TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-S-2004-014812
ASUNTO : BP01-P-2004-000951

TRIBUNAL: UNIPERSONAL
SECRETARIO DE SALA: ADANNEL GUERRERO
ACUSADO: TONY CARLOS BURIEL PEREIRA
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. RICARDO MAITA LEÓN
DEFENSORES PRIVADOS: ABG. BORIS FIGUERA y ROSA FIGUERA
VÍCTIMA: DAYANA DE LOS ANGELES CAIGUA
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 216 y 217 Ejusdem.
I
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

En la audiencia oral y pública celebrada el día 29 de Abril de 2005, cuya continuación tuvo lugar en fecha 9 de Mayo del mismo año, el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, abogado: RICARDO MAITA LEÓN, acusó al ciudadano TONY CARLOS BURIEL PEREIRA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en relación con los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de la menor: DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA, señalando que en fecha 28 de Octubre del 2004, siendo las 2:12 de la tarde, aproximadamente, los funcionarios CARLOS AGUILERA y JACKELINE LOPEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban de servicio en la Unidad P-054 cuando recibieron una llamada radiofónica, de parte del sub-inspector ARGENIS CURBATA, informándoles que se trasladaran hasta la Calle las Acacias, Casa Nº 24, Barrio Sucre de Barcelona, donde se encontraba el ciudadano RAMON CAIGUA, quien había sorprendido un vecino, violando a una niña y lo tenían encerrado en la misma casa, motivo por el cual se trasladaron de inmediato hasta la dirección anterior, donde se entrevistaron con el ciudadano: RAMON CAIGUA, quien le manifestó que había mandado a cerrar la puerta de la casa Nº 45, donde vive su vecino TONY BURIEL, por cuanto dicho ciudadano agarró fuertemente a su nieta DAYANA CAIGUA de 8 años de edad, para ese entonces, por los brazos y le bajó la ropa interior a la niña para introducirle el dedo en su parte intima, de igual manera presente en el lugar la ciudadana: ANA ROSA CAIGUA, manifestó que su hija estaba sangrando en la vagina y al ser revisada por la funcionaria JACKELINE LOPEZ, pudo constatar que efectivamente presentaba manchas de color pardo rojizo, presumiblemente sangre y se procedió a trasladar al ciudadano: TONY CARLOS BURIEL, a la sede del Cuerpo Policial. En esa misma fecha se le tomó acta de entrevista a la niña, quien manifestó que ella estaba jugando con su primita SARAI, de 3 años de edad, para ese entonces en el patio de su casa y en el momento en que ella fue al baño con una ponchera a buscar agua allí, se encontraba su primo TONY BURIEL y él la agarró por un brazo duro y le bajó los pantalones, luego le bajó las blumas y le metió en su vagina el dedo del centro de la mano derecha y que eso le había dolido y botó sangre, de allí se fue a su casa, se encontró a su mamá en la sala y le dijo lo que le había hecho su primo TONY BURIEL. Al ser examinada la niña DAYANA CAIGUA, por el médico forense de Barcelona, la misma presentó himen con desgarro reciente sangrante fácilmente a nivel de las 7:00 p.m., según esfera del reloj.
El defensor del acusado: BORIS FIGUERA, expuso, que si bien es cierto que estamos en presencia de uno de los delitos odiados por esta sociedad, como es el delito de Abuso Sexual de Niños y vista la exposición del ciudadano Fiscal, donde aparentemente hay elementos de convicción para inculpar a su defendido, no es menos cierto que de algunas declaraciones que están en las actas y que oferta el Fiscal para el debate en juicio, existe evidente contradicción, observando además la defensa que en su mayoría se trata de testigos referenciales que nunca estuvieron donde presuntamente ocurrió el hecho ni presenciaron a su defendido cometer el hecho que se le imputa, sorprendiendo a la defensa que a estas alturas no se haya recabado la experticia que se iba a realizar a la pantaletica de la niña, existiendo solo una inspección ocular con respecto a esta prueba practicada por la funcionaria JACKELINE LOPEZ, quien manifiesta que en la pantaletica había manchas de color pardo rojizo, presumiblemente sangre pero no ha llegado a estas alturas la prueba científica que determine esa prueba y aunado a ello a su defendido no se la ha escuchado, ya que en el momento de su presentación no dijo una palabra sobre los hechos, debiendo el Tribunal de Juicio otorgarle la palabra para que se defienda, no solicitando la defensa suspensión del juicio.
