estaba conformado por: salario fijo: Bs. 22.550 diarios; salario variable: Bs. 15.000,00 diarios; alícuota de vivienda Bs. 8.500,00, diarios; alícuota de horas extras Bs. 39.375,00 diarios y alícuota de bono nocturno Bs. 8.437,50. Salario que fue negado por las accionadas alegando que en relación a su salario fijo el mismo ascendía a la suma de Bs. 10.000,000 diarios, que en relación a lo que denomina salario variable lo niega porque tal concepto en su decir, no existía como norma salarial dentro de la empresa, negando las horas extras y el bono nocturno reclamados y que las alícuotas señaladas no se corresponden con vivienda, horas extras, o a trabajo nocturno ni a utilidades ni a bono vacacional. Así las cosas procede este Tribunal a analizar los elementos que alega el actor como integrantes de su salario normal y su salario integral: Respecto a su SALARIO BÁSICO, el cual alegó el demandante que ascendía a la suma de Bs. 22.550,00, diarios, se aprecia que éste se remitió a la documental consistente en la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales canceladas al actor con ocasión de la finalización de la relación laboral y en tal sentido ciertamente se aprecia que en dicha documental se estableció un salario diario de Bs. 22.550,00; adicionalmente puede observarse de la misma instrumental que desde el mes de septiembre de 1.997, se le acreditaba al actor la suma mensual de Bs. 112.750,00, suma que al ser dividida entre el indicado monto de Bs. 22.550,00, resultaba en un total de 5, precisamente la misma cantidad de días de salario que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ordena que sean acreditados al trabajador por concepto de indemnización de antigüedad. De la misma manera se encuentra que la parte demandada manifestó que el actor realmente devengaba, al final de la relación laboral, la cantidad de Bs. 10.000,00 diarios, monto éste que en su decir, llegó a Bs. 22.550,00 diarios, al adicionársele al mismo los conceptos de porcentaje y propinas devengados por el trabajador demandante anexando a su escrito de promoción de pruebas una serie de pruebas documentales que rielan del folio 493 al 496, ambos inclusive, que demuestran el pago de un salario de Bs. 5.000,00 diarios y no de Bs. 10.000,00 diarios que alegara la parte demandada, interesando a esta instancia que se trata de recibos correspondientes, los tres últimos de esos cuatro promovidos, a las tres últimas quincenas laboradas por el actor para la empresa El Patio Español; se observa asimismo otras dos documentales, una consistente en un recibo de utilidades que se anexa marcado con la letra E, el cual data del 8 de diciembre de 1.998, fecha anterior a los recibos precedentemente analizados, indicando el mismo un salario de Bs. 10.000,00 diarios; y marcado F, cálculo de vacaciones que riela al folio 501, en el que se indica también un salario diario de Bs. 10.000,00, recibos ambos que, como se dijo, son de fechas anteriores a los recibos quincenales previamente indicados. Al respecto observa este Juzgador que la suma indicada en la documental Liquidación de Prestaciones Sociales refleja un salario diario de 22.500,00, desde 19 meses anteriores a la finalización de la relación laboral y que la misma se refleja como abonada en la contabilidad de la empresa, todo lo cual encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica, además de ello no cursan no fueron promovidas en el curso de la causa, prueba alguna de la parte accionada que explicara o justificara las razones por las cuales se evidencian tan grandes discrepancias y diferencias, en los instrumentos ya indicados y en los distintos periodos ya mencionados; en razón de lo cual debe concluirse que el salario básico diario del demandante ascendía a la indicada suma de Bs. 22.550,00 Y ASÍ SE DECLARA. Corresponde ahora analizar el siguiente elemento alegado por el actor como integrante de su salario, esto es, el concepto SALARIO VARIABLE, el cual indicó que se trataba de la porción que corresponde al trabajador por concepto de recargo porcentual , así como las propinas voluntarias que dejan los clientes. Al contestarse la demanda las accionadas manifestaron que dicho elemento salarial nunca había sido cancelado por la empresa …porque tal concepto no ha existido como norma salarial en la Empresa y nunca ha sido causado por EL ACTOR; posteriormente, como ya ha sido expuesto tal negativa debe entenderse como no realizada dada la incomparecencia ya referida; no obstante ello se aprecia que en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de las demandadas alegó que en la empresa se cancelaban tanto el porcentaje como las propinas, pero que si bien ello era cierto, la empresa no tenía injerencia alguna en lo que a propinas se refería. Ahora