TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, tres de noviembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO : BH05-L-2002-000335

PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS BERMÚDEZ, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad Nº 10.511.926.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: CARLOS SIFONTES BRITO, GIOVANNI NOBILE VECCHIO y ALBERTO MUNDARAIN GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I. P. S. A. bajo los Nos. 33.212, 82.268 y 77.514, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “BAR PIZZERÍA RESTAURANT TRASTEVERE, C.A.” registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de marzo del año 1996, bajo el Nº 1, tomo 133-A. Y de este domicilio.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ATILIO ABREU ACOSTA y EYRA TOLEDO MATHISON, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el I. P. S. A. bajo los Nos. 15.906 y 39.267, también respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PRIMERO:

Alega el actor que comenzó a prestar sus servicios para la accionada en fecha 31 de marzo de 2.000 y que dada la naturaleza del servicio prestado por la demandada, la jornada de trabajo se llevaba a cabo en un horario de trabajo comprendido de 12:00 m a 3:00 p.m y 6:00 p.m a 12:00 p.m durante seis días de la semana incluyendo los días domingos, por lo que en su decir, trabajaba en jornada mixta. Agregando que en fecha 18 de diciembre 2001, presentó formal e irrevocable renuncia al cargo que desempeñaba en la empresa accionada y añadiendo que como contraprestación de sus servicios recibía una remuneración diaria de Bs.16.324,00, correspondiente única y exclusivamente a tres puntos sobre las ventas diarias, mas el 10 por ciento por concepto de propinas, pues, según expresa durante la relación de trabajo no le fue pagado salario mínimo y con la fundamentación legal que menciona en su escrito libelar, pasa a demandar el pago de los siguientes montos y conceptos: La cantidad de Bs.1.958.880,00; por concepto de antigüedad y días adicionales de antigüedad; la cantidad de Bs. 305.585,28, por concepto de vacaciones fraccionadas; la cantidad de Bs. 489.720,00, por concepto utilidades fraccionadas; intereses sobre las prestaciones sociales con base a la tasa determinada por el Banco Central de Venezuela. La globalizada cantidad de Bs. 3.036.088,00, por concepto de salarios mínimos dejados de pagar durante la relación de trabajo, es decir, del 31 de marzo de 2.000 al 18 de enero de 2.002; la cantidad de Bs. 3.578.209,84; por concepto de horas extraordinarias trabajadas y no canceladas; la cantidad de Bs. 7.752.775,20, por concepto de bono nocturno; la cantidad de Bs. 1.762.992,00 por concepto de domingos trabajados y no pagados. Demandando igualmente el pago de costos, costas y honorarios- profesionales así como la corrección monetaria. Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 18.884.250,32.
Admitida la demanda y agotados los trámites de citación, los representantes de la demandada dan contestación a la demanda en fecha 06 de mayo de 2002, en los siguientes términos:
Negando y rechazando la jornada de trabajo alegada por el demandante porque en su decir el horario de trabajo era de las 3:00 p.m. a 11:00 p.m. Asimismo niegan el salario de Bs.16.324,00 diarios alegado por el demandante, porque en el decir de la reclamada, el salario promedio final del demandante fue de Bs.12.000 diarios. Para continuar afirmando que el trabajador se obligó a prestar sus servicios de sábado a domingo con excepción del día miércoles, que fue pactado como día de descanso semanal y que la remuneración que percibía se calculaba sobre la base de su productividad durante le jornada de trabajo, por lo que tenía un salario variable, y expresando que el salario se calculaba basándose en el 10 por ciento de las ventas de la empresa, al cual se restaba el porcentaje de comisión cobrado por los Bancos por concepto de pagos efectuados por los clientes con tarjetas de crédito, el resultante de ese monto se dividía en 26 partes que eran considerados puntos, los cuales se repartían entre todos los trabajadores de la empresa de acuerdo a las labores que efectuaban y a los cargos desempeñados, correspondiéndole al demandante tres puntos, señalando que adicionalmente al actor se le cancelaban Bs.19.900 semanales, como complemento salarial. En cuanto a las propinas que dejaban los clientes del restaurante, dice la demandada, la empresa no lo reconocía como parte integrante del salario, ya que los mesoneros y barman (cuatro en total) de forma exclusiva eran los que las recibían, no así los otros trabajadores de la empresa, por eso ellos eran los que las administraban a su libre albedrío, sin que la empresa tuviera ninguna inherencia (sic) en cuanto a los montos recibidos por este concepto, por esto niegan que el trabajador recibiera como contraprestación de sus servicios un diez por ciento por concepto de propinas. Pasando a negar el resto de alegaciones del demandante contenidas en su escrito libelar, así como todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.
De esta manera, evidencia el Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar la existencia y alcance de la obligación de pagar los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia comenzó a sustanciarse la presente causa, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por esta Sala en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley
Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc”.