Seguidamente el acusado, luego de ser impuesto de los hechos que se le imputan y de los derechos que le asisten en el juicio, expuso: “Eso pasó el 28 de Octubre a eso de las dos de la tarde en casa de mi mamá, estaba lavando cerca de una tanquilla que da hacia un callejón, mi mamá estaba afuera fregando, mi hermano estaba en el callejón afuera escuchando música, estaba mi papá, que estaba viendo el periódico, la niña DAYANA y mi sobrina SARAI estaban jugando y después la niña agarró una cuerda donde guindó la ropa y la niña se cayó y cayó en la bañera, estiré la mano como pude para que no se golpeara, después que la agarré le dije que se fuera para su casa y la regañe porque se podía meter en un problema, después vino la mamá, la abuela y la niña y dijeron que yo la había violado y yo les conté lo que había pasado, y entonces esa acusación que ellos me hacen a mi y que yo me quería escapar, eso es mentira, yo más bien esperé para ver lo que había pasado, y después llegó la policía y me llevaron preso y allí dice que la niña tenía un pantalón, eso es mentira porque la niña tenía una falda blue jeans, no soy delincuente, soy hombre sano y trabajador, cuento con el apoyo de los vecinos y de mi familia”.

II

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Este Tribunal pasa a examinar y analizar las pruebas evacuadas, para determinar los hechos y circunstancias que quedaron debidamente acreditadas en el debate oral y público:
Declaración del experto: NUMAN AVILA, experto forense profesional, especialista jefe de la Medicatura Forense de Barcelona, quien reconoció en su contenido y firma el Reconocimiento legal de fecha 28-10-2004 que se le puso de manifiesto y de seguidas expuso: “Es mi firma y es un reconocimiento hecho por mi, según este informe el día 28-10-2004, fue examinada la niña DAYANA CAIGUA, a la cual se le practicó un examen ginecológico, el cual está señalado en ese informe y lo señaló como cierto”.
A preguntas formuladas por el Ministerio Público, contestó, que el himen fue manipulado y roto y era reciente porque no había cicatrizado la herida y la localizaron de acuerdo a la esfera del reloj viene siendo a las siete del desgarro que había. Que tiene experiencia en exámenes ginecológicos de 35 años y 22 años en exámenes forenses. Que el himen se rompe con un objeto rígido o con el pene, normalmente cuando se manipula. Que esta lesión puede ser causada con un objeto rígido en forma lineal pero que en el caso particular no pudo darse porque tuviera otras lesiones.
Contestando a preguntas formuladas por la defensa, que el desgarro pudo haberse dado por el pene, la mano, dedo, pala de tenedor, un lápiz. Que debe ser un objeto en que predomine el eje circular, como un lápiz, que sea cilíndrico. Que existe la posibilidad que la persona pueda seguir sangrando al día siguiente y por eso se señala que es reciente la lesión, ya que al tocarla y hacerle presión sigue sangrando. Que el himen se rompió totalmente.
A preguntas formuladas por el Tribunal, contestó, que es difícil detectar en un examen ginecológico si se trata de un dedo, del pene, de un objeto de las características señaladas.
Declaración de ANA ROSA CAIGUA, madre de la menor DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA, quien expuso: “La niña tuvo una versión primero de cómo pasó la cuestión, ella dijo una cosa y ahora tiene otra versión, la versión que tiene ahora fue que se guindó de una cuerda de ropa y cayó en una bañera y el muchacho aquí presente, la alzó y le metió la mano por debajo para levantarla porque ella había dado otra versión hasta lo que yo se, no se porqué dijo eso, al parecer eso fue lo que pasó, porque así me dijo”.
