TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI
Barcelona, 07 de Noviembre de 2005
195° y 146°
ASUNTO PRINCIPAL: BP11-P-2005-003057.
RECURSO: BP01-R-2005-000208.
PONENTE: DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ.

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogado Josefina Millán Marcano, defensora de confianza de la ciudadana Lorna Marion Cabrera Orta, venezolana, titular de la cedula de identidad N° 11.001.154, de profesión u oficio Técnico Superior en Higiene y Seguridad Industrial, contra la decisión dictada en fecha primero (01) de Septiembre de 2005, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana antes referida por la comisión de los delitos de Homicidio Agravado en Grado de Coautor, previsto y sancionado en el articulo 407, ordinal 2° en su parte in fine en relación 83 y Ocultamiento de Armas De Fuego, tipificado en el articulo 277, todos del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente arguye en su recurso de apelación lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: NULIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN…(omissis) En el presente caso y tal como lo especifique anteriormente, mi defendida fue detenida, por pesar en su contra una orden de aprehensión, que no es mas que la facultad que tiene el Ministerio Publico de solicitar ante un Juez de Control la conducción coercitiva del imputado ante el órgano Jurisdiccional para que proporcione datos relevantes sobre su participación en el delito que se le atribuye, específicamente cuando existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso por su parte…”

“El aseguramiento que la representación Fiscal buscó y logro obtener del órgano jurisdiccional en contra de mi defendida, fue basado en primer término en una errónea interpretación del significado de peligro de fuga, contenido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Efectivamente la Representación Fiscal manifestó en su solicitud de orden de aprehensión que mi defendida pese a vivir conjuntamente con su familia en esa pequeña ciudad de Cantaura, así como tener en ese mismo sitio el asiento de sus negocios e interese, puede permanecer oculta pues el riesgo de no someterse a la persecución penal era enorme y por supuesto que la por (sic) magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, daba lugar a que se le encarcelara, debí permanecer tras las rejas. Pero ciudadano Juez ¿Cómo llego la Representación Fiscal a esa conclusiones?, pues mi defendida hasta el día que fue llevada detenida no sabia que en su contra se ventilaba una investigación penal, no sabia que estaba siendo procesada por la comisión de delito alguno; ¿De que manera y Porque le nacería la idea de sustraerse al proceso cuando la Fiscalia del Ministerio Publico jamás le participo de su investigación?, todo lo contrario realizo una investigación a sus espaldas. Si no se trataba de la investigación de un delito flagrante ¿Cómo pudo enterarse que esta siendo procesada nada mas y nada menos que por la comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA Y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO?...”

“También baso la representación Fiscal su solicitud de orden de aprehensión en determinar unilateralmente que mi defendida obstaculizaría su proceso, ello para encontrar llenos los extremos del 252 del código Orgánico Procesal Penal; pero obstaculizar cual proceso ¿el fraguado en su contra?...”

“Todo lo anteriormente expuesto hace no solo improcedente la detención de mi defendida, sino que hace Nulo de Nulidad Absoluta la orden de Aprehensión dictada en su contra, de tal forma que si no esta siendo procesada por un delito flagrante, el procedimiento a seguir debió ser otro, vale decir, la Representación Fiscal estaba en la obligación de citarla e indicarle que en su contra cursaba una investigación penal.., ello a los fines de que expusiera sus alegatos o coartadas de defensa y así garantizarle se sagrado derecho a la defensa; y si luego del cumplimiento de esos parámetros legales, mi defendida desplegase una conducta acorde con las pautas establecidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando de manera contumaz e intentando evadir la acción de la justicia, no estaría mas de acuerdo esta defensa en aceptar como cierto que nacería a la Representación Fiscal el derecho y el deber de solicitar por ante el órgano Jurisdiccional su aprehensión … (omissis)”

