REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 4 de Mayo de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : BP01-P-2002-000599 ASUNTO : BP01-R-2005-000070 PONENTE: DR. JAVIER VILLARROEL RODRÍGUEZ Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado EFRAIN ANTONIO ACOSTA GUZMAN, en su carácter de Abogado de confianza del ciudadano ELYS NAIRO MORFE, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 07 de marzo de 2.005, mediante la cual NEGO LA ADMISION DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA. Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia al Dr. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. -DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO- El Abogado EFRAIN ANTONIO ACOSTA GUZMAN, interpuso recurso de apelación en los términos siguientes: “…..Estando dentro del lapso para apelar, del Auto Dictado por el Juzgado Tercero de Control de este circuito Judicial mediante el cual negó la Admisión tanto de las pruebas testimoniales como de las pruebas documentales ofrecidas por mí, al momento de realizarse la AUDIENCIA PRELIMINAR, APELO FORMAL Y EXPRESAMENTE – de la Negativa de admitir las pruebas ofrecidas de conformidad con lo estipulado en el artículo 447 Ordinal Quinto (447 ordi 5to) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 448 ejusdem, para que sea decidido por ante la Corte de Apelaciones… ….la presente investigación se inicia mediante denuncia formulada en el año 2002 por parte de la madre de las adolescentes MARIA GABRIELA Y NATHALY MORFE, quien denuncia que las adolescentes fueron objetos de Abuso Sexual por parte de su progenitor natural, siendo detenido y puesto a la orden de la fiscalía del Ministerio Público, habiéndosele dictado medida privativa de libertad…. …..durante la Fase Investigativa la defensa solicito al Ministerio Público practicaran una serie de Diligencias tendientes a desvirtuar los hechos denunciados ….el Ciudadano Fiscal del ministerio Público Doctor RICARDO MAITA, presentó formal Acusación el día 27 de Octubre del año 2002, llevándose a cabo finalmente la Audiencia Preliminar el día 07-03-2005, fecha esta en la que fue negada la admisión de las Pruebas mediante el auto que se Dictó por ser extemporáneas…… …..la Audiencia Preliminar es un acto mediante el cual el imputado tiene el derecho de defenderse, de refutar la acusación fiscal y ofrecer los medios de pruebas para el posible Juicio Oral y Público en caso que la Juez Ordene apertura del Juicio oral y público. Como lo señala el artículo 331 del mismo Código Orgánico Procesal Penal…….. PETITORIO Por los argumentos antes expuestos, por ser procedente y estar ajustado a derecho, es por lo que Apelo de la Negativa de Admitir las pruebas ofertadas por mi en la AUDIENCIA PRELIMINAR, POR SER LAS MISMAS NECESARIAS Y PERTINENTES, SOLICITANDO SEA Revocado el auto solo en lo relativo al punto relacionado con las pruebas ofertadas el día 7-03-2005, que las mismas sean admitidas y se ordene evacuarlas y debatirlas en el Juicio Oral y Público que se realizara una vez que el Juez de Juicio que a bien tenga conocer del caso y previo cumplimiento de los requisitos legales fije el día y la hora del mismo…….” Emplazado el fiscal Décimo Sexto del Ministerio Publico de este Estado, dentro del lapso legal, no dio contestación al recurso incoado. DE LA DECISION APELADA La decisión apelada, entre otras cosas, expresa lo siguiente: “....oídas como han sido las exposiciones de las partes en esta audiencia Preliminar, este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa emitir los siguientes pronunciamientos:…..TERCERO: En cuanto al material probatorio ofrecido por la vindicta pública, se admiten todas las testimoniales y documentales, por ser necesarias y pertinentes para su recepción en juicio oral………en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa durante esta audiencia, las misma se declaran EXTEMPORÁNEAS en razón de que no se ofrecieron dentro de la oportunidad establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, no obstante acogerse al principio de la comunidad de la prueba……” -DE LA DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES El presente recurso se interpone contra el pronunciamiento esgrimido por la Juez de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control No 3 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de marzo de 2005, con ocasión llevarse a cabo la Audiencia Preliminar, en la cual declaró inadmisibles, por extemporáneas, las pruebas ofertadas por la defensa durante la celebración de dicho acto, al estimar el recurrente que tal pronunciamiento le causa un gravamen irreparable al colocar a su representado en un total estado de indefensión. Dicho esto tenemos, que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal nos indica dentro de las facultades y cargas de las partes, que podrán realizar por escrito, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia oral, una serie de actos, dentro de los cuales está, el de promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con la debida indicación de de su necesidad y pertinencia. Obviamente la palabra “podrá, debe entenderse como algo facultativo de las partes, ya que el legislador no puede imponerle a éstas la obligatoriedad de la realización de cierta y determinada actuación procesal, y por ser precisamente derechos, éstos lo ejercen si quieren. Pero, sabiamente identificó la norma con otra palabra (carga), que significa que si no ejerces ese derecho en esa oportunidad señalada, precluye o caduca el lapso legal para hacerlo. Con respecto a ese artículo en particular, el jurista Eric Pérez Sarmiento, en su obra: “ Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, refiere lo siguiente: “ En el ordinal 7 se establece que las partes, en plural, podrán promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, pero esta posibilidad debe entenderse referida sólo al imputado, como lo habían previsto certeramente los maestros Manzaneda Mejía y Magali Vásquez, en la redacción original, pues la posibilidad del Ministerio Público y del querellante ya está regulada en el artículo 326-5, que ahora en fundamento común de la acusación de ambos.” La fundamentación de que tal promoción de pruebas debe hacerse con antelación a la celebración de la audiencia preliminar, está en brindarle la oportunidad procesal a las otras partes de conocerlas, oponerse a su admisión y promover las contrapruebas que estime conveniente, todo ello en estricto cumplimiento al principio de contradicción que regula este nuevo proceso penal y al de igualdad de partes, estatuidos en los artículos 18 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima este tribunal de Alzada, que la decisión impugnada se encuentra perfectamente ajustada a derecho, toda vez que las partes no pueden relajar el cumplimiento de los lapsos a su conveniencia, amén de que el no ejercicio de un derecho, bien sea por falta de diligencia o por negligencia de una parte, no puede generar el nacimiento de tratos preferenciales que irían en perjuicio del derecho del resto de las otras presentes en un proceso penal. Por todo ello, es que debe declararse SIN LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse dictado la decisión impugnada en total cumplimiento de las normas que regulan el lapso para la promoción de pruebas. De igual forma, ese pronunciamiento en modo alguno constituye un gravamen irreparable al recurrente, ni lo coloca en estado de indefensión, toda vez que las pruebas negadas fueron las mismas ofertadas por el Ministerio Público y admitidas por el Juez a quo, con lo cual al hacer uso del principio de comunidad de prueba tendrá acceso al derecho de contradicción de las mismas, ya que una vez admitida la prueba, ésta pertenece al proceso y no a la parte que la incorporó. En consecuencia, queda CONFIRMADA la sentencia apelada. Así se decide. DISPOSITIVA Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EFRAIN ANTONIO ACOSTA GUZMAN, en su carácter de Abogado de confianza del ciudadano ELYS NAIRO MORFE, contra la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al haberse dictado la decisión impugnada en total cumplimiento de las normas que regulan el lapso para la promoción de pruebas. Queda así CONFIRMADO el fallo apelado. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen, en su debida oportunidad. LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES La Juez Presidente, Dra. María Guadalupe Rivas de Herrera El Juez Ponente, El Juez, Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Juan Bernet Cabrera La Secretaria, Abog. Celia Chacón