A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, contestó, que ella y el acusado son primos. Que no viven en la misma casa. Que cuando su hija llegó estaba sangrando por la vagina. Que al preguntarle el motivo dijo que ella estaba jugando con su prima SARAI en el callejón y el señor la agarró, la metió en el baño y le metió el dedo, que esa fue la primera versión y le dijo que no dijera nada. Y la segunda versión, es que ella estaba jugando, se guindó en la cuerda de poner ropa y el señor la agarró y cuando la levantó le rompió abajo. Que su hija se encontraba con blumas, de color beige y con muñequitos, que cree que era beige como marroncita. Que hablaron con el acusado y cuando vio a su hija sangrando llamó a la PTJ y se lo llevaron y no lo vio más sino en PTJ. Que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas lo detuvieron en su casa, que su mamá cerró la puerta porque pensaba que se iba a ir y cuando llegó la PTJ su mamá abrió la puerta. Que su hija fue llevada al médico forense como una hora, después del medio día. Que la niña al momento que fue a la casa tenía mucha sangre.
A preguntas formuladas por la defensa, contestó, que la niña le contó la nueva versión como dos semanas después.
Que ella cree la última versión. Que no sabría decir porque la niña cambió la versión y ella le dijo que lo que había pasado al principio no era así y que le iba a decir la verdad y le contó lo que pasó. Que a TONY lo encerraron con las llaves y su mamá salió y cerró la puerta. Que no sabría decir si él intentó escaparse. Que a la policía la llamaron en media hora. Que a la puerta se le puso solo seguro y cuando llegó la PTJ su mamá abrió la puerta y le entregó la llave.
A preguntas formuladas por el Tribunal, contestó: Que ella no le quitó la pantaleta, que esperó a que llegara la PTJ y allí se la quitaron y la metieron en un sobre. Que ella fue con la niña a la PTJ.
Declaración de DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA (victima) quien expuso: “Yo estaba jugando en el callejón con mi prima SARAI, me agarré de una cuerda, en ese momento morocho estaba lavando, me caí en la bañera y morocho me agarró y me fui para donde mi mamá y me dijo que si me iba para la calle me iban a castigar y no tengo más nada que decir”.
A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, contestó, estaba jugando y me caí en la bañera y me agarró morocho. Que morocho es el (señalando al acusado). Que botó sangre porque morocho la levantó y la agarró por aquí. Que se estaba agarrando de la cuerda en el callejón, se cayó y morocho la agarró. Que Morocho estaba lavando en el callejón y arriba estaba la cuerda, que se fue a guindar y se cayó en la bañera. Que tenía puesta una pantaleta. Que le dijo a su mamá que estaba jugando en el callejón y morocho la había llevado al baño y le bajó la pantaleta y le metió el dedo. Que lo dijo porque tenía miedo de que su mamá la regañara y no la va a llevar a Mac Donalds, a la Iglesia y no la dejara ver televisión. Que se lo dijo a su abuelo RAMON CAIGUA y el se lo dijo a la abuela.
A preguntas formuladas por la defensa, contestó, que decidió cambiar la versión porque estaba muy nerviosa. Que la segunda versión la dijo porque ya no estaba nerviosa y le contó la verdad.
A preguntas formuladas por el Tribunal, contestó, que le dijo la segunda versión a su mamá porque no estaba nerviosa y le dijo la verdad. Que pensó que al decirle la primera versión a su mamá, estaba nerviosa y le dijo un embuste a su mamá. Que pensó eso porque su mamá le dijo que si se iba para la calle y se caía no la iba a llevar a Mac Donalds y no había televisión. Que no pensó que con esa versión iba a evitar el castigo. Que pensaba que si le decía la verdad la iba a castigar y si le decía el embuste no la iba a castigar.