“ en el caso de marras tal como lo he significado en este escrito, a mi defendida no se le siguió un proceso debido a los fines de obtener su detención; la representación Fiscal sin estar en presencia de un delito flagrante acudió ante un juez de control a solicitar su presencia coercitiva, haciendo un mal uso, al modo de ver de esta defensa de su poder…(omissis) De las actas procesales no se evidencia que mi defendida se le haya remitido citación alguna para comparecer por ante el Ministerio Publico, a los fines de que se le indicara o informara que en contra cursaba una investigación penal…(omissis)
“ Indudablemente que con lo anteriormente expuesto, esta defensa considera que a mi defendida se le causo un perjuicio, un daño irreparable: privarla ilegítimamente de su libertad, y por supuesto que esa privación ilegitima de libertad se realizó en contravención o violación de normas de rango constitucional y legal, tal como son el debido proceso y el derecho a la defensa y que esa violación de la forma procesal solo puede ser subsanada decretando la nulidad del acto que la inicio, vale decir la orden de aprehensión dictada en su contra…(omissis)”

“DEL RECURSO DE APELACIÓN…(omissis) lo único que si consta en autos de los elementos de convicción que a juicio de Juzgador de Control fueron fundados y suficientes para decretar la Privativa de Libertad de mi defendida, es que mi defendida en su declaración rendida en la misma fecha de la celebración de la tantas veces referida audiencia oral de presentación, y en respuesta a preguntas formuladas por la Representación Fiscal, indicó o manifestó que efectivamente en su casa, y luego de permitir de manera voluntaria el acceso de funcionarios policiales, se encontraron armas de fuego, pero de las cuales poseía las respectivas facturas de compra y los portes debidamente expedidos y vigentes por el organismo pertinente (Darfa)…(omissis)”

“ En conclusión, no se encuentra llenas las expectativas de hecho y de derecho, establecidas como de impretermitible (sic) cumplimiento en el requisito signado 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar a mi defendida en presunción de comisión de ningún hecho delictivo, razón por la cual se debe declarar con Lugar el recurso de Apelación… (omissis) no existe elemento que demuestre o haga presumir la participación de mi defendida en la comisión de delito alguno menos aún de los precalificados por la representación Fiscal…(omissis) En cuanto a la consideración de existir peligro de Fuga y de obstaculización del Proceso por parte de mi defendida hago valer como ciertas los alegatos que en el Capitulo relativo a la solicitud de Nulidad absoluta, expuse…(omissis) Razones por las cuales esta defensa ejerce formal RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión emanada del Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui. Extensión El Tigre…” ”

En fecha 16 de Septiembre de 2005, los Abogados YULYMAR AMARICUA y HARRISON GONZALEZ, Fiscal Cuadragésima Segunda del Ministerio Publico a Nivel Nacional y Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui, respectivamente, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, de la siguiente forma:

“…Estas Representaciones Fiscales observan que los arbitrios utilizados por la defensa son insuficientes para indicar y solicitar la NULIDAD DE LA APHENSION…(omissis) ahora bien, de que adolece la solicitud de Orden de aprehensión en contra de la ciudadana Lorna Marión Cabrera…es acaso que el Código Orgánico Procesal Penal prevé un lapso determinado para hacer tal solicitud?...(omissis) ciudadanos Magistrados estamos en presencia de una excepción a esta regla, visto que se encuentran llenos todos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- El accionar de la ciudadana imputada encuadra perfectamente en el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE CO ACTOR Y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO…por lo que se hace merecedora de una Medida Privativa de Libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que son hechos de reciente data. 2.- De la investigación que se dirige surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son actas de entrevista a testigos presénciales, referencias, así como cruce de llamadas telefónicas donde consta que el móvil celular identificado con el N° 0416-6820882, perteneciente a la ciudadana LORNA CABRERA, efectuó y le efectuaron llamadas telefónicas de los celulares 0416-6825215, 0416-3869329, el primero perteneciente al ciudadano Jonathan Cabrera, y el segundo al ciudadano Ernesto José Madrid alias “el culucucu”, sindicados como actor intelectual y el segundo como Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Agravado…(omissis) Que derechos se le vulneraron a la ciudadana imputada Lorna Marion Cabrera? Cuando existe una orden judicial emitida por un órgano jurisdiccional competente vistas y consideradas cada uno de las circunstancias antes esgrimidos e invocados por El Ministerio al momento de hacer la tal solicitada, cuya medida garantizaría la presencia de la ciudadana imputada en el presente proceso, además de garantizar las resultas …(omissis) FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION DEL RECURSO…(omissis) la defensa esgrime como argumento que “…existen en autos elementos de convicción que según la misma fueron tomados en consideración por el juzgador como fundados y suficientes para sustentar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de la imputada de autos los cuales enumera en su escrito, sin embargo manifiesta o se refiere que “…no se encuentra llenas las expectativas de hecho y de derechos establecidas como impremitermitibles cumplimiento en el requisito signado 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar a mi defendida en presunciones de comisión de ningún hecho…” observando al respecto estas representaciones Fiscales una manifiesta e ilógica contradicción ya que en un primer momento refiere que esta de acuerdo y que no merece punto de disentimiento el encontrarse llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente refiere que no se encuentran llenos los extremos del ordinal segundo del referido articulo procesal…(omissis) es importante señalar a esta Honorable Corte de Apelaciones que la recurrente en su escrito no ofreció las pruebas que demuestren las circunstancias fácticas argumentadas en sus pretensiones contraviniendo el único aparte del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal…”
CAPITULO II
DE LA DECISION APELADA

El Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, mediante auto de fecha primero (01) de Septiembre de 2005, expreso lo siguiente:

“…Este Tribunal en base a las particulares circunstancias que rodean los hechos estima que en la presente causa existe una Presunción Razonable de Peligro de Fuga, del imputado de este proceso, determinado por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso y por la magnitud del daño causado, de conformidad con el artículo 251, del código Orgánico Procesal Penal. Con fundamento en la solicitud fiscal y de que en autos se encuentran llenos los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva, este tribunal PRIMERO CE (sic) CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI EXTENSION EL TIGRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Decreta Medida Privativa Judicial de libertad en contra de la imputada ciudadana LORNA MARION CABRERA por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el articulo 407, ordinal 2° en su parte in fine en relación con el 83 ambos de la Reforma del Código Penal, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art. 277 de la Reforma Parcial del Código Penal Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, del (sic) la ley adjetiva penal y de los artículos 407 ordinal, segundo en relación articulo 83 del código penal y 277 Ejusdem …”

CAPITULO III
DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 29 de Septiembre de 2.005, fue admitido el presente Recurso, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir lo hace en los términos siguientes:

Como punto previo la recurrente solicita la nulidad absoluta de la orden de aprehensión en virtud de que la Representación Fiscal sin estar en presencia de un delito flagrante acudió ante un juez de control a solicitar la presencia coercitiva de su defendida, sin antes haberle indicado que en su contra cursaba una investigación penal,(Negrillas de esta Corte) para que esta arguyera sus alegatos de defensa, subvirtiendo el proceso penal, lo que para la Defensa representa la violación de normas de rango constitucional referidas al Derecho a la Defensa y debido Proceso.

Tomando en cuenta la forma en la que la accionante interpone su punto previo, referido a las nulidades obliga a esta alzada a entrar a conocer de la solicitud de nulidad incoada y para decidir al respecto observa:

Revisado en escrito contentivo tanto del punto previo y del recurso incoado, así como el cuaderno separado conformado al efecto, de ellos se evidencia que la Defensa no promueve prueba alguna para demostrar sus alegatos, por ello esta Corte, decidirá sus pedimentos, basándonos en los puntos expuestos y los recaudos aportados a los autos, conforme lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en justa concordancia con lo previsto en el único aparte del artículo 448 Ejusdem, y último aparte del 450 ibidem.

