REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de El Tigre. El Tigre, 18 de noviembre de 2005 195º y 146º Vista la diligencia de fecha 09 de noviembre del presente año, suscrita por el Abogado PASCUAL VELASQUEZ, en su carácter de autos, donde solicita sea decretada la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, y de las actas que conforman el presente expediente se observa; que el documento de propiedad del inmueble, fue consignado posterior al auto de negativa de medida dictada en fecha 24 de octubre de 2005., y aún cuando consta el documento en mención, no fue aportado a los autos medios de prueba alguna que haga surgir a esta Juzgadora algún indicio que pueda quedar ilusorio el fallo.- Al respecto considera conveniente este Tribunal, hacer referencia a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero referente a la incidencia de embargo preventivo relacionada a un juicio por Cobro de Bolívares, Vía Intimatoria, la cual establece: “…..la Sala ha establecido que “…..el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia…….. De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el Tribunal es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el Artículo 586 eiusdem……” “El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del termino “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esta norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código de Procedimiento Civil, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…..” La interpretación dada por la Sala en lo que respecta a las normas que rigen la actividad operador jurídico (el Juez) en cuanto al decreto de la medida, están relacionadas con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva; y por estar involucrado el interés general, debe prevalecer ante el interés particular; continuando con el criterio de la Sala, cuando dice: “…..En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas”. Desprendiéndose de la misma que la voluntad del constituyente es la de preservar la justicia por encima del derecho, tal cual como se evidencia de los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y proteger esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. El autor Jesús Pérez González expresa que “…….las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar……” Igualmente la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en relación al poder cautelar “………el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar……” (Sent. 14/12/04).- Los requisitos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de los derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente: “……Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia….3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quién no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete……. Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de una justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes…..” No podemos dejar de lado que la Sala, toma en consideración la limitación de propiedad, igualmente compartiendo el criterio de la Sala y con fundamento en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deben analizarse los requisitos a que se contrae dicha norma, es decir, cuando se han verificado efectivamente y en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fomus bonis iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora”. Lo que quiere decir, que…….”no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro”. De manera que de conformidad con lo antes expuesto se NIEGA la medida solicitada y así se decide.- Esta decisión se dicta en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.- LA JUEZ TEMPORAL., ANA MARIA DEL CIOPO PEREZ.- LA SECRETARIA., LAURA PARDO DE VELASQUEZ.- AMDELCP ASUNTO N°: BH12-X-2005-000110