bien, este Juzgador aprecia que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Es decir, los conceptos señalados, porcentaje y propina, reconocidos expresamente por la parte accionada, aunque negara la participación o injerencia de El Patio Español en el concepto de propina, forman parte del salario del actor, por ordenarlo expresamente la ley sustantiva laboral, conforme ha quedado expuesto, y sobre su monto, al no evidenciarse de las actas procesales que la parte accionada haya demostrado un monto distinto al de Bs. 15.000,00 diarios alegado por el demandante, en este caso que lograra desvirtuar la presunción iuris tantum ya mencionada, debe tomarse este monto señalado, como el elemento de SALARIO VARIABLE del SALARIO NORMAL diario percibido por el actor por concepto de porcentaje y propina Y ASÍ SE DECLARA. Respecto a la ALÍCUOTA DE VIVIENDA, reclama el actor la cantidad de Bs. 8.500, diarios; sobre este elemento aprecia quien sentencia que el mismo, si bien fue negado por la parte demandada en el escrito de contestación, al tenerse como no hecha dicha contestación, configuró en contra de las accionadas la presunción en su contra de que tal elemento era integrante del salario normal alegado por el accionante. Ahora bien, como fuera expuesto este Juzgador al analizar las pruebas sobre la base del principio de determinar la legalidad de la pretensión procesal del actor, encuentra que solo se aprecia la práctica de una inspección judicial, llevada a cabo en fecha 2 de marzo de 2.005, en la que, como se expuso, el actor declaró que le fuera entregado el inmueble sobre el cual fuera practicada dicha inspección, como vivienda por el señor Félix Rodríguez, como una parte de pago de su sueldo. Sobre este punto, no puede concluir quien aquí decide, que tal inspección sea probanza suficiente para dejar sentado que el concepto de vivienda forme parte del salario normal devengado por el actor, sobre todo tomando en cuenta que aun el demandante ocupa el señalado inmueble, luego de haber transcurrido, a la fecha del presente fallo, casi seis años de haber finalizado el vínculo laboral con la codemandada El Patio Español, en razón de lo cual este Juzgador declara improcedente la inclusión del señalado elemento como parte del salario normal devengado por el reclamante Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. Respecto a la ALÍCUOTA DE HORAS EXTRAS devengadas por el actor, este Juzgador por razones metodológicas debe primeramente pronunciarse sobre el concepto demandado de horas extras trabajadas y no pagadas, las cuales se indican en el libelo de demanda, en 7 horas extras por día, en razón de que el otrora trabajador laboraba en jornada mixta y por ende, laboraba 42 horas extraordinarias por semana, lo que totalizaba en consecuencia 168 horas extras mensuales y que en tal virtud laboró la cantidad de 9.513 horas extras durante la relación laboral. Hecho éste que fue admitido como consecuencia de la ya indicada incomparecencia y al respecto se realizan las siguientes consideraciones: En primer lugar, debe determinarse, la jornada de trabajo del demandante, como bien lo dijo la representación judicial de la parte accionada, durante la celebración de la audiencia de juicio, ya que efectivamente es cierto y este Sentenciador comparte el criterio expuesto por el referido profesional del derecho, en el sentido de que para poder determinarse si hay horas extras que cancelar, debe dejarse establecido el hecho referente a la jornada que correspondía laborar al accionante, ya que solo sabiendo exactamente cual era la jornada que le correspondía y su duración, se podrá determinar si respecto de ella hay tiempo extraordinario laborado. En tal sentido se aprecia que el otrora trabajador alegó que por las funciones que desempeñaba en el ejercicio de su cargo, era un Empleado de Confianza a tenor del contenido de artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto este Juzgador aprecia que los artículos 195 y 198 de la señalada ley sustantiva establecen, los tipos de jornadas de trabajo, así como también las excepciones a tales jornadas y en tal sentido se observa que: Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna. Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo: a) Los trabajadores de dirección y de confianza; b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornadas. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. (subrayado del Tribunal) De la lectura de los artículos transcritos se deriva entonces que la jornada del actor, por su condición de trabajador de confianza, debía tener una duración de once horas diarias, por lo que al señalar que laboraba diariamente para la codemandada El Patio Español durante 14,5 horas extras diarias, ello colocaría al actor, caso de quedar comprobado el alegato de laboraba horas extraordinarias, en la cantidad de 3,5 horas extras por día, que es el diferencial entre el límite máximo de la jornada laboral de 11 horas para él legalmente establecidas y la cantidad de 14,5 horas alegadas por el demandante, lo que debería totalizar 24,5 horas por semana y 98 horas al mes Y ASÍ SE DECLARA. Ahora bien, hecha la anterior precisión se debe proceder a la determinación del tiempo de duración de la JORNADA DE TRABAJO, en el sentido de dejar sentado su hora de inicio y su hora de finalización y en tal sentido se observa que: el actor alegó que su jornada laboral estaba comprendida por dos lapsos: uno que va desde las 8:00 a.m. hasta las 3:00 p.m. y el segundo que va desde las 6:30 p.m. hasta las 2:00 a.m. En relación a ello encuentra este Juzgador que de la declaración del testigo promovido por la parte demandada, RAÚL MENESES y de la testigo promovida por la parte actora, AMADA VILLARROEL, cuyos testimonios merecieron a esta instancia pleno valor probatorio, se evidenció que el trabajador laboraba una jornada diaria en cuyo primer periodo iba efectivamente desde las 8:00 a.m. hasta las 3:00 p.m.; y, en lo relativo al segundo periodo, esto es, el que va desde 6:30 p.m. hasta las 2:00 a.m., la testigo AMADA VILLARROEL solo pudo dar fe de que el actor se encontraba presente en el recinto sede de la codemandada El Patio Español, hasta las 12:00 de la noche, hora en que ella se iba por haber finalizado su jornada laboral, manifestando que en la empresa quedaba el señor Vielma (el demandante); por su parte el testigo RAÚL MENESES señaló que la hora de cierre del negocio era a las 12:00 de la noche, que después de ahí no se permitía entrar a ningún cliente, quedándose solo con los clientes que estuvieran dentro del negocio hasta que se estos se marcharan, que ello normalmente pasaba cuando había música en vivo, que el demandante se quedaba hasta las 2, 3 o 4 de la mañana. En relación al testimonio de dichos testigos con respecto al segundo periodo aprecia este Juzgador que efectivamente quedó demostrada la hora de entrada del accionante a las 6:30 p.m., pero en lo relativo a la hora de cierre, la única que realmente ha podido determinarse es las 12:00 de la noche, ya que no puede este Sentenciador concluir ni derivar, por cuanto el actor no lo aportó a las actas procesales, cuales fueron los días que efectivamente el demandante laboró hasta las 2 de la mañana, cuales laboró hasta las 3 de la mañana y cuáles laboró hasta las 4 de la mañana, un dato que es considerado indispensable de acuerdo a la doctrina jurisprudencial sobre la materia de horas extraordinarias, para declarar acerca de la procedencia de tal concepto, siendo en criterio de quien decide, de las probanzas aportadas, solo quedó comprobada y determinada, la prestación de servicios por parte del actor a la codemandada El Patio Español, hasta las 12 de la noche Y ASÍ SE DECLARA. Entonces, partiendo de que al actor le correspondía una jornada de 11 horas diarias, y que la hora de entrada era a las 8:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., es decir, 7 horas en este periodo y luego volvía al sitio de trabajo a las 6:30 p.m. hasta las 12:00 p.m., es decir, 5 ½ horas en este segundo período, ascendiendo todo a la cantidad de 12 ½ horas laboradas, esto es, que por su jornada especial, el actor trabajaba adicionalmente 1½ hora extra nocturna diaria, que en una semana laboral de lunes a sábado resulta en 9 horas y en un mes de trabajo en 36 horas, tomando en consideración que la relación laboral duró 4 años, 8 meses y 9 días se concluye que corresponden al actor la cantidad de 2.028 horas extraordinarias nocturnas laboradas y no canceladas Y ASÍ SE DECLARA. En cuanto a la determinación al monto que corresponde al accionante por tal concepto, se aprecia tal como se expusiera, que la mismas eran nocturnas, por lo que este Juzgador se remite al contenido de los artículos 155 y 156 de la ley sustantiva laboral, de donde se desprende que Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. Tomando entonces como punto de partida el salario básico arriba indicado y el salario variable, ello asciende a la suma de Bs. 37.550,00, diarios que divididos entre 11 que son las horas que correspondía laborar al actor asciende a Bs. 3.413,63, por hora siendo el recargo del 50%, la suma de Bs. 1.786,81, adicionalmente a ello un 30% por concepto de jornada nocturna, esto es Bs. 1.023,90, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 6.224,34, por hora extraordinaria nocturna y a Bs. 3.112,17, por la fracción de media hora, siendo entonces que ha quedado establecido que era solo una hora y media extraordinaria de carácter nocturno la que laboraba el actor, todo lo cual