TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Sala de Juicio Nro 2
Barcelona, tres de noviembre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO: BP02-V-2005-000568

PARTES:

DEMANDANTE: CARMEN ALVIAREZ RODRIGUEZ, Fiscal Especializado Undécimo del Ministerio Público

DEMANDADA: YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Número 15.292.393, domiciliada en la calle Boulevar, casa Nª 9-14, sector 29 de Marzo, Barrio Bolívar, Barcelona, Estado Anzoátegui.

APODERADOS JUDICIALES: SOL YOLANDA SALAZAR y LINDA KARISELIS MEDINA PINEDA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 94.703 y 94.704 respectivamente.-

MOTIVO: GUARDA y CUSTODIA

NIÑOS: JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, de, actualmente cinco (05) y un (01) años de edad, respectivamente.

Visto sin conclusiones
Vista la Solicitud de GUARDA Y CUSTODIA, propuesta por la Fiscal Especializado Undécimo del Ministerio Público, Abogado CARMEN ALVIAREZ RODRIGUEZ, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley según los artículos 170 literales c y g de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, actuando en nombre y representación de los niños JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, de actualmente cinco (05) y un (01) años de edad, respectivamente, presentada por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio N° 02, en fecha 10 de Mayo de 2005, quien solicitó se determine la Guarda y Custodia de los niños JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, sean citados los ciudadanos: YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO y JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, padres de los niños, se realice informe técnico por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Tribunal. En vista de las declaraciones realizadas por la ciudadana YULIMAR DROZ, madre los menores antes mencionados y el ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO (padre), hechas previamente por ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico, en fecha 05 de Mayo de 2005, donde la madre manifestó, no darle la guarda de sus hijos al padre de los mismos, y que debió irse de su casa por un mes en vista del maltrato físico que le daba su pareja, pero no abandonó a sus hijos, ya que siempre los buscaba al salir del trabajo. Por otra parte el padre manifestó, que la madre de los niños JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, los abandonó, que posteriormente comenzó a buscarlos y regresarlos al día siguiente, que durante el tiempo que su madre los abandonó, él y su mamá cuidaban a sus hijos en la casa de su mamá donde ellos viven actualmente, que la madre de los niños trabaja todo el día, y él puede tenerlos en la casa de su mamá. Anexó a la solicitud: Original de las Partidas de Nacimiento de los niños JESUS ANTONIO y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, expedida por la Prefectura del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, acta de comparecencia suscrita por los ciudadanos JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO y YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO y la Fiscal de Protección. (Folios 01-05).-