En atención a la doctrina reproducida anteriormente, y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso fueron admitidos aún cuando tácitamente, los hechos respecto a la existencia de una relación laboral y la forma de terminación de la misma y quedaron controvertidos el tiempo de duración de la relación de trabajo, el monto del salario normal alegado por el actor, el horario de trabajo, así como todas y cada una de los montos y conceptos demandados.

La carga de la prueba en lo relativo a la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, el monto de los salarios correspondientes y las cantidades pagadas corresponde a la demandada, por cuanto alegó estos hechos en su contestación. Por otra parte, corresponderá al actor y en perfecta consonancia del Tribunal con la doctrina judicial de la Sala de Casación Social, demostrar que trabajo para la accionada en jornada de trabajo extendida, ante su reclamo de horas extraordinarias, bono nocturno y domingos trabajados y no cancelados.
A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
En la oportunidad probatoria ambas partes hicieron uso de su derecho a ello.
La parte actora solo promovió testimoniales.
TESTIMONIALES:
De los ciudadanos RAFAEL GÓMEZ, HERMES ALFREDO PÉREZ QUINTANA y RAMÓN EDUARDO AMUNDARAY LOVERA. De tales Testigos solo rindieron declaración en la presente causa los ciudadanos RAFAEL GÓMEZ y RAMÓN EDUARDO AMUNDARAY, quienes comparecieron ante el Tribunal comisionado a tales fines, Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de La Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; en cuanto a sus dichos el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Ambos testigos hábiles, no entraron en contradicción alguna en las respuestas que dieron a las preguntas que les fueron formuladas por la parte promovente y las respuestas que dieron a las repreguntas que les formuló la contraparte, fueron consistentes en sus respuestas y ambos trabajaron en la empresa demandada, por lo que a sus dichos merecen confiabilidad y se les atribuye pleno valor probatorio y de ellos queda evidenciado un hecho no controvertido en la presente causa como lo es la preexistencia de la relación de trabajo entre el actor y la accionada; igualmente, porque fueron contestes en sus afirmaciones se deja evidenciado que el horario de trabajo que cumplía el accionante iba desde las 12 meridiem hasta las 3 de la tarde y desde las 6 p.m. hasta las 12 de la noche. De la misma con las deposiciones de estos dos ciudadanos quedó demostrado que la empresa accionada no pagaba salario mínimo y que la contraprestación que recibía el demandante por su trabajo, estaba representada por el diez por ciento del servicio y las propinas que dejaban los clientes del negocio, las cuales se repartían entre los mesoneros y el barman. Quedó evidenciado además, con los dichos de estos deponentes, que el trabajador demandante disponía de un día libre a la semana Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Por su parte la demandada, reprodujo en su promoción de pruebas el mérito favorable de los autos, prueba de informes al Banco Mercantil, C.A., testimoniales, posiciones juradas y documentales.