Declaración de CARLOS ENRIQUE AGUILERA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso: “El día 28 de Octubre del año pasado me encontraba de servicio y recibí llamada radiofónica del inspector CURBATA para que me trasladara a la residencia en las acacias de Barrio Sucre, en el cual nos esperaba un ciudadano de nombre RAMON CAIGUA, en virtud de que tenía retenido a un vecino que había abusado de su nieta y nos trasladamos al lugar y una vez ubicado el sitio, nos indicó el ciudadano RAMON CAIGUA lo mismo y la residencia donde estaba el ciudadano, y nos dimos cuenta que efectivamente la reja estaba pasada con seguro y mi primera labor fue identificar a la persona que estaba dentro con su relato, y mi compañera JACKELINE LOPEZ, entrevistó a la madre de la niña y le dijo que estaba sangrando, se le revisó la ropa interior a la niña y después de eso, lo trasladamos al despacho y le tomamos entrevistas a la niña, a la madre y a la abuela, y le participamos al Fiscal de Guardia, quien nos indicó que el procedimiento a la orden de la Fiscalía y que trasladara al ciudadano a la policía de Bolívar”.
Interrogado por la Fiscalía del Ministerio Público, contestó, que el Inspector CURBATA lo llamó por radio y le dijo que un ciudadano que se llama RAMON CAIGUA denunció un abuso de su nieta, se trasladaron al sector y una vez allí, les dijo que tenía al señor BURIEL quien había abusado de su nieta y hablaron con TONY BURIEL, vieron a la niña y se dieron cuenta que estaba sangrando. Que en el sitio estaba el señor RAMON CAIGUA, la madre de la niña, DAYANA de ocho años de edad y dentro de la residencia una vez que la abrieron estaba la abuela y otros familiares. Que le preguntó a RAMON CAIGUA el motivo por el cual habían encerrado al acusado y le dijo que el había abusado de la niña, que ésta estaba sangrando y la mandaron al forense. Que la mamá de la niña les dijo que la niña le dijo que su primo TONY BURIEL la había agarrado por el brazo y la llevó al baño, le bajó el pantalón, le bajó la bluma y le metió el pene y que le había dolido mucho. Que su compañera le dijo que fue en el baño que está afuera. Que no llegó al baño, no estuvo adentro. Que el acusado le dijo que no le había hecho nada a la niña y recalcaba mucho que era primo de la niña. Que no llegó a ver a la niña sangrando o la bluma, ya que le dijo a su compañera que verificara mientras él hacía las investigaciones. Que él estuvo a una distancia más o menos de la niña.
A preguntas formuladas por la defensa, contestó, que llegó a las Acacias casa 24 de Barrio Sucre de la ciudad de Barcelona como a las 2:20 p.m. Que lo recibió el señor RAMON CAIGUA. Que TONY BURIEL fue detenido como a dos casas. Que no ofreció resistencia. Que se colectó la bruma de la niña, la cual tenía una sustancia pardo rojiza a los fines de la experticia.
Declaración de JACKELINE LOPEZ, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso: “Me encontraba de guardia ese día en compañía del inspector AGUILERA, en virtud de recibir llamada radiofónica donde tenían a una persona encerrada y nos trasladamos al sitio, donde al llegar, estaba el abuelo, la madre y la niña y nos informaron que a la niña la habían abusado y asimismo la mamá nos informó que la niña estaba sangrando y luego trasladamos al sitio (sic) al comando, y como experto colecté la ropa de la niña a los fines de que se hiciera la experticia”.
A preguntas formuladas por el Representante Fiscal, contestó, que le informaron que los vecinos tenían a una persona retenida que había abusado de una niña. Que ella se entrevistó con la madre y le informó que la niña estaba sangrando. Que la niña le dijo que la habían agarrado duro por el brazo, la metió en el baño y le bajó la pantaletica. Que le dijo que fue el señor. Que no logró observar algún mecate o cuerda. Que colectó la pantaletica y se ordenó remitirla al Laboratorio Científico para su experticia. Que hizo la inspección ocular. A preguntas formuladas por la defensa, contestó, que llegó directamente a las Acacias. Que el baño donde se realizó la inspección estaba cerrado. Que el callejón está al lado de la casa. Que solo recuerda una sola puerta.
A preguntas formuladas por el Tribunal, contestó, que la mamá le dijo y se le bajó la pantaletica a la niña y se vio una mancha de sangre, se colectó la pantaleta y se envió a la niña al médico forense. Que se le quitó la pantaleta en el comando.