totaliza la suma de Bs. 9.336,51 Y ASÍ SE DECLARA. En cuanto al último elemento integrante del salario, es decir, la ALÍCUOTA DE BONO NOCTURNO, este Juzgador no hace consideración adicional alguna a lo ya expuesto en el párrafo que antecede, pues, el mismo ha quedado incluido en la precedente determinación respecto a las horas extras, lo cual se confirma del contenido del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo a tenor del cual no estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo, quedando incluidos en tal excepción legal los empleados de dirección y confianza Y ASÍ SE DECLARA. Entonces, a los fines del SALARIO NORMAL del actor se toman solo los montos ya indicados para los conceptos de salario básico, salario variable y horas extras, todo lo cual asciende a Bs. 46.886,51, monto éste que se tiene como SALARIO NORMAL devengado por el accionante al final de la relación laboral Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. A los fines de determinar el SALARIO INTEGRAL debe tomarse en cuenta que al salario normal ya referido se le han de agregar los conceptos referentes a alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional. Respecto a la alícuota de UTILIDADES se aprecia que la parte actora alegó haber recibido durante el curso de la relación laboral, por cada período de utilidades, esto es, los periodos correspondientes a los años 95, 96, 97 y 98, la suma total de Bs. 1.357.500,00, todo ello a razón de 30 días por cada período de utilidades. Riela al folio 500 de la segunda pieza del expediente, instrumental marcada E aportada por la parte demandada, de la cual quedó evidenciado que en fecha 8 de diciembre de 1.998, la accionada directa El Patio Español, canceló al demandante por concepto de Utilidades, la suma de Bs. 450.000,00, sobre una base salarial diaria de Bs. 10.000,00, es decir, se aprecia entonces que de acuerdo a la cantidad cancelada por este concepto y sobre la base salarial ya señalada, la codemandada directa canceló al trabajador demandante por Utilidades la cantidad de 45 días; adicionalmente al no constar prueba alguna que demuestre lo contrario, debe entenderse que el accionante al recibir la cantidad Bs. 1.357.500,00, por los períodos correspondientes a los años 95, 96, 97 y 98, lo fue en base a los indicados 30 días por concepto de utilidades, siendo esta cantidad de días, 30, la que se tiene que tomar a los fines de determinar la alícuota respectiva lo cual resulta en una fracción 2,5 días a bonificar como alícuota de utilidades Y ASÍ SE DECLARA. En relación al BONO VACACIONAL se aprecia que de las actas procesales no hay evidencia alguna que indique que el actor era acreedor a una cantidad de días distinta a la cantidad establecida en la Ley, por lo que a los fines del mismo se tomará el que legalmente le correspondía por el tiempo de servicios, encontrándose que al finalizar la relación laboral, el otrora laborante se había hecho acreedor a 11 días que prorrateados entre los 12 meses del año, asciende a la cantidad de 0,91 días como alícuota correspondiente al bono vacacional Y ASÍ SE DECLARA. Entonces el SALARIO INTEGRAL resulta de la suma del salario normal y las alícuotas de 2,5 días de utilidades y 0,91 día de Bono Vacacional, todo lo cual totaliza la cantidad de 33,41 días que multiplicados por Bs. 46.886,51, es igual a Bs. 1.566.311,24, esto es, Bs. 52.210,37 como SALARIO INTEGRAL DIARIO, Y ASÍ SE DECLARA. Hechas las anteriores precisiones toca a este Juzgador decidir acerca de la procedencia o improcedencia de los pedimentos reclamados por el actor en su escrito libelar: En el numeral 1 se reclama la suma de Bs. 9.752.007,60, por concepto de corte de cuenta según lo dispuesto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sobre este punto encuentra quien decide que al folio 498 de la segunda pieza del expediente cursa un recibo por Bs. 199.998,80, por concepto de pago de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, reza también ese recibo que es por concepto de liquidación de prestaciones al 18-06-97 y bono de transferencia, indicándose que el sueldo al 30-12-96 era de Bs. 50.000,00 y el sueldo al 18-05-97 era también la misma suma, lo que arroja un salario básico diario de Bs. 1.666,67, desprendiéndose que los conceptos indicados en el señalado recibo fueron cancelados en base al referido salario básico. Como supra se dejara sentado, al señalado recibo ya se le atribuyó pleno valor probatorio, y si bien, tal como expresó la parte actora, hay una desproporción muy grande entre el salario diario de Bs. 1.666,66 que indica esa planilla y el salario de Bs. 22.550 que se comenzó a cancelar a partir del mes de septiembre de ese mismo año 1997, no menos cierto es que el reconocimiento hecho por la representación