De tal forma pues, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Ministerio Público para solicitar al Juez de Primera Instancia en Función de Control la aprehensión de una persona, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para la procedencia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, y el Juez, previo estudio de esos requisitos, dentro de las 24 horas siguientes, emitirá una ORDEN DE APREHENSIÓN.

Así tenemos, que son estos los entes legalmente competentes para solicitar y decretar la aprehensión de un presunto imputado.

Pero no es ello lo atacado por la Defensa, sino el hecho de que su representada desconocía que era objeto de una investigación que se realizó a sus espaldas, y la cual solo conoció cuando se hizo efectiva la orden de aprehensión.

De ello se desprende, que sobre este tópico debe versar la decisión del punto previó planteado.

La cualidad de imputado nace, cuando los entes involucrados en el proceso de investigación, bien, el titular de la acción penal y director de la investigación, como lo es el Ministerio Público, o sus órganos de apoyo, encargados de llevar a cabo los actos propios de la investigación, realizan un acto de procedimiento capaz de individualizar al presunto autor o participe del hecho investigado, así se encuentra señalado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos define el termino imputado.

Bajo esta concepción se ha establecido, que la cualidad de imputado puede nacer de actos de procedimiento capaces de individualizar inequívocamente, a quien o contra quien se lleva a cabo una investigación, tal es el caso de la orden de allanamiento prevista en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya solicitud requiere descripción fehaciente del lugar o lugares, de personas u objetos buscados y diligencias a realizar, e inclusive la misma solicitud de Orden de Aprehensión per se, esta concebida como un acto individualizador del presunto imputado.

De forma tal, que concebida así, estos actos propios de la fase preparatoria o investigativa, son capaces de individualizar a la persona contra quien se lleva a cabo la investigación, entre otros no menos importantes.

En el caso bajo estudio, de la revisión de la causa principal, se desprende que efectivamente el Ministerio Público formuló solicitud de Orden de Aprehensión en contra la de la Ciudadana Lorna Marion Cabrera Orta, exponiendo en su escrito de solicitud todos los elementos de convicción, que hicieron nacer para la vindicta pública, inclusive para el Juez de Control, la presunta participación de la citada ciudadana en los hechos investigados, al punto de dictarse la respectiva orden de aprehensión.

Entonces, tenemos un órgano competente, facultado legalmente para requerir una orden de aprehensión, un Tribunal actuando dentro de su esfera de competencia, igualmente facultado, previo análisis o estudio para dictar esa orden y analizando un poco más, observamos que el Ministerio Público acompañó a su solicitud, una serie de actuaciones propia de la investigación, que hacen presumir la participación de la citada ciudadana en los hechos investigados, lo cual es compartido por esta Instancia.

De todo ello se desprende, que existiendo una serie de pesquisas practicadas por los órganos de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, capaces por si mismas de individualizar al imputado, y teniendo las mismas el carácter de verdaderos actos de procedimiento, no puede esperarse que el Ministerio Público, emane un señalamiento expreso, por escrito, para otorgar el carácter de imputado a una determinada persona.

Claro esta, que si bien se llevare a cabo alguna pesquisa personalizada, que equivalga a una imputación, que haga nacer la cualidad de imputado, esta persona tiene el derecho de acceder a las actas que correspondan y enterarse de que se le investiga, nombrar y coadyuvar a su Defensa.

En este caso la orden de aprehensión estuvo bien fundamentada, como se evidencia del acta de presentación donde se enumera una serie de elementos de convicción, que llevaron al a quo, órgano competente para ello, a librar la respectiva orden de aprehensión, por considerar que estaban llenos los requisitos que la hacían procedente por lo que mal podría declararse su nulidad y así se declara.