Por auto de fecha 13/05/2005, este Tribunal admitió la solicitud, donde se ordeno citar a los ciudadanos JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO y YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO, a los fines de que den contestación a la presente demanda, advirtiéndose que en la misma oportunidad se verificará acto conciliatorio. Asimismo, se ordeno la realización de sendos informes sociales en los hogares de los ciudadanos JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO y YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO, comisionándose suficientemente al Equipo Multidisciplinario, adscrito a este Tribunal, así como las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas a los mismos, librándose las correspondientes boletas.(Folios 06-09)
En fecha 17/05/2005 comparece la ciudadana YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO, y confiere poder especial apud-acta a las abogados SOL YOLANDA SALAZAR y LINDA KARISELIS MEDINA PINEDA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 94.703 y 94.704 respectivamente. En esta misma fecha la ciudadana YULIMAR DROZ, expuso, que el ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, tiene retenidos ilegal e indebidamente a los niños, no se los quiere devolver ni le permite tener contacto telefónico con sus hijos. Que la actitud tomada por el padre de los niños se debe a que la madre ha tenido que salir a trabajar para mantener a sus hijos y los deja en la casa hogar que funciona en casa de la abuela paterna de los niños, solicitó la guarda provisional de los niños mientras se decide de la misma, también solicitó abrir un cuaderno separado a los fines de acordar un Régimen de Visitas para el padre de los Niños, por siempre actuar de manera violenta, contra su persona y la de sus hijos; igualmente solicitó que el padre se haga responsable de los daños y perjuicios que su conducta le ha ocasionado. Dándose por citada ese mismo día en la sede del Tribunal. Mientras el señor JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, se dio por citado el día 20 de Mayo de 2005, en la sede del Tribunal. (Folios 10 al 18).-
Siendo el 25 de Mayo de 2005, oportunidad para que tenga lugar acto conciliatorio, en la presente demanda de Guarda y Custodia, se dejó constancia que compareció el ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, así como la asistencia de la representante fiscal, y que no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial la ciudadana YULIMAR DROZ, ni al acto conciliatorio ni al de contestación de la demanda. El día 31 de Mayo de 2005, estando dentro de la oportunidad legal para promover pruebas, comparece las abogadas SOL YOLANDA SALAZAR Y LINDA KARISELIS MEDINA PINEDA, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana YULIMAR DROZ, quienes promovieron las siguientes pruebas: primeramente, citar a los ciudadanos en calidad de testigos, 1) SOLANGEL RONDON, 2) ANA GALINDANO, 3) KARLA PERDIGON, 4) ANDRI C. VELASQUEZ; así como también promovió constancias de: trabajo, residencia, personales; las cuales fueron admitidas por este Tribunal en fecha 01 de Junio de 2005, en su totalidad. (Folios 19 al 32).
En horas de despacho del día 03 de Junio de 2005, la Psicóloga encargada expuso que el ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, no compareció a la evaluación Psicológica pautada para el día jueves 02 de junio de ese mismo año. Ahora bien, el día 06 de Junio de 2005, fecha fijada para la evacuación de los testigos promovidos, compareció la apoderada judicial de parte demandada, LINDA KARISELIS MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 94.704, se dejó constancia que no compareció a dicho acto el ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, más si hicieron acto de presencia los testigos SOLANGEL RONDON y ANDRI C. VELASQUEZ, a rendir declaración en el presente expediente. (Folios 33-37).-
Luego la abogado en ejercicio EGRIS LIRA ZAMBRANO, Fiscal Auxiliar Especializado Undécimo del Ministerio Público compareció en esta misma fecha y dentro del lapso probatorio reprodujo el mérito favorable de los autos, y promovió pruebas documentales que demuestran que el ciudadano demandado ha cumplido con su obligación de padre para con sus hijos, consignó registro Nacional de Jugadores, Constancia de la Escuela de Béisbol menor Pica de Maurica del niño JESUS CHARACOTO
Constancia de Estudio del Niño, Constancia médica expedida por el Centro salud médica integral., así como la constancia de buena conducta y de trabajo en la empresa Unicasa y promovió las testimoniales de EMMA JOSEFINA MARICUTO, REVECA DE SEGURA, EDUARDO CASTILLO, (Folios 38-52).
Del folio 34 al 37, cursan declaraciones de las testigos promovidas por la parte del padre JORGE LUIS CHARACOTO, ciudadana SOLANGEL DEL VALLE RONDON Y ANDRYS CONCEPCIÓN VALASQUEZ ABREU, quienes rindieron declaración en relación al presente caso.
En fecha 07 de Junio de 2005, el Tribunal acordó hacer un computo de los días transcurridos a partir del día siguiente a la contestación de la presente demanda; y el mismo día, el Tribunal ordenó reponer la causa al estado de Admisión de las pruebas promovidas por la fiscal del Ministerio Público, admitiéndose las mismas y negándose le las pruebas testimoniales, por extemporáneas de conformidad con lo establecido en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 53-54).
El 10 de Junio de 2005, las Abogadas en ejercicio SOL YOLANDA SALAZAR y LINDA KARISELIS MEDINA PINEDA, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 94.703 y 94.704 respectivamente, introducen escrito contentivos de los informes en la presente causa (Folios 56-58).
El 14 de Junio de 2005 el Tribunal ordena Diferir la oportunidad para dictar sentencia. Y posteriormente en fecha 27 de Junio de 2005 se recibió Informe Psicológico realizado a los ciudadanos JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO y YULIMAR DEL VALLE DROZ, del cual se desprenden las siguientes recomendaciones, en relación al primero de los nombrados: “JORGE LUIS, posee los recursos emocionales que le permitirán brindar un ambiente emocional estable a sus hijos, así como de asumir su rol de padre”; y en relación a la segunda de las nombradas se recomienda lo siguiente: “YULIMAR, no presenta ninguna problemática emocional que no le permite asumir su rol de madre”. (Folios 59-62).
El día 01 de Julio de 2005, la Fiscal Undécimo del Ministerio Publico, consignó escrito realizado por el ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, para que fuera anexado al presente expediente, el cual fue agregado mediante auto de fecha 14 de Julio. (Folios 63-69).
El 27 de Julio de 2005 la Lic. Noelia Díaz, Trabajadora Social adscrita al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal, consiga Informe Social realizado en las residencias de los padres de los niños “CHARACOTO DROZ”, del cual se concluye: que: “los hermanos “CHARACOTO DROZ”, provienen de hogar desestructurado por la separación de los padres, el niño JESUS ANTONIO reside en el hogar paterno y la niña YULIETH habita en el hogar materno. El cuidado de los niños está a cargo de las abuelas, debido al trabajo de los progenitores. Las viviendas de los padres están ubicadas una frente a la otra, ambos progenitores habitan con su familia de origen con buenas relaciones interfamiliares. No hay comunicación entre los padres, lo que no ha permitido llegar a acuerdos. Ambos padres desean la Guarda de sus hijos, el padre cuestiona moralmente a la progenitora y por ese motivo considera que no está apta para tener la Guarda de los niños. En el aspecto físico habitacional, ambas viviendas poseen condiciones para albergar a los niños”. (Folios 70-73).
Cumplidos como han sido todos los extremos de Ley, esta Sala de Juicio N° 02 pasa a sentenciar haciendo las siguientes consideraciones:

PRIMERO:
La filiación de los niños JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, de actualmente cinco (05) y un (01) año de edad, respectivamente, esta plenamente comprobada en autos por las Partidas de Nacimiento expedidas por la Prefectura del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, que se encuentran registradas bajo los N° 2.618 y 2297 respectivamente, donde se evidencia que los mismos son hijos de los ciudadanos YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO y JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, por tratarse de un documento público es por lo que esta Sala de Juicio N° 02, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 1359 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO:
Está plenamente probada la legitimación de la persona que intenta la solicitud, CARMEN ALVIAREZ RODRIGUEZ, Fiscal Especializado Undécimo del Ministerio Público de Protección del Niño y del Adolescente, según lo establecido en el artículo 170 de la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente.-

TERCERO
En cuanto a los documentos anexados a la presente demanda como las Partidas de Nacimiento de los niños de marras, las cuales fueron valoradas en el particular primero; y el acta levantada ante la Fiscalía del Ministerio Público donde el padre y la madre acudieron para solicitar separadamente la GUARDA Y CUSTODIA de sus hijos, esta Sala de Juicio le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por emanar de una funcionaria pública, capaz e idónea que da fe pública de los actos realizados en su presencia, a menos que los mismos sean impugnados o tachados por el adversario en la oportunidad procesal correspondiente por lo que tiene casi las mismas características de un documento público, donde ambos padres dejan asentadas sus respectivas posiciones en relación a la guarda de sus hijos Y así se decide.

CUARTO:
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la ciudadana YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO, no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial, hacer sus alegaciones de hecho.

QUINTO:
En la oportunidad de promover y evacuar pruebas la parte demandada YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO a través de sus apoderadas judiciales, plenamente identificadas en autos, promovieron las siguientes pruebas: primeramente, citar a los ciudadanos en calidad de testigos, SOLANGEL RONDON, ANA GALINDANO, KARLA PERDIGON, ANDRYS C. VELASQUEZ; dejándose constancia de que sólo los ciudadanos SOLANGEL RONDON y ANDRYS CONCEPCION VELASQUEZ hicieron acto de presencia en el día y hora fijados por el Tribunal para la declaración de los mismos siendo contestes en las preguntas que le fueron formuladas y no contradiciéndose entre sí , razón por la cual son valoradas las declaraciones dadas por los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente; demostrándose con ello que la ciudadana YULIMAR DROZ siempre a trabajado para la manutención de sus hijos y que el padre solo algunas veces la ayuda en los gastos, que ella nunca ha abandonado a sus hijos y que cuando se ausentó de su hogar fue por que el padre de sus hijos la maltrataba mucho.
En cuanto a las constancias de trabajo, residencia, referencias personales, las cuales son valoradas por esta sentenciadora, en tanto y en cuanto, con ello se demuestra el comportamiento de la madre ante la sociedad, el cual anunado con lo señalado por la Psicóloga adscrita a este tribunal, que el mismo posee recursos emocionales suficientes que le permiten asumir el rol de padre, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