de la parte actora, en nombre de su patrocinado, así como la ausencia de otras probanzas que desvirtuaran los salarios básicos allí indicados llevan a quien decide a la conclusión que tales indemnizaciones fueron calculadas solo en base al salario básico vigente para dicha fecha, pero no fueron canceladas en base al salario normal devengado para ese entonces, esto es, con inclusión del porcentaje, propina y horas extras, que ha quedado también demostrado el actor tenía derecho para esa oportunidad; por lo que este Juzgador ha de declarar procedentes las indemnizaciones demandadas; ahora bien, en cuanto a los montos de las mismas debe tomarse en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, la relación laboral del actor excedía de los 2 años y 6 meses, con lo cual era acreedor a que se le cancelara en forma similar a aquel trabajador cuya relación laboral tenía para esa ocasión una duración de 3 años, en razón de ello debe ordenarse el pago por cada uno de los conceptos establecidos en los literales a y b del señalado artículo 666, esto es, un total de 90 días por cada uno, lo que asciende a 180 días. Ahora bien, en cuanto a la suma con la que se cancelarán tales indemnizaciones, quien suscribe este fallo, en uso de las facultades establecidas en el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deja establecido que las mismas deben ser calculadas sobre la base del salario normal que ha sido determinado, pero excluyendo del mismo el concepto de salario básico, pues, ya éste fue cancelado en su debida oportunidad por la codemandada El Patio Español, en consecuencia, al salario normal devengado al final de la relación laboral de Bs. 46.886,51, debe deducírsele el salario básico vigente al final de la relación laboral de Bs. 22.550,00, lo cual da como resultado la suma de Bs. 24.336,51, diarios que multiplicados por los 180 días que en este aparte se han dejado sentado, arroja un diferencial a pagar por las demandadas favor del reclamante de Bs. 4.380.571,80, por concepto de antigüedad y compensación por transferencia, tal como respectivamente, lo establecen los literales a y b del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Y ASÍ SE DECLARA Se demandó por concepto de ANTIGÜEDAD la suma de Bs. 10.819.120,40. Al respecto aprecia quien decide que por el tiempo de duración de la relación laboral posterior a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, el 19 de junio de 1.997, tocaba al demandante la cantidad de 112 días que calculados a razón del salario integral diario de Bs. 52.210,37, asciende a la cantidad de Bs. 5.847.561,44, apreciándose que al actor se le canceló la suma de Bs. 2.255.000,00 y Bs. 90.200,00, además se le canceló también la suma de Bs. 450.000,00, según el recibo que riela al folio 500 de la segunda pieza del expediente, todo lo cual asciende a Bs. 2.795.200,00, debiendo en consecuencia ordenarse el pago de la diferencia a favor del accionante, esto es, Bs. 3.052.361,44 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO. Se demandó la cantidad de Bs. 19.179.349,80, por concepto de DESPIDO Y PREAVISO. Al respecto aprecia este Juzgador que la parte accionada no logró desvirtuar la presunción iuris tantum que en su contra se verificó por su incomparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio. Advirtiendo este Tribunal a las partes acerca del contenido de los artículos 116 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo a tenor de los cuales: Artículo 116. Cuando el patrono despida a uno (1) a más trabajadores deberá participarlo al Juez de Estabilidad Laboral de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, y de no hacerlo se le tendrá por confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa. Así mismo, el trabajador podrá ocurrir ante el Juez cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que éste la califique y ordene su reenganche y pago de salarios caídos, si el despido no se fundamentó en una justa causa de conformidad con esta Ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le correspondan en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo de su jurisdicción. (subrayado del Tribunal). Artículo 126. Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos. De los anteriores artículos, referentes al no ejercicio oportuno de la solicitud de calificación de despido y/o la percepción de parte de las prestaciones sociales del trabajador ha sido interpretado en forma pacífica, reiterada y diuturna por la jurisprudencia patria en el sentido de que ello no es obstáculo para que el trabajador reclame en base a lo que considere su derecho por haber sido objeto de un despido injustificado, debiendo, entre otros puntos, el Sentenciador que conozca de dicha causa, pronunciarse sobre si ha habido o no despido injustificado del trabajador demandante y subsiguientemente acordar o no las indemnizaciones a que se contrae el referido artículo 125. En el presente caso la parte accionada, como se expuso, no logró desvirtuar la presunción de despido injustificado que surgió en su contra y a mayor abundamiento se encuentra que de la documental aportada por la parte actora a su escrito de promoción de pruebas marcada con la letra A, quedó demostrado que la codemandada El Patio Español procedió a participar haber despedido al hoy demandante, circunstancias todas éstas que hacen que este Juzgador concluya que la relación laboral finalizó por despido injustificado y consecuencialmente deben ser declaradas procedentes las indemnizaciones demandadas con base al contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Observándose al respecto que el numeral 2 del artículo 125 ordena una indemnización de Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario; siendo entonces que la duración de la relación laboral quedó establecida en 4 años y 6 meses, debe concluirse en que corresponde al accionante la cantidad de 150 días calculados a razón de Bs. 52.210,37, diarios, lo cual asciende a Bs. 7.831.555,50, suma ésta que deberá ser cancelada al demandante , por concepto de la indemnización establecida en el numeral 2 del artículo 125 de la ley sustantiva, también llamada antigüedad adicional Y ASÍ SE DECLARA. En relación con el PREAVISO, se aprecia que conforme al literal d del mismo artículo 125, le corresponde al accionante por su tiempo de servicio, la cantidad de 60 días calculados al salario integral de Bs. 52.210,37, lo que arroja a favor del demandante la suma de Bs. 3.132.622,20 y siendo que ha quedado demostrado que al trabajador se le canceló por tal concepto la suma de Bs. 1.353.000,00, lo procedente es ordenar el pago de la diferencia, esto es, el pago de Bs. 1.779.622,20, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso Y ASÍ SE DECLARA. Se demanda por el actor la cancelación de 11.263.500,00, por concepto de VACACIONES VENCIDAS correspondientes a los períodos 94-95, 95-96, 96-97 y 97-98. Sobre este punto, el actor al folio 9 de la primera pieza indicó que: A favor de estas disposiciones legales la empresa demandada está obligada a pagar a favor de mi representado, el concepto y beneficio laboral de Vacaciones Vencidas y Fraccionadas, por el tiempo de labores ininterrumpido al servicio del patrono”, al folio 13 señaló: …mi representado siempre reclamó a la empresa que los beneficios derivados de la relación de trabajo, tales como Vacaciones y Utilidades debían ser cancelados al Salario Normal. Al respecto se aprecia que la parte accionada no demostró en modo alguno la cancelación de dichos conceptos, por lo que el mismo debe ser declarado procedente. Ahora bien, en cuanto a la cantidad de días a cancelar y el monto que corresponde, se aprecia que el actor reclama 30 días por cada uno de tales períodos; mas sin embargo se aprecia de la documental que riela al folio 501 de la segunda pieza del expediente, que al actor se le cancelaron 15 días para el período 97-98, cifra que si bien es menor que el monto que legalmente le correspondía al entonces trabajador, tomando en consideración que para esa fecha por la duración de la relación laboral tenía derecho a 3 días adicionales; tal instrumental desvirtúa el hecho de que al accionante se le hubieran cancelado 30 días por concepto de período vacacional; en razón de lo cual ha de ordenarse el pago de 15 días por cada uno de dichos periodos y adicionalmente 1 día por el periodo 95-96, 2 días por el período 96-97 y 3 días por el periodo 97-98, todo conforme lo ordena el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. La sumatoria de tales periodos se expresa así: 15 días por 4 periodos totaliza la suma de 60 días, más 6 días adicionales de vacaciones arroja un resultado de 66 días a bonificar, calculados a razón del salario normal diario de Bs. 46.886,51, devengado por el actor al final de la relación laboral por cuanto al no ser canceladas en su debida oportunidad deben entonces calcularse al salario normal ya supra establecido, lo cual da un total de Bs. 3.094.509,66, siendo que el actor reconoció expresamente haber recibido de parte de la empresa accionada la cantidad de Bs. 1.290.000,00, ello determina una diferencia a favor del accionante de Bs. 1.804.509,66, cuyo pago se ordenará realizar en el dispositivo del presente fallo a favor del accionante por concepto de vacaciones vencidas de los períodos indicados Y ASÍ SE DECLARA. Se reclama el pago de Bs. 1.877.250, 00 por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, apreciando quien decide que en la Liquidación hecha al actor en fecha 23 de abril de 1.999 se le canceló