En cuanto a las pruebas documentales, ofertadas por la Fiscalía del Ministerio Público, fueron incorporadas por su lectura inspección ocular N° 1275 de fecha 28-10-2004, suscrita por los funcionarios JACKELINE LOPEZ y CARLOS AGUILERA, en la cual se dejó constancia de tratarse de un sitio de suceso denominado cerrado, correspondiente a una vivienda de las denominadas casas, ubicada en la Calle Las Acacias, N° 45, Barrio Sucre, Barcelona, protegida por una puerta de madera, se visualizó una puerta que da acceso al patio de la referida vivienda, el cual se encuentra cercado por paredes de bloques, del lateral derecho se ubica un baño construido por láminas de zinc, donde se ubica una ducha.
Copia fotostática de la partida de nacimiento de DAYANA DE LOS ANGELES HERNANDEZ CAIGUA, en la cual se indica que el 19 de Marzo de 1998 fue presentada una niña ante la Prefectura del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, Parroquia San Cristóbal, por el ciudadano EDUARD JOSÉ HERNANDEZ, quien hizo constar que la niña que presenta es su hija y de su esposa ANA ROSA CAIGUA y que nació el 29 de Noviembre de 1995.
Reconocimiento Médico Legal N° 9700-139-150, de fecha 28-10-2004, suscrito por el médico forense Dr. NUMAN AVILA, en el cual se dejó constancia que el referido experto forense, profesional especialista Jefe de la Medicatura Forense, practicó examen ginecológico a DAYANA DE LOS ANGELES HERNANDEZ CAIGUA y presentó himen con desgarro reciente sangrante fácilmente a nivel de la hora 7 pm, según esfera del reloj.
Experticia de Reconocimiento Legal N° 484 de fecha 28-10-2004, suscrito por la funcionaria JACKELINE LOPEZ, experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de haberse practicado experticia de reconocimiento legal a una prenda íntima para niña tipo pantaleta, de color rosado, con estampados alusivos a varias figuras, de colores amarillo, verde y rojo, la cual presentaba manchas de una sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática.
Luego del debate probatorio, este Tribunal Unipersonal, valorando según la sana crítica, las pruebas evacuadas, observando las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos y teniendo como norte el esclarecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tomándose en cuenta que en la comisión de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el buen Orden de las Familias, normalmente no es posible tener la prueba directa de ellos, especialmente en este tipo de ilícito, por lo que su demostración depende de una serie de hechos y circunstancias anteriores, posteriores y concomitantes que rodean el caso y de las evidencias forenses, que en su conjunto comprueben su existencia, ya que estos ilícitos se cometen generalmente en forma clandestina, resultando la prueba de su consumación, tal como lo dejáramos asentado con anterioridad, de un conjunto de hechos, indicios y pruebas forenses que señalen de modo inequívoco la persona de su autor, considera acreditado los siguientes hechos y circunstancias:
Con las declaraciones de los funcionarios CARLOS AGUILERA y JACKELINE LOPEZ, quedó demostrado que ellos se dirigieron, debido a llamada radiofónica que recibieron en su puesto de guardia al lugar de los hechos, ubicado en la calle Las Acacias de Barrio Sucre, casa Nº 24, donde les señalaron una vivienda ubicada dos casas mas allá, donde realizaron una inspección, lo que se haya corroborado con el testimonio rendido por la ciudadana ANA ROSA CAIGUA, quien manifestó que aproximadamente a la media hora de ver a su hija sangrando llamó a la PTJ.
Con las declaraciones de los funcionarios CARLOS AGUILERA y JACKELINE LOPEZ, quedó acreditado que al llegar al sitio de los hechos el ciudadano: TONY CARLOS BURIEL se hallaba encerrado en la casa ubicada a dos casas de la casa N° 24 de la Calle las Acacias, Barrio Sucre, lo cual aparece corroborado igualmente con la testifical de la ciudadana ANA ROSA CAIGUA, quien afirmó que el acusado fue detenido en su casa, ya que su mamá cerró la puerta porque pensaba que éste se iba a ir y fue abierta cuando llegaron los funcionarios de la PTJ.