Pasando a resolver el Recurso de Apelación propiamente dicho, observamos que la defensa recurre del decreto de privativa de libertad dictado por el a quo, fundamentando su apelación en el numeral 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que los elementos presentados por la Representación Fiscal, no dan lugar a presumir llenos los extremos señalados en el articulo 250 Ejusdem, para decretar medida cautelar de tipo alguno, menos constituyen suficientes y fundados elementos de convicción para presumir a su defendida incursa en la comisión de los delitos de Homicidio Agravado en Grado de Coautor y Ocultamiento de Armas de Fuego.

Ahora bien habiendo delimitado lo que para la recurrente representa su inconformidad con el fallo apelado, esta Corte, al realizar revisión de la decisión, de ella se desprende que el Tribunal a quo, determinó que del conjunto de actuaciones que conforman el expediente en cuestión, surgen suficientes elementos de convicción que le permitieron determinar la presunta participación de la Ciudadana Lorna Marion Cabrera Orta, en los hechos punibles que le son imputados por la Vindicta Pública, enumerando cada una de ellos.

Así tenemos, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control, para determinar si están llenos los requisitos, que hacen procedente la medida judicial de privación preventiva de libertad.

En el caso sub iudice, vemos que existe un hecho punible, como lo es el Homicidio del occiso Antonio Rafael Fuentes Rodríguez, para el cual, esta prevista pena privativa de libertad, y siendo que los hechos se señalan ocurridos en día 10 de Agosto de 2005, la acción contra este delito no se encuentra evidentemente prescrita, y además se suma la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Armas de Fuego.

En lo que respecta a los elementos de convicción suficientes para estimar que la imputada Lorna Marion Cabrera Orta, ha participado en este hecho punible, considera esta alzada que el a quo determinó en su decisión la existencia de estos elementos necesarios, los cuales son: Acta de investigación de fecha 19-08-05 suscrita por el funcionario de la policía JHONNY ARCILA, adscrito al CICPC, donde dejo constancia de recibir de la empresa telefónica CANTV-MOVILNET, una rerelación (sic) detallada de las llamadas salientes y entrante correspondiente al día 10-08-05, fecha en la cual ocurrió el hecho de autos, del teléfono celular N° 0416-6820882, perteneciente a la ciudadana LORNA MARRION CABRERA ORTA, observándose que se efectuaron ante y después del hecho punible varias llamadas a los teléfonos celulares 0416-3869329 y 0416-6825275, propiedad de los ciudadanos ERNESTO JOSE MADRID GONZALEZ Y JHONATAN MIGUEL CABRERA, quienes son imputados en la presente causa. Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario de la policía JHONNY ARCILA, adscrito al CICOPC (SIC), donde dejo constancia de recibir de la empresa de telefonía CANTV- MOVILNET, una relación detallada de las llamadas saliente y entrantes, correspondiente al día 10-08-05, fecha en la cual sucedió el hecho del auto, del teléfono celular NRO. 04163869329, que es utilizado por el ciudadano ERNESTO JOSE MADRID GONZALEZ, destacándose que se realizaron antes y después del hecho punible varias llamadas al teléfono N° 6820882, perteneciente a la ciudadana LORNA MARRION CABRERA ORTA. Igualmente Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario policial JHONNY ARCILA adscrito al CIOPC, donde se dejo constancia de recibir de la empresa de telefonía CANTV-MOVILNET, una relación detallada de la llamada saliente y entrante correspondiente al día 10-08-05, fecha en la cual se produjo el hecho del auto de teléfono celular N° 0416-6825275, perteneciente al ciudadano JHONATAN MIGUEL CABRERA, imputado en esta causa, resaltándose que se efectuaron varias llamadas al teléfono celular 0416-6820882, de la ciudadana LORNA MARRION CABRERA ORTA. Del mismo modo Acta de Entrevista de la ciudadana EDELMIRA JOSEFINA GARCIA, quien entre otras cosas expuso: “Que uno de los participantes en el hecho, se presentó en su vivienda y le solicitó el baño, apreciando que portaba en sus manos un teléfono celular”. Asimismo, Acta de Entrevista del ciudadano OSORIO ALMEIDA ALVARO RAFAEL, quien entre otras cosas expuso “que varias personas se desplazaban en veloz carrera, observando que uno de ellos, cargaba un objeto en la mano”. Tales circunstancias contenidas en estos elementos de convicción, evidencia que la imputada y demás sindicados en el hecho de autos portaban teléfonos celulares comunicándose entre si. En igual sentido, Acta de Investigación Penal, de fecha 12-08-05, suscrita por los funcionarios Detectives Rafael Barreto y Sub Inspector ARGENIS CURBATA, FRANCISCO SANCHEZ, JESUS LEONET, todos adscrito al CICPC, quienes efectuaron visita domiciliaria en compañía de los testigos instrumentales ciudadanos Luis Javier Caña y José Carrasquel Figuera, en el inmueble ubicado en la calle Miranda Casa N° 09, Quinta Raymarlis de Cantaura, propiedad de Lorna Marión Cabrera, quienes practicaron la visita domiciliaria en el inmueble incautando diversa armas de fuego que se especifican así: 1.- una tipo revolver marca Rossi, calibre 38 mm, cañón largo, pavonada, serial E225065, contentiva en su nuez de seis balas del mismo calibre sin percutir. 2.- un arma de fuego tipo pistola marca vereta calibre 9mm modelo 9000 serial nro. SZ0055111, con su caserina contentiva de 10 balas del mismo calibre sin percutir. 3.- un arma de fuego tipo pistola, marca Bryco, calibre 380 mm, serial 1027432, con su caserina, contentiva de seis balas del mismo calibre sin percutir. Aunado al acta de entrevista de los testigos instrumentales Ciudadanos Luis Cañas López y Andró José Carrasquel Figuera, quienes expusieron de las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la visita domiciliaria. Igualmente el hecho de que la imputada por ante la audiencia de presentación, en su declaración, admitió que las armas fueron incautadas en su casa en un vehículo de su propiedad. con lo cual se acredita la multiplicidad indiciaria requerida por el ordinal 2° del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y por último fue determinado por el a quo, que existe el peligro de fuga, en virtud de la entidad del delito imputado, por el cual per ce, se presume el peligro de fuga, y por otro lado, el peligro de obstaculización de la investigación, probándose así el tercer requisito de la citada norma procesal.