la suma de Bs. 451.000,00 por tal concepto. Al respecto este Juzgador, con base al contenido del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, concluye que el actor para esa fecha se había hecho acreedor a que su periodo vacacional se calculara en base a la cantidad de 19 días, lo que determinaba una fracción mensual de 1,58 días que por los 8 meses completos de servicios prestados durante el último año de su relación laboral, totaliza la cantidad de 12,66 días, siendo entonces que al cancelársele en esa oportunidad 20 días, la codemandada El Patio Español lo hizo sobre un monto mayor al que legalmente le correspondía al actor, debe tomarse tal cantidad de días bonificados como base de cálculo de las vacaciones fraccionadas que le corresponden al demandante y visto que fueron canceladas sobre una base salarial menor al salario normal devengado efectivamente por el actor; al multiplicar la cantidad de 20 días ya indicada, por el salario normal de Bs. 46.886,51, da como resultado la suma de Bs. 937.731,40, que al serle restado el monto de Bs. 487.729,40 ya recibidos por el actor, arroja un saldo en favor del accionante de Bs. 450.002,00, cuyo pago las demandadas deberán efectuar al reclamante Y ASÍ SE DECLARA. Se demandó por concepto de BONO VACACIONAL la suma de Bs. 3.191.325,00. Al respecto se aprecia que no consta de las actas procesales probanza alguna que enerve dicha pretensión en la cantidad de días solicitada por el actor en su escrito libelar, esto es, 7 días para el período 94-95; 8 días para el período 95-96; 9 días para el período 96-97 y 10 días para el período 97-98. Todo lo cual asciende a la cantidad de 34 días a bonificar por tal concepto, que deben ser calculados a último salario normal devengado por el demandante de Bs. 46.886,51, lo cual asciende a Bs. 1.594.141,34; ahora bien, siendo que al folio 501 segunda pieza del expediente se desprende el pago de Bs. 40.000,00 por concepto de bono vacacional, a la cantidad señalada debe serle deducida dicha suma cancelada, ordenándose en consecuencia el pago de la diferencia, la cual asciende a Bs. 1.554.141,34 por concepto de bono vacacional Y ASÍ SE DECLARA. Se demanda el pago de la suma de Bs. 11.263.500, por concepto de UTILIDADES o Participación en los Beneficios correspondientes a los años 95, 96, 97 y 98, calculada cada una a razón de 30 días. Tal como supra se expresara, la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de confesión que surgió en su contra respecto a los hechos libelados, con relación al pago de la cantidad de 30 días por cada período de utilidades demandado. En razón de lo cual la cantidad de días a cancelar y el monto que corresponde al accionante, todo dentro de los parámetros establecidos por el artículo 174 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, ha de ser la de 30 días por periodo, que al ser 4 los reclamados, determina una cantidad de 120 días que multiplicados por el salario normal de Bs. 46.886,51, da como resultado la cantidad de Bs. 5.626.381,20, siendo que la representación judicial del actor reconoció haber recibido por concepto de UTILIDADES la suma de Bs. 1.357.500,00, ello determina una diferencia a favor del accionante de Bs. 4.268.881,20, cuyo pago se ordena realizar a favor del accionante por concepto de UTILIDADES de los periodos demandados Y ASÍ SE DECLARA. Se demandó la cantidad de Bs. 8.678.345,45, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales. Al respecto se aprecia que en fecha 23 de abril de 1.999, el actor recibió la suma de 1.102.478,36, por concepto de intereses calculados sobre la indemnización de antigüedad. Ahora bien, tal como ha quedado precedentemente establecido, durante todo el tiempo que duró la relación laboral, el actor tenía derecho a que se le cancelaran una serie de conceptos que no fueron tomados en cuenta al momento de procederse a realizar el apartado correspondiente a los 5 días de salario normal a los fines de la indemnización de antigüedad, lo cual resultó en que la base de cálculo de los intereses de dicha indemnización estaba errada en el sentido de que al actor le correspondía un monto mayor al efectivamente acreditado por la empresa Restaurant El Patio Español, debiendo concluirse que los intereses que correspondían al trabajador por tal concepto, fueron calculados en forma errónea, lo que obliga a este Sentenciador a ordenar se le cancele al accionante la diferencia entre el monto pagado el día 23 de abril de 1.999 y el monto que efectivamente ha debido corresponderle por tal concepto, lo cual será calculado conforme se establecerá en el dispositivo del presente fallo Y ASÍ SE DECLARA. Por concepto de horas extraordinarias se reclama el pago de Bs. 66.888.281,25. Al respecto ya este Tribunal se pronunció, dejando