SEXTO:
La parte demandante solicitante Fiscal Undécimo del Ministerio Público promovió e invocó el mérito favorable de los autos, y promovió las documentales siguientes: Registro Nacional de Jugadores, Constancia de la Escuela de Béisbol de Menor Pica de Maurica del niño JESUS CHARACOTO, Constancia de estudio emitida por la escuela Básica Simón Bolívar, Constancia médica emitida por el centro integral de salud tipo I, Constancia emitida por la Divisa Pica de Maurica donde se evidencia que la ciudadana Elmelinda Osorio abuela paterna del niño, es su representante ante la misma, este Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, con las cuales se demuestra que el niño JESUS ANTONIO CHARACOTO DROZ se encuentra inscrito en un equipo de béisbol categoría compota en la Divisa Pica de Maurica en la Liga Ovidio Setter en calidad de pelotero, así como también que el menor se encuentra cursando estudios en la Escuela Básica Simón Bolívar en el 2do nivel, garantizándole con ello el derecho de todos los niños y adolescente al deporte y a la Educación. Y así se decide.
En cuanto a la constancia de buena conducta del ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO emitida por el Prefecto del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, esta Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 1357 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente; en relación a la Constancia de trabajo del ciudadano JORGE LUIS CHARACOTO emitida por UNICASA, este Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, con la cual se demuestra que el ciudadano antes mencionado se desempeña en la mencionada institución el cargo de Aseador de S/M en el Dpto. de Limpieza S/M de su sucursal en Plaza Mayor, Lechería, Estado Anzoátegui, devengando un sueldo básico mensual de CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs.405.000,00), un ticket-mercado mensual “Provisión de Comida y Alimentos” por VEINTE MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs.20.000,00) y un ticket por SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON 00/100 (Bs.7.350,00) por cada jornada efectiva trabajada, por lo que posee ingresos suficientes para cubrir las necesidades de sus hijos. Y así se decide.

SEPTIMO
Valora plenamente esta Sala de Juicio los recaudos que se anexan, tales como: Informes Sociales practicados por la Trabajadora Social adscrita al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal realizados en los hogares de YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO y JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, respectivamente, observando en las conclusiones del Informe Social lo siguiente “los hermanos “CHARACOTO DROZ”, provienen de hogar desestructurado por la separación de los padres, el niño JESUS ANTONIO reside en el hogar paterno y la niña YULIETH habita en el hogar materno. El cuidado de los niños está a cargo de las abuelas, debido al trabajo de los progenitores. Las viviendas de los padres están ubicadas una frente a la otra, ambos progenitores habitan con su familia de origen con buenas relaciones interfamiliares. No hay comunicación entre los padres, lo que no ha permitido llegar a acuerdos. Ambos padres desean la Guarda de sus hijos, el padre cuestiona moralmente a la progenitora y por ese motivo considera que no está apta para tener la Guarda de los niños. En el aspecto físico habitacional, ambas viviendas poseen condiciones para albergar a los niños”. (Subrayado nuestro). Y en lo que respecta al informe psicológico, realizado por la psicóloga adscrita a nuestro equipo multidisciplinario, en la persona de los padres de los niños de marras, en el cual se llegó a las siguientes recomendaciones: “JORGE LUIS, posee los recursos emocionales que le permitirán brindar un ambiente emocional estable a sus hijos, así como de asumir su rol de padre”; y “YULIMAR, no presenta ninguna problemática emocional que no le permite asumir su rol de madre”, todo ello por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos a este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que dan fe pública de sus actuaciones, al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

OCTAVO
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos los conceptos relativos a la patria potestad han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tienen el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)
En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.
La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”
Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.
Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.
El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)
Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).
En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente.
En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)
El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”
En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho del niño y del adolescente de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que el niño y el adolescente, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos. En este caso, la problemática se presenta por los desacuerdo con los padres, y la madre alega maltratos físicos, pero con ella, no hay prueba alguna de maltrato para los hijos, por otro lado, manifiesta la trabajadora social, que los niños, permanecen con las abuelas mientras la madre y el padre trabajan, y la madre se los lleva y comparte con ellos, al punto, que la madre tiene a uno de ellos y la niña se encuentra con la madre. Pero lo cierto es que los problemas que se presentan es entre los padres, pues de alguna manera han tenido apoyo de los abuelos, mientras ellos cumplen con sus compromisos laborales,
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio N° 02, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de los niños JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, de actualmente cinco (05) y un (01) año de edad, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de la niña de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que los niños JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, de actualmente cinco (05) y un (01) año de edad, tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición, estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la Patria Potestad, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “La patria potestad comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).
Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la patria potestad, (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la guarda, debiendo el otro mantener con sus hijos el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente.
El compromiso de los padres es dar felicidad, bienestar y amor a sus hijos, y procurar por todos los medios, no variar la residencia del niño o del adolescente, para evitar cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana. Esta situación también nos lleva a suponer que si hay una delegación de la guarda temporal a personas para el cuidado del niño no implica necesariamente una delegación, porque ambos padres tiene la guarda de su hijo, y son responsables, civil, penal y administrativamente de su ejercicio, y tal situación no desaparece cuando los padres están separados, solo que uno de los atributos de la guarda, como la custodia la debe detentar uno solo de los padres, y no por ello, ese otro deba dejar de orientar, formar, educar y corregir a sus hijos, por otro lado es importante señalar que entre los principios fundamentales de las entidades de atención, es el de la no separación de los hermanos y la preservación de los lazos familiares, el cual considera esta Sentenciadora que este principio es perfectamente compatible, con el atributo de la patria potestad que está en juego como es el de la guarda. Igualmente es importante, hacer mención de la presunción legal, iures et iures, contenido en el artículo 360 de la Ley orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece: “…Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en los caos en que no sea titular de la patria potestad, o que, por razones de salud, o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella” . En el presente no hay elementos de convicción suficientes en autos, que determinen que la madre no pueda detentar la guarda y custodia de sus hijos, puesto que no ha sido privada de ella, y no hay razones suficientes de salud o seguridad que nos lleve a lo contrario, tomando en cuenta que ambos hogares tienen las condiciones socio habitacionales necesarias para la permanencia a de los niños, lo que único que los separa son los conflictos de los padres, puesto, que viven uno frente a otro y lo más lógico, es que contribuyan mutuamente en el cuidado de los mismos. Y así se decide.

NOVENO
Es por ello que esta Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción propuesta por la Fiscal Especializado Undécimo del Ministerio Público, Abogado CARMEN ALVIAREZ RODRIGUEZ en representación de los niños JESUS ANTONIO Y YULIETH MARIA “CHARACOTO DROZ”, de actualmente cinco (05) y un (01) año de edad, hijos de YULIMAR DEL VALLE DROZ MACAYO y JORGE LUIS CHARACOTO OSORIO, y en consecuencia: ACUERDA que será LA MADRE quien siga detentando la Guarda y Custodia de sus hijos, no sin recordarle que el PADRE, igualmente tiene el derecho irrenunciable e igualitario con el guardador de asistir económicamente a sus hijos, de vigilar criar, educar, formar, y orientar moralmente a sus hijos, así como la de imponer correcciones acordes a su edad y desarrollo físico y mental. .- Y así se decide.
Y para que el padre pueda mantener relaciones personales y contacto directo con sus hijos acuerda que éste, tenga un régimen de visitas, amplio y suficiente para compartir con sus hijos sin dificultad alguna, debiendo ser ayudados por las abuelas, ya que cuando ambos estén trabajando, estos pueden permanecer bajo el cuidado de la abuela paterna, y regresar al hogar materno, en horas de la noche y compartir, un fin de semana cada quince días, con ambos padres, así como compartir la mitad de las vacaciones decembrinas y las escolares, comenzando este año con