De igual manera la aseveración de la ciudadana ANA ROSA CAIGUA de que su hija estaba sangrando por la vagina, quedó comprobada con el testimonio de la menor DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA, quien a preguntas formuladas por la defensa señaló que botó sangre, lo cual también corrobora la funcionaria JACKELINE LOPEZ, quien declaró que se le bajó la pantaletica a la niña y se vio en ella una mancha de sangre.
Quedó también debidamente acreditado con la declaración de la ciudadana ANA ROSA CAIGUA que la niña tenía puesta una pantaleta, lo cual aparece corroborado por la niña DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ, quien a preguntas formuladas, contestó, que tenía puesta una pantaleta y por la funcionaria JACKELINE LOPEZ, quien a preguntas formuladas, contestó, que la mamá de la niña le dijo y se le bajó la pantaletica, y la colectó.
Con la declaración del experto forense NUMAN AVILA, quien reconoció en su contenido y firma el reconocimiento practicado a DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ, quedó a juicio de este Juzgador evidenciado, que en fecha 28-10-2004 practicó examen ginecológico a la mencionada niña, constatando que el himen de la referida menor fue manipulado y roto recientemente porque no había cicatrizado la herida y que este tipo de lesión solo puede ser causado con un objeto rígido, con el pene, la mano o un dedo.
La madre de la menor: ANA ROSA CAIGUA, señaló, que su menor hija le dio dos versiones sobre el hecho, que primero le dijo que ella estaba jugando con su prima SARAI en el callejón y el acusado la agarró, la metió en el baño y le metió el dedo y luego dos semanas después le contó que la primera vez había mentido y que la verdad era que al guindarse de una cuerda cayó en la bañera y el acusado la alzó y le metió la mano por debajo.
De igual forma la niña DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA, testificó, que estaba jugando en el callejón con su prima SARAI, se agarró de una cuerda, se cayó en la bañera donde estaba lavando el acusado y éste la agarró, contestando a preguntas formuladas que botó sangre, cuando el acusado la levantó y la agarró por aquí (señalando sus partes íntimas), y que la primera versión la dio porque tenía miedo y temía que su mamá la castigara, no dejándola ver televisión, no llevándola a Mac Donalds y a la Iglesia y la segunda versión la dio porque ya no estaba nerviosa.
El acusado a su vez expuso, que estaba lavando, su mamá estaba afuera fregando, un hermano estaba escuchando música en el callejón, su papá viendo el periódico y la niña DAYANA jugando con su sobrina SARAI, cuando se guindó de una cuerda de ropa y cayó en la bañera, estiró la mano y después que la agarró le dijo que se fuera para su casa y que lo que dicen de que la niña tenía puesto un pantalón es mentira, ya que tenía era una falda blue jeans.
Analizadas las declaraciones queda a criterio de quien aquí sentencia la valoración de los elementos de prueba que fueron traídos al proceso, pudiendo extraer libremente sus conclusiones, respetando siempre las reglas que gobiernan el razonamiento humano, la lógica, las ciencias y la experiencia común y decidiendo en base al valor de convicción, acerca de la verdad o falsedad, que arrojan los elementos probatorios mediante los cuales se trató de demostrar los alegatos de cada una de las partes intervinientes en el proceso penal en concreto.
En este sentido de los hechos que quedaron acreditados, esta Instancia observa que si bien es cierto que el acusado de autos, al momento de deponer no reconoció haber cometido el hecho ni de manera intencional ni accidental, ya que solo refirió que estiró la mano, y después que la agarró (a la niña) le dijo que se fuera a su casa, es lógico concluir que de lo presenciado en el transcurso del debate, tomando en cuenta lo expresado por la madre y la niña DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ, el hecho acaeció como consecuencia de haberla agarrado el acusado por debajo en su caída, encontrando este Juzgador que la excepción de hecho esgrimida tácitamente por el acusado, no luce verosímil, puesto que de acuerdo a las máximas de experiencia, que no son otra cosa que juicios hipotéticos de contenido general sacados de la experiencia, tomados de las distintas ramas de la ciencia o aún de simples observaciones de la vida cotidiana, si la niña hubiese caído directamente en la ponchera tal como lo afirma la misma en la segunda versión manifestada a su madre, no había que tomarla por sus partes íntimas para izarla y de haber venido en caída libre mucho menos explicación lógica tendría que el acusado hubiese estirado la mano para asirla, se le hubiere deslizado el dedo o la mano a través de la pantaleta de la niña, le hubiera causado la lesión que le produjo y no se hubiera dado cuenta de su acción, además de no presentar ningún tipo de lesión debido al peso de una niña de ocho años, ofrece mucha mas convicción la primera versión que sin entrar a analizar por qué decide el cambio realizado, fue ofrecida por la menor víctima y que coincide con la declaración y el examen ginecológico practicado a la niña el mismo día del hecho por el experto: NUMAN AVILA, quien asegura que la lesión presentada por la menor solo pudo ser causada, por un pene, una mano, un dedo o un objeto rígido cilíndrico, objeto descartado en el presente caso pues no se demostró su existencia y que de hecho tal como lo dejara asentado el médico forense hubiese causado otras lesiones que no se hallaron tampoco presentes en el hecho que se enjuicia; declaración y reconocimiento médico legal que se valoran tomando en cuenta los años de experiencia en exámenes ginecológicos que posee el experto, lo cual no fue desvirtuado en el proceso y al hecho de que la experticia practicada a la menor, obedece a la facultad que posee el Ministerio Público de ordenar la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio, tal como al efecto dispone el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo depuesto el mismo en el juicio sobre las circunstancias de la experticia realizada y sus condiciones personales.
Valorando de igual forma esta Instancia lo relativo a la experticia realizada en el sitio de los hechos por los funcionarios CARLOS AGUILERA y JACKELINE LOPEZ, en la cual se dejó constancia de la existencia de un baño en la parte posterior de la casa en la cual se realizara la misma, puesto que tal elemento no quedó desvirtuado en el contradictorio plenamente ejercido por la defensa del acusado y con fundamento en lo que al efecto establece el Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su artículo 202 expresa que mediante la Inspección de la policía o el Ministerio Público se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes, levantándose de ello un informe que describirá detalladamente esos elementos, y cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles, a la cual hicieron referencia los funcionarios mencionados en su testimonio y que fue debidamente incorporada por su lectura al juicio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 339 ordinal 2º Ejusdem.
En cuanto a la experticia de reconocimiento legal, practicada por la funcionaria JACKELINE LOPEZ, a la pantaleta de la niña, en la cual se dejó constancia de las características de la misma, este Tribunal no la valora, pues si bien la funcionaria declaró sobre la existencia de la mencionada prenda íntima en su testimonio, sin embargo no mencionó el hecho de haberle practicado un reconocimiento médico legal.
De igual forma se deja expresa constancia que no fue valorada la copia fotostática del acta de nacimiento de la niña DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ, por no poseer a juicio de este sentenciador valor probatorio alguno, ya que no existe certificación conforme a la Ley de que la misma sea traslado fiel de su original, quedando evidenciada su condición y edad, de las declaraciones rendidas por los testigos, su presencia física en el acto y no haberse desvirtuado tal hecho.
Analizados y valorados como han sido los medios de prueba traídos al debate oral y público, este Juzgador concluye que con la declaración del experto médico forense: Dr. NUMAN AVILA, aunada al reconocimiento médico legal practicado a la niña: DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA, del cual se desprende que la misma presentó desgarre total del himen, concatenado con la declaración rendida por el funcionario CARLOS ENRIQUE AGUILERA quien expresó, que al llegar al sitio de los hechos el abuelo de la niña le expresó que su nieta había sido violada y que el sujeto que lo había hecho lo mantenían encerrado en una vivienda ubicada a dos casas más allá, lo que aparece corroborado con la versión de la madre de la menor, siendo que al dirigirse al sitio señalado efectivamente se encontraba un sujeto encerrado el cual fue identificado como TONY CARLOS BURIEL y con la testifical rendida por la funcionaria JACKELINE LOPEZ quien narró que la niña DAYANA DE LOS ANGELES le refirió que el acusado la había agarrado fuertemente por un brazo, la metió en el baño y le bajó la pantaletica, observando una mancha de sangre en ella, queda demostrado que efectivamente en fecha 28 de Octubre del año 2004, el acusado TONY BURIEL introdujo un dedo de su mano en la vagina de la niña, ocasionándole ruptura de himen, por lo que la presente sentencia es CONDENATORIA. ASÍ SE DECLARA.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

El artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescentes establece:
“Quien realice actos sexuales con un niño o partícipe en ello, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años”.

En tal sentido cabe destacar que el tipo delictivo en el cual se encuadra la conducta del acusado: TONY CARLOS BURIEL, se encuentra consagrado en el citado artículo 259 de la referida Ley Especial en su Primer Aparte, ya que el mismo introdujo uno de sus dedos en la vagina de la niña: DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ, ocasionándole rotura total del himen.

AGRAVANTES INVOCADAS

El Fiscal del Ministerio Público, tipificó el delito perpetrado por el acusado: TONY CARLOS BURIEL, en la persona de la niña: DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ, de conformidad a lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con los artículos 216 y 217 Ejusdem.
El artículo 216 expresa:
“Se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes”.

A su vez el artículo 217 Ibidem establece:
“Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente”.
En este sentido, este Juzgador observa que del Único Aparte de la Norma antes transcrita, se desprende que se hayan excluidos de esta disposición, aquellos tipos delictivos, cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente, siendo que el tipo del artículo 259 de la antes mencionada Ley Especial precisa como víctima a niños, por lo cual no se aplica la agravante solicitada.

PENALIDAD

El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé una pena de cinco a diez años de prisión. Siendo su término medio y el normalmente aplicable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal de SIETE (7) AÑOS, SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, que es la pena que en definitiva deberá cumplir el acusado: TONY CARLOS BURIEL, ya que no fue alegada ni probada ninguna circunstancia atenuante a objeto de ser tomada en cuenta por esta Instancia.
Siendo jurisprudencia reiterada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que las circunstancias que determina la aplicación de una pena especial distinta a la asignada para el tipo simple o genérico, deben quedar expresamente establecidas en el fallo, con expresión de las pruebas y de los hechos que la configuran, es decir, que los jueces están obligados a explicar las razones de hecho y de derecho que atañen a las circunstancias modificativas de la pena, sean agravantes, calificantes o atenuantes, para que la sentencia esté debidamente fundamentada.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando como Tribunal Unipersonal CONDENA al acusado TONY CARLOS BURIEL, quien es venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, titular de la cédula de identidad Nº 13.164.001, quien nació en fecha 21-01-1976, de oficio albañil, hijo de ANTONIO BURIEL y CARMEN OTILIA PEREIRA, residenciado en la Calle Las Acacias, Nº 45, Barrio Sucre, Barcelona, Estado Anzoátegui, a cumplir la pena de SIETE AÑOS SEIS MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 216 Ejusdem, en agravio de la niña: DAYANA DE LOS ANGELES HERNÁNDEZ CAIGUA, pena ésta que deberá cumplir en el establecimiento penal que indique el Juez de Ejecución más la accesoria legal prevista en el artículo 16 Ejusdem, que consiste en la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena terminada ésta.
No se condena al acusado al pago de las costas procesales en base al principio de la gratuidad de la justicia penal.
Se fija como fecha provisional de cumplimiento de la condena el día 18 de Noviembre del año 2012.
La dispositiva de la presente sentencia fue leída en la Sala de Audiencia, ubicada en el Palacio de Justicia en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui el día 9 de Mayo del año 2005.
Se publica el texto integro de la sentencia el día de hoy 18 de Mayo del año 2005. Años 193 de la Independencia y 145 de la Federación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los 18 días del mes de Mayo del año 2005.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
LA JUEZ UNIPERSONAL,

DRA. BOLIVIA ALVAREZ MELÉNDEZ
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ALEJANDRA NERI

En esta misma fecha previo anuncio de Ley, se publicó la presente sentencia, siendo las once horas de la mañana. Conste.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ALEJANDRA NERI