establecido que había quedado demostrado el hecho de que el actor había laborado durante el curso de la relación laboral la cantidad de 2.028 horas extraordinarias nocturnas, que al ser calculadas a razón de Bs. 6.224,34 da un total de Bs. 12.622.961,52 Y ASÍ SE DECLARA. Respecto al monto reclamado por concepto de BONO NOCTURNO, el cual estima el actor en la suma de Bs. 13.377.656,25, tal como fuera precedentemente expuesto este Tribunal ya dejó sentado que el mismo quedó incluido dentro del concepto de horas extras nocturnas sobre el que anteriormente se pronunció quien suscribe el fallo, en razón de lo cual, tal como fuera expuesto, no hay consideración alguna que hacer sobre tal monto reclamado Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO DECISIÓN En mérito de lo precedentemente expuesto, este Tribunal Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano CARLOS VIELMA contra las empresas mercantiles EL PATIO ESPAÑOL, C.A., COMERCIAL RODRÍGUEZ E LUCENTINI, C.A. (RODELCA), COMERCIAL ROAN, C.A. (ROANCA) y ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS GARZAS, todos plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Se ordena a las empresas accionadas cancelar al demandante los montos y conceptos siguientes: Bs. 4.380.571,80, por concepto de pago de antigüedad y compensación de transferencia de conformidad al contenido del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 3.052.361,44, por concepto de diferencia de la indemnización de antigüedad conforme al contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 7.831.555,50, por concepto de indemnización de antigüedad conforme al contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 1.779.622,20, por concepto de diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad al contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 1.804.509,66, por concepto de diferencia de vacaciones vencidas de los periodos 94-95, 95-96, 96-97 y 97-98. Bs. 450.002,00, por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas. Bs. 1.554.141,34, por concepto de diferencia de bono vacacional vencido. Bs. 4.268.881,20, por concepto de diferencia de utilidades correspondientes a los años 95, 96, 97 y 98. Bs. Bs. Bs. 12.622.961,52, por concepto s de horas extraordinarias nocturnas. Las sumas señaladas ascienden a la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 37.744.606,66). Asimismo y por cuanto quedó establecido que los intereses correspondientes a la indemnización de antigüedad fueron cancelados de manera incompleta, se condena a las empresas accionadas a cancelar al actor la diferencia por tal concepto, ordenándose que tales intereses sean determinados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito a nombrar considerará las tasas de intereses establecidas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta que la relación de trabajo comenzó el día 14 de agosto de 1.994 y culminó el día 23 de abril del año 1.999; el perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses en los casos que no se hayan pagado y estableciendo la que corresponda al demandante, ordenándose descontar la cantidad ya recibida por el demandante por concepto de intereses sobre la indemnización de antigüedad. TERCERO: Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar según el particular anterior y que corresponden al actor, para lo cual el Juez de Ejecución tomará en cuenta el Índice Inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela acaecido en el país, correspondiente al lapso comprendido entre el día 28 de febrero de 2001 fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la ejecución de la presente sentencia, entendiéndose como tal la oportunidad del pago efectivo, a fin de que se aplique sobre el monto que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que corresponden a las demandadas condenadas cancelarle al demandante. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria. CUARTO: Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar tanto los intereses de antigüedad ordenados en el particular segundo del presente dispositivo como la corrección ordenada en el particular anterior, la cual será llevada a cabo por un único experto que se acuerda designar por este mismo fallo. QUINTO: No se condena en costas a las accionadas por el carácter parcial del fallo. Regístrese. Publíquese. Déjese Copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Transitorio de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación. El JUEZ TEMPORAL,   Abog. ANTONIO ROJAS HERNÁNDEZ.  LA SECRETARIA TEMPORAL    ABOG. MARIBÍ YÁNEZ NÚÑEZ  Nota: La anterior sentencia fue dictada, consignada y publicada en su fecha 18 de marzo de 2005, siendo las 12: 15 p.m. Conste. LA SECRETARIA TEMPORAL. ABOG. MARIBÍ YÁNEZ NÚÑEZ