Con todo lo anteriormente expuesto, considera esta alzada que lo más ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación, al estar legalmente expedida la orden de aprehensión y debidamente acreditado los supuestos de hechos o requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad que se pretende impugnar a través de este recurso y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Josefina Millán Marcano, defensora de confianza de la ciudadana Lorna Marion Cabrera Orta, venezolana, titular de la cedula de identidad N° 11.001.154, de profesión u oficio Técnico Superior en Higiene y Seguridad Industrial, contra la decisión dictada en fecha primero (01) de Septiembre de 2005, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, mediante la cual decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana antes referida por la comisión de los delitos de Homicidio Agravado en Grado de Coautor, previsto y sancionado en el articulo 407, ordinal 2° en su parte in fine en relación 83 y Ocultamiento de Armas De Fuego, tipificado en el articulo 277, todos del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así confirmado el fallo recurrido

Regístrese, déjese copia ofíciese lo conducente y remítase la presente causa en su debida oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de los Estado Anzoátegui, en Barcelona Capital del Estado Anzoátegui, a los Siete (07) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Cinco (2005). Años 195° de la independencia y 146° de la Federación.-

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA.

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ

LA SECRETARIA,

ABG. CELIA DEL CARMEN CHACON

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI
Barcelona, 07 de Noviembre de 2005
195° y 146°
ASUNTO PRINCIPAL: BP11-P-2005-003057.
RECURSO: BP01-R-2005-000208.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, en mi condición de Juez Titular integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, disiente del criterio sustentado por la mayoría, por las siguientes razones:

En el presente caso, el Tribunal de Primera instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, decreta medida privativa de libertad contra la ciudadana LORNA MARION CABRERA, por encontrarla presuntamente incursa en la comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, de lo cual apela la defensa de confianza.