Con respecto al mérito favorable de autos y el principio de comunidad de la prueba promovido por la empresa accionada, este Tribunal ratifica su doctrina en el sentido de que tal invocación no constituye un medio probatorio autónomo, sino que la misma forma parte del principio de adquisición y del principio de comunidad de la prueba que el Juez debe valorar siempre sin necesidad de alegación alguna Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
INFORMES:
Solicitó la demandada al Tribunal, oficiara al Banco Mercantil, Agencia Centro Comercial Caribean Mall, a los fines de solicitar la remisión de copia certificada de los movimientos efectuados en la Libreta de Ahorro No. 028600591-3 a nombre del demandante. Riela al folio 80 del expediente en estudio comunicación suscrita por el ciudadano Juan Carlos Sosa, Gerente de Litigio II, del Banco Mercantil, en la cual se señala el envío en 15 folios útiles, de los movimientos de la cuenta de ahorro distinguida con el No. 028-600591-3, desde la fecha de su apertura, 30 de abril de 2001 y hasta la fecha 30 de abril de 2002, y según se desprende de dichos estados la cuenta no presentó movimientos desde el 31 de enero de 2002, este medio probatorio el cual se valora a través de las reglas de la sana crítica, al no ser impugnado, merece fidedignidad, atribuyéndosele al mismo pleno valor a los fines de la presente causa y del mismo quedan evidenciados los movimientos de la cuenta de ahorro que mantuvo el demandante en la referida Institución Bancaria Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
TESTIMONIALES:
Se promovió el testimonio de los ciudadanos ROBERTO ADRIÁN MUÑOZ RIVERA y JOSEFA SIFONTES, quienes rindieron declaración por ante el Juzgado Primero del Municipio Bolívar de La Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En cuanto a los dichos del primero de los nombrados se hacen las siguientes consideraciones: se trata de un testigo hábil, pero, que cayó en contradicción en las respuestas que dio a las preguntas que le fueron formuladas por la demandada promovente, en efecto, luego de responder a la pregunta novena referida a si le consta que ese 10% de las ventas se dividían 26 partes que eran consideradas puntos y que el demandante recibía semanalmente, además de los Bs.19.900, tres partes o puntos y responder “eso es correcto” y luego de responder a la pregunta décimo segunda en el sentido que le constaba lo dicho por ser la persona encargada de abrir, cerrar, pagar al personal y hacerle el transporte, expresa en su testimonio a la repreguntas tercera y cuarta que, el demandante recibía de sus manos en efectivo Bs.19.900 los días domingos y los tres puntos que eran variables, los días lunes también en efectivo, para responder a la repregunta cuarta formulada en el sentido de si el demandante firmaba algún recibo cuando se les entregaban los montos a los que había hecho referencia, señaló: “Al igual que percibía su porcentaje anual, es decir, de manos en efectivo recibía sus diez y nueve mil novecientos bolívares los días domingos aunque no hubiera un recibo de por medio”, este criterio que choca con la norma del Código Civil, que expresamente prohíbe que las obligaciones superiores a Bs.2.000, puedan ser probadas con testigos y que además constituye es evidente la contradicción en las deposiciones del testigo bajo análisis, porque pareciera que sus simples afirmaciones bastaran, y ello produce en el criterio de quien juzga que a las mismas no puede otorgársele confiabilidad, y por ende no se les atribuye ningún valor probatorio Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.
Con respecto a la ciudadana Josefa Sifontes, se aprecia que las respuestas que dio a cada una de las preguntas que le fueron formuladas por la parte promovente, las contestó con un lacónico Si; de la misma manera se aprecia que a mas de las respuestas que dio a algunas de las repreguntas formuladas lo fueron a titulo referencial, es decir, sin tener conocimiento directo de los hechos que se averiguan, y que por ser contadora de la empresa demandada que presta sus servicios externamente, según lo confesó en la última repregunta que le fue formulada, la ubica en una posición que bien puede asimilarse a las que pueden tener en sus deposiciones los empleados de dirección o los trabajadores de confianza, por lo que sus dichos no merecen confiabilidad y en consecuencia no se les atribuye ningún valor probatorio Y ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.
DOCUMENTALES:
Marcada con la letra A, recibo con fecha de diciembre del 2.000, por el monto total de Bs. 472.500,00, que comprende el pago de 45 días de antigüedad a razón de Bs. 7.000,00 por día y 22,5 días de utilidades a razón de Bs. 7.000,00, por día, se trata de una instrumental que merece valor probatorio por no haber sido desconocida por el demandante y de ella se evidencia el hecho referido Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Marcada B, recibo con fecha de 15 de diciembre del 2.001, por el monto total de Bs. 210.000,00, que comprende el pago de Utilidades correspondientes al ejercicio económico del 01-01-2001 al 31-12-2001; se trata de una instrumental que merece valor probatorio por no haber sido desconocida por el demandante y de ella se evidencia el hecho referido Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Marcada C, recibo con fecha de 15 de diciembre del 2.001, por el monto total de Bs. 470.166,66, que comprende el pago de 60 días de antigüedad a razón de Bs. 7.583,33 por día y 2 días de antigüedad adicional a razón de Bs. 7.583,33, por día, se trata de una instrumental que merece valor probatorio por no haber sido desconocida por el demandante y de ella se evidencia el hecho referido Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Marcada D, documental que solo demuestra un hecho incontrovertido como es la renuncia del actor Y ASÍ SE DECLARA.
Marcada E, recibo con fecha de 18 de enero del 2.002, por el monto total de Bs. 205.000,00, que comprende el pago de 105 días de antigüedad menos un anticipo de 105 días, para quedar ningún diferencial a favor del accionante y adicionalmente la cancelación a razón de Bs. 12.000,00 x 17.10 días del concepto de vacaciones fraccionadas, para un total de Bs. 205.000,00, todo lo cual asciende al monto de Bs. 205.000,00; se trata de una instrumental que merece valor probatorio por no haber sido desconocida por el demandante y de ella se evidencia el hecho referido Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Marcada F y constante de 9 folios útiles, planillas de depósito bancario y estado de cuenta bancario que desde el punto de vista procesal se trata de instrumentales expedidas por terceras personas y no ratificadas en juicio. Adicionalmente se aprecia que al folio 69, cursan las resultas de los informes rendidos por el Banco mercantil, donde no se hace alusión a tales planillas de depósito, por lo cual las documentales promovidas no merecen valor probatorio alguno Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Marcadas G, copias de declaración de impuestos al SENIAT, las cuales por su condición de fotostatos de instrumentales públicas administrativas merecen no impugnadas merecen pleno valor probatorio, mas las mismas no aportan nada al presente proceso Y ASÍ SE DECIDE.
POSICIONES JURADAS:
Si bien fueron admitidas, no consta que las mismas hayan sido evacuadas, razón por la cual no hay consideración alguna qué hacer sobre ellas Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO:
Plasmados como han quedado los hechos que conforman la presente litis, distribuida la carga probatoria y analizado el acervo probatorio pasa este Tribunal a decidir sobre el mérito de la causa, para lo cual debe dejar sentado primeramente que el tiempo de duración de la relación laboral que vinculó al demandante con su entonces empleadora: En tal sentido se observa que al ser hechos incontrovertidos tanto la fecha de inicio, el día 30 de marzo de 2.000, como de culminación, el día 18 de enero de 2.002, debe concluirse que el tiempo de duración de la misma fue de 1 año, 9 meses y 13 días, siendo la causa de finalización de la relación laboral, la renuncia del actor Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Sentado lo anterior debe proceder a analizarse el concepto relacionado con el SALARIO devengado por el demandante; en tal sentido es importante acotar que, por razones de metodología y por estar íntimamente vinculado con la reclamación referente a la diferencia de salarios mínimos demandada en esta sentencia ambos conceptos se analizan en forma conjunta. En tal sentido se aprecia que se peticionan diferencias de salarios mínimos por el período del 1 de mayo de 2000 al 30 de abril de 2001, con el alegato de que el salario mínimo mensual era de Bs.144.000 y por el período del 1 de mayo de 2001 al 18 de enero de 2002, con el alegato de que el salario mínimo mensual era de Bs.158.400. Al respecto se observa: En la oportunidad de establecer la carga probatoria, quedó dicho que la empresa accionada tenia que demostrar que al final de la relación laboral, el trabajador reclamante efectivamente devengaba la suma de Bs.12.000 diarios, tal como lo alegó en su defensa, en contraposición del salario de Bs.16.324,00, aducido por el actor en su escrito libelar. En las actas procesales existen evidencias instrumentales de pagos de antigüedad, de utilidades, de vacaciones, incluyendo vacaciones fraccionadas y bonos vacacionales, pero no hay evidencia alguna de los pagos de salarios semanales que percibiera el actor y que fueran demostrativas del salario alegado por la demandada, y siendo esa su carga probatoria no cumplida, debe concluirse en que el salario final devengado por el actor fue de Bs.16.324,00, integrado por los 3 puntos sobre las ventas diarias más el 10% por concepto de propinas, sin incluir cualquier otro tipo de percepción salarial que pudieren eventualmente incidir en el salario normal. Por lo que respecta a las diferencias de salarios mínimos reclamados debe declararse improcedente porque el actor con el salario diario devengado superó con creces el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para los lapsos indicados. De la misma manera deben declararse improcedentes las reclamaciones de diferencias de salarios mínimos solicitadas para los otros períodos ya referidos y señalados en el escrito libelar, porque de acuerdo a los salarios indemnizatorios de pagos de antigüedad, vacaciones, utilidades, quien sentencia aprecia que conforme a las instrumentales aportadas por la accionada, con tan solo los salarios indemnizatorios, el actor superaba también con creces los salarios mínimos correspondientes a los otros períodos reclamados. Todo ello se establece en perfecta consonancia con el criterio doctrinal y jurisprudencial que tiene establecido de manera reiterada y pacífica que si el salario diario en el cual se incluya cualquier tipo de percepción salarial, supera el salario mínimo establecido, no hay derecho a reclamar ningún tipo de diferencias, porque ese tipo de salario constituye el mínimo legal que debe percibir cualquier trabajador y si con las percepciones salariales se iguala o supera el salario mínimo, debe suponerse satisfecha la obligación de su pago. En el caso planteado, las propinas percibidas por el trabajador demandante formaron parte de su salario normal en la proporción del 10% que le correspondía, tal como lo preceptúa el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, formó parte del salario del demandante, los 3 puntos que recibía como mesonero sobre las ventas diarias del negocio y todo ello, de acuerdo con el criterio doctrinal y jurisprudencial sostenido, formó parte de su salario y si estas dos percepciones salariales, tal como expresamente lo manifestó el actor en su escrito libelar, superaron el salario mínimo, no es procedente el reclamo de diferencias en ese sentido Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Ahora bien, se dejó establecido al distribuir la carga probatoria, que siendo el objeto de la demanda, entre otros, y de acuerdo con la pretensión deducida, el reclamo del pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, correspondía a la empresa accionada la demostración, en principio, del pago liberatorio de cada uno de los conceptos y montos solicitados, porque así lo asumió como carga al admitir, aún cuando tácitamente, la relación de trabajo que la vinculó con el actor y porque además así lo afirmó en su escrito de contestación de la demanda. De la misma manera también quedó sentado supra, que era carga probatoria de la demandada la demostración del verdadero salario normal devengado por el actor, así como el horario de trabajo que cumplía el demandante en el desempeño de su trabajo porque la accionada alegó un salario y un horario diferente al señalado por el actor en su libelo de la demanda. Porque mientras el actor adujo en su escrito libelar que trabajó para la demandada en un horario mixto que iba desde las 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m a las 12 p.m., durante seis días a la semana, la accionada en su escrito de contestación dijo que el horario de trabajo del actor iba desde las 12 m hasta las 3 p.m y desde las 7 p.m a las 12 p.m, debe señalarse que este alegato de la accionada quedó desvirtuado con el dicho de los testigos Rafael Gómez y Julio Barrero Bonilla, de los cuales quedó demostrado que el horario de trabajo del demandante en la época de prestación de sus servicios personales, fue de 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m a las 12 p.m. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
En base a lo precedentemente sentado y analizando el pedimento de pago de horas extras laboradas, aprecia quien sentencia que: Al distribuir la carga de la prueba se dejó establecido que reclamada como fue por parte del accionante el trabajo en jornada extendida o por encima de la jornada ordinaria de trabajo, tenía él la carga probatoria de demostrar que real y efectivamente laboró para la empresa reclamada mas allá del limite normal establecido legalmente y esto es así porque que ya desde el año 1998 el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha establecido que: ”… en lo atinente al extremo de que el pedimento no sea contrario a derecho, (omissis) … se aprecia que en cuanto a las horas extras demandadas la actora adujo que laboraba un promedio de dieciséis (16) horas extraordinarias diurnas semanales;… lo cual es evidentemente contrario a derecho, pues la norma del artículo 207 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo lo prohíbe expresamente cuando expresa que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, razón por la cual este pedimento, por ser contrario a derecho, deberá ser declarado improcedente y así se declara”. Criterio jurisprudencial éste que sigue quien sentencia, que fue ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 16 de octubre del 2003 en la cual se estableció: “… que aunque la demandada incurrió en confesión no exime al Sentenciador de examinar si las pretensiones deducidas se ajustan a las consecuencias legales de los hechos alegados y establecidos…”. Este Tribunal concluye que el extrabajador debe probar el limite superior al establecido en la ley, de lo contrario, solo deben serle reconocidas únicamente la cantidad de horas extraordinarias de trabajo que establece la normativa legal en su tope máximo, es decir, 10 horas extras por mes y 100 horas extraordinarias por año, ello conforme al literal b del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y siendo que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada mixta no podrá exceder de siete y media horas por día, ni de cuarenta y dos semanales, pero de la misma manera señala este dispositivo que cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas, se considerará como jornada nocturna y por cuanto además se establece en el artículo in comento, que se entiende como jornada nocturna la cumplida entre las 7 p.m. y las 5 a.m., debe concluirse que el trabajador demandante en su segundo turno al cumplir una jornada que iba desde las 6 p.m., hasta las 12 p.m., realizaba una jornada nocturna mayor de cuatro horas, por lo que debe establecerse a tenor del artículo 195 de la ley sustantiva laboral, que por las características de su horario el actor cumplía una jornada nocturna.
Se tiene entonces que al cumplir el trabajador demandante una jornada efectiva de trabajo de nueve (9) horas diarias durante seis días a la semana, trabajó para su patrono diariamente hora y media (1 ½) en jornada extendida nocturna equivalente a nueve (9) horas por semana lo que sobrepasa la cantidad de cuarenta horas (40) semanales establecidas en el señalado artículo de la ley sustantiva laboral, en catorce (14) horas por semana, por lo que deberá declararse la procedencia del pedimento respecto a las horas extras reclamadas, pero solo en el límite de hora y media por día laborado y por el tiempo real de prestación de servicios que supra quedara establecido, es decir, de 1 año, 9 meses y 13 días, lo que traducido en semanas, resulta en 90 semanas, tratándose, como se dijo de semanas laborales de 6 días, ello totaliza la suma 540 días que al ser multiplicados por 1 ½ horas por días resulta en 810 horas extraordinarias nocturnas laboradas.
Ahora bien, a los fines de determinar el monto del recién establecido concepto, este Juzgador parte de la suma establecida correspondiente al salario diario normal devengado por el accionante, de Bs. 16.324,00, la cual al ser dividida entre 7, pues, conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas, ello da un total de Bs. 2.332,00 por hora; siendo el 50% de dicha suma el monto de Bs. 1.166,00 y el recargo legal del 30%, por concepto de hora nocturna conocido también como bono nocturno, calculado sobre el señalado monto por hora de Bs. 2.331,44; todo lo cual asciende al monto de Bs. 699,60. Luego Bs. 2.332,00 + 1.166,00 + 699,60 = Bs. 4.197,60, monto éste que se establece por cada hora nocturna extra laborada por el accionante, suma que al ser multiplicada por el total de horas laboradas, es decir, 810; totaliza el monto de Bs. 3.400.056,00, por concepto de horas extraordinarias nocturnas que debe cancelar la empresa accionada a favor del demandante, incluido dentro de esa suma, como ya fuera expuesto el correspondiente bono nocturno Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Respecto al reclamo de DÍAS DOMINGOS TRABAJADOS Y NO CANCELADOS, se aprecia que el demandante reclama el pago de 72 domingos durante todo el tiempo de servicios por él alegado y no por el tiempo de servicio efectivamente laborado y que supra quedó establecido en 1 año, 9 meses y 13 días. Tenía la carga probatoria el demandante de que efectivamente laboró para la accionada durante los días domingos reclamados como trabajados mas no cancelados. Y porque además hay que considerar que de acuerdo al servicio prestado por la accionada pizzería y restaurante, las partes habían convenido que el trabajador accionante tendría libre semanalmente los días miércoles, como quedó evidenciado de las declaraciones de los testigos Rafael Gómez y Ramón Amundaray, lo que le servía como compensación del día domingo trabajado, porque en situaciones como estas es perfectamente posible que las partes acuerden como día de descanso semanal, un día cualquiera de la semana que necesariamente no tiene que ser precisamente el día domingo, porque el trabajador a lo que tiene derecho es a un día de descanso semanal, que en el presente caso lo constituyó el día miércoles de cada semana. Igualmente es de vieja data el criterio jurisprudencial que tiene establecido de manera pacífica, que planteado como fue el hecho negativo absoluto por parte de la accionada con respecto a la reclamación de domingos trabajados y no cancelados, tenía el demandante la carga probatoria de demostrar no solamente los días domingos reclamados como trabajados, para lo cual era necesario que los señalara expresamente en su escrito libelar, sino que tenía que demostrar además que efectivamente laboró esos días domingos, lo que no constituyó un punto controvertido en la presente causa porque así lo admitió la accionada al dar contestación a la demanda, y por lo tanto constituyó un hecho relevado de pruebas, porque en la oportunidad de la contestación la empresa, en el escrito respectivo, señaló que el demandante convino prestar sus servicios de LUNES a DOMINGO, con excepción del día miércoles de cada semana que fue pactado como día de descanso. A más de eso, el trabajador demandante, como quedó dicho, según su propia confesión, dispuso de un día libre semanalmente, por lo que en consecuencia deberá declararse improcedente la solicitud de pago de 72 domingos trabajados y no cancelados Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO
Sentado lo anterior, es decir, el tiempo efectivo de servicio, el salario final devengado por el actor, la hora y media extraordinaria nocturna trabajada por el actor durante seis días de la semana y la improcedencia de las diferencias de salarios mínimos y de domingos reclamados como trabajados y no cancelados, debería procederse a calcular la incidencia que tuvo la hora y media nocturna con el recargo adicional, en el salario normal del trabajador, para entrar a analizar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados; mas sin embargo se observa que el actor, tal como se expuso, no dio ninguna explicación adicional respecto al alegado salario diario, por lo que, como se dijo, en base al salario diario de Bs. 16.324,00, diarios procedió a realizar el cálculo de los conceptos demandados, lo que no encontró oposición por parte de la accionada, por lo que todos los conceptos demandados, a saber: antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas y utilidades. Y por cuanto consta en autos la cancelación de los mismos sobre una base salarial diaria inferior al señalado salario, debe concluirse en que los mismos han de ser recalculados sobre la base del citado salario diario ya establecido de Bs. 16.324,00, y determinar la diferencia a cancelar por parte de la accionada.

ANTIGÜEDAD:
Se reclama el pago de 120 días. Al respecto se aprecia, tal como quedó establecido, por el tiempo de duración de la relación laboral, de 1 años, 9 meses y 13 días, debe este Juzgador dejar sentado que correspondían al accionante la cantidad de 45 días por el primer año y 45 días por la fracción de 9 meses laborada durante el segundo año y 4 días de antigüedad adicional, todo lo cual totaliza la cantidad de 94 días, los que al ser multiplicados por Bs. 16.324, asciende a la cantidad de Bs. 1.534.456,00; tomando en consideración que por este monto el actor recibió en diciembre de 2.000, la suma de Bs. 315.000,00; el 15 de diciembre de 2.001 recibió la suma de Bs. 470.166,66, para un globalizado total de Bs. 785166,66, todo según se desprende de sendos recibos que rielan a los folios 25 y 27 del expediente; debe ordenarse el pago de la diferencia, la cual asciende a la suma de Bs. 749.289,34 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL:
Por la cual se reclama el pago de 8 días para un total de Bs. 65.296,00. Al respecto se aprecia que se trata de un concepto sobre el que este Juzgador ya se pronunció al analizar el pedimento referente a la Antigüedad Y ASÍ SE DECLARA.

VACACIONES FRACCIONADAS:
Por este concepto se aprecia que el accionante reclama el pago de 18,72 días por vacaciones fraccionadas. Al respecto se observa que al quedar establecido el tiempo de servicios prestado por el accionante en 1 año 9 meses y 13 días, a éste efectivamente le correspondía el pago de tal derecho en forma fraccionada, es decir, 15 días de vacaciones por el primer año y 1 adicional por cada uno de los años siguientes de antigüedad. En el caso que ocupa a esta instancia al accionante le correspondían que sus vacaciones fraccionadas se le calcularan sobre la base de 17 días, lo cual determina una fracción mensual de 1,41 días, que multiplicada por los 9 meses que laboró el accionante durante el último año del vínculo laboral, totaliza la cantidad de 12,69 días por concepto de vacaciones fraccionadas; ahora bien, se encuentra que al folio 29 del expediente, cursa un recibo de pago por concepto de vacaciones fraccionadas por la suma de Bs. 205.000,00, pero en el mismo se ordena el pago de 17,20 días por Bs. 12.000,00; siendo entonces que la empresa reconoce al accionante tal cantidad de días por concepto de vacaciones fraccionadas, debe ordenarse que la misma, esto es, 17, 20 días sea multiplicada por el salario ya referido de Bs. 16.324,00, lo cual asciende a la suma de Bs. 280.772,80, monto al que debe descontársele el ya referido de Bs. 205.000,00, arrojando una diferencia a favor del demandante de Bs. 75.772,80 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

UTILIDADES:
Por concepto de UTILIDADES, se reclama el pago de 30 días por un salario de Bs. 16.324,00, esto es, la suma de Bs. 367.290,00. Respecto a la cantidad de días, de las actas procesales, específicamente del folio 26 del expediente, se evidencia que al actor se le cancelaban 30 días por este concepto, y que por ese concepto se le canceló al hoy demandante la suma de Bs. 210.000,00 a razón de Bs. 7.000,00 diarios; ahora bien, no quedó demostrado que para la fecha en que fueron canceladas tales utilidades el salario del actor fuera de Bs. 7.000,00, según se deduce de tal recibo y tratándose que en ese caso la carga probatoria le correspondía a la empresa accionada, quien al no actuar conforme a la misma, hace que este Juzgador concluya en que las utilidades de dicho periodo deben ser calculadas también sobre el salario diario de Bs. 16.324,00 lo que arroja la suma demandada de Bs. 367.290,00, a la que debe serle deducido el monto de Bs. 210.000,00, recibido en fecha 15 de diciembre de 2.001, lo que da una diferencia a cancelar a favor del demandante, por este concepto de Bs. 157.290,00 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

BONO NOCTURNO:
Se demandó el pago de Bs. 7.752.775,20. Al respecto este Juzgador se remite y ratifica lo precedentemente expuesto al dejar establecido el cálculo de lo que correspondía cancelar al actor por concepto de horas extraordinarias nocturnas trabajadas, en las que ya quedó incluido el correspondiente bono nocturno Y ASÍ SE DECLARA.

Los anteriores conceptos y montos que han de ser cancelados por la empresa accionada directa a la demanda son los siguientes:
1. Por concepto de HORAS EXTRAS NOCTURNAS, la suma de Bs. 3.400.056,00;
2. Por concepto de diferencia de ANTIGÜEDAD, la suma de Bs. 749.289,34;
3. Por concepto de diferencia de VACACIONES FRACCIONADAS, la suma de Bs. Bs. 75.772,80;
4. Por concepto de diferencia de UTILIDADES, la suma de Bs. 157.290,00;

Los señalados conceptos ascienden a la suma de Bs. 4.382.408,14, por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano JOSÉ LUIS BERMUDEZ contra la sociedad mercantil BAR, PIZZERÍA, RESTAURANT TRASTEVERE, C.A., ambos plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: Se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante la suma de Bs. 4.382.408,14, por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Adicionalmente deberá cancelarle al demandante los intereses sobre la indemnización de antigüedad establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta que la relación laboral se inició el 30 de marzo de 2.000 y concluyó el 18 de enero de 2.002, todo ello conforme al contenido del referido artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

TERCERO: Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar según el particular anterior y que corresponden al actor, para lo cual se tomará en cuenta el Índice Inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela acaecido en el país, correspondiente al lapso comprendido entre el día 19 de febrero de 2002, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la ejecución de la presente sentencia, entendiéndose como tal la oportunidad del pago efectivo, a fin de que se aplique sobre el monto que por los conceptos laborales antes indicados, definitivamente corresponden a la demandada condenada cancelarle al demandante, excluyendo del cómputo del lapso correspondiente a la indexación los periodos en que la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por caso fortuito o fuerza mayor vacaciones judiciales. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria.
CUARTO: Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines que calcule la corrección monetaria y los intereses sobre prestaciones sociales ordenados en el particular anterior, la cual será llevada a cabo por un único experto que se acuerda designar por este mismo fallo y cuyos honorarios serán cancelados por la empresa parcialmente condenada.
QUINTO: No se condena en costas a la accionada condenada por el carácter parcial del fallo.
Regístrese. Publíquese. Déjese Copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Transitorio de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los tres (3) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El JUEZ TEMPORAL,

Abog. ANTONIO ROJAS HERNÁNDEZ.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. MARIBÍ YÁNEZ NÚÑEZ

Nota: La anterior sentencia fue dictada y publicada en su fecha 3 de noviembre de 2005, siendo las 3:20 p.m. Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL.

ABOG. MARIBÍ YÁNEZ NÚÑEZ