Por su parte, el Ministerio Público en el escrito de contestación del recurso de apelación, aceptan que solicitaron la orden de aprehensión contra la ciudadana en comento, una vez que en su criterio “…surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son actas de entrevista a testigos presenciales, referencias, así como cruce de llamadas telefónicas donde consta que el móvil celular identificado con el N° 0416-6820882, perteneciente a la ciudadana LORNA CABRERA, efectuó y le efectuaron llamadas telefónicas de los celulares 0416-6825215, 0416-3869329, el primero perteneciente al ciudadano Jonathan Cabrera, y el segundo al ciudadano Ernesto José Madrid…”.

Ahora bien, la mayoría de los miembros de este Tribunal Colegiado al establecer el thema decidendum, dejan constancia que al revisar la causa principal, se desprende que efectivamente el Ministerio Público formuló solicitud de Orden de Aprehensión contra la ciudadana antes nombrada, y que en la misma explanaron los elementos de convicción que hicieron nacer en la vindicta pública, incluso en el juez de control la presunta participación de la misma en los hechos que se investigan. Aseverando además, que ese criterio es compartido por la alzada.

Esta Corte de Apelaciones ha sido del criterio unánime y pacífico que los presupuestos para la procedencia de la medida privativa de libertad, a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes, es decir, deben satisfacerse todos, de lo contrario posiblemente procederá otro tipo de medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 eiusdem.

Esta postura no ha sido caprichosa, sino que de la propia redacción de la norma es lo que desprende, puesto que el legislador refiere que para que sea procedente la aplicación de la referida medida debe acreditarse la existencia de los tres requisitos en ella contenidos.

Así las cosas, observa esta disidente, que el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal antes citado, consagra que debe acreditarse la existencia de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

Es preciso resaltar, que la norma en comento esta redactada en plural, lo que equivale a afirmar que los elementos de convicción deben ser diversos, además de fundados, vocablo que en infinitivo de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, significa “apoyar algo con motivos y razones eficaces”, y estando representada en plural, esos motivos y razones, en nuestro caso elementos de convicción deben ser también numerosos y principalmente efectivos.

Si bien, ha sostenido este Tribunal que en esta etapa del proceso no puede pretenderse que esos elementos de convicción o indicios se refuten como prueba fehaciente de la existencia del hecho y su nexo causal con el imputado, sino simplemente inferencias que realiza el juez para llegar a presumir la existencia del hecho punible y la posible participación del imputado en el mismo, de acuerdo a las condiciones de forma, tiempo y lugar en que las mismas se presentan, pero lógicamente, deben ser presunciones razonables, no caprichosas.

En tal sentido, el Ministerio Público imputa a la ciudadana Lorna Cabrera, la presunta comisión del delito de Homicidio Agravado en grado de Coautora, arguyendo que los fundados elementos de convicción están acreditados con llamadas telefónicas desde y hasta su teléfono móvil celular, antes y después del hecho por parte de los ciudadanos Jhonatan Miguel Cabrera y Ernesto José Madrid González, también imputados en la presente causa.

La doctrina penal, describe al coautor del hecho así:

Manuel Osorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, citando a Mezger lo define diciendo que “es coautor el que como autor, conjuntamente con otro autor, plenamente responsable, ha causado el resultado…La determinación de que lo esencial en la participación criminal o coautoría es que sin ésta el delito no se habría podido cometer…De ahí que con más propiedad se haya dicho que es coautor quien comparte o divide con otro u otros la realización de los actos consumativos del delito ”.

Alfonso Reyes Echandía, en su obra Derecho Penal, describe la coautoría, “cuando varios sujetos actúan como autores en la realización de un mismo hecho típico, surge el fenómeno de la coautoría…”.

El mismo escritor, aludiendo la opinión de Soler, señala: “es aquel que sigue siendo autor, aún cuando hipotéticamente se suprima otra participación, porque objetivamente ha realizado actos típicos, subjetivamente se dirigía a ello su voluntad y jurídicamente reunía las condiciones requeridas por el derecho para el autor de ese delito…”.

Alberto Hernández Esquivel en la Obra Lecciones de Derecho Penal, parte general, editada por la Universidad Externado de Colombia, al abordar el tema de la coautoría, indica que “…En la teoría formal objetiva la coautoría se caracteriza no solamente por la existencia del acuerdo común, sino porque cada una de las personas que interviene realiza, materialmente, un hecho que por sí mismo se subsume en el tipo penal, por ser uno de sus elementos o constituir un acto ejecutivo…”.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, atinentes al delito imputado a la ciudadana Lorna Cabrera y esencialmente los elementos de convicción en los cuales se sustenta la medida privativa de libertad, vale decir, las llamadas que según reporte de las compañías de teléfono se registraron entre los móviles de los imputados, no es a juicio de quien disiente razón suficiente en la cual se pueda cimentar una decisión de esa naturaleza, máxime cuando al menos dos de los imputados, léase Lorna y Jhonatan Cabrera están unidos por vínculos de sangre, (hermanos), compadecido con que las llamadas son simples registros carentes de contenido, amén de que no existe ningún otro elemento de convicción con el cual adminicular el cruce de llamadas telefónicas para que pueda satisfacer la condición prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; vale decir no puede inferirse que el contenido de ellas conformen la intervención o realización material de un hecho que por sí mismo se subsume en el tipo penal, o configure uno de sus elementos o constituir un acto ejecutivo del delito que hoy nos ocupa; por tanto inexisten fundados elementos (plurales) de convicción, para estimar que la ciudadana antes nombrada es autora o partícipe en el hecho punible que se investiga; habida cuenta que los testigos a los que se contrae la solicitud fiscal, no mencionan la presencia de la aludida ciudadana en el lugar de los hechos y como parte material ejecutante del mismo, y así lo expresa tácitamente el Ministerio Público, puesto que su solicitud principalmente versa sobre el cruce de llamadas telefónicas.

Asimismo, no está documentado en las actas de investigación que de alguna de las armas incautadas a la ciudadana Lorna Cabrera, haya salido el proyectil que causó la muerte del hoy occiso Antonio Rafael Fuentes Rodríguez, aunado a que consta en la averiguación que la ciudadana posee un permiso de porte de armas, del cual no hubo estudio a fin de determinar si se ajusta o no a lo prescrito en la Resolución N° DG-26770, de fecha 23 de abril de 2004, emanada de la Dirección General del Ministerio de la Defensa, Publicada en la Gaceta Oficial N° 37.924 del 26 de abril de 2004, corroborando así si la tenencia de las armas constituyen algún ilícito de naturaleza penal.

No pretende esta disidente, hacer apología del delito, pero tampoco a nuestro juicio es prudente decretar medida tan gravosa como la privación de libertad a ultranza, máxime cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia N° 814, fechada 11 de mayo de 2005, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero, ha exhortado a los jueces a tener presente en sus decisiones el principio de afirmación de libertad y estado de libertad, como reglas en el proceso penal acusatorio, en los siguientes términos:

“…Por último, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”.

Finalmente, considera la disidente, que sí aún los colegas miembros de esta Corte de Apelaciones consideraban necesaria la aplicación de alguna medida cautelar, pudo haberse escogido de las menos gravosas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se con cumple la finalidad de las mismas, que no es otra que garantizar la presencia de la imputada a los actos del proceso.

Queda así planteado el voto salvado, dentro del lapso previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Dado, firmado y sellado en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, en Barcelona, a los Siete días del mes de Noviembre de dos mil cinco.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE

LA JUEZ PRESIDENTE y DISIDENTE,

DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA.

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ
LA SECRETARIA,

ABG. CELIA DEL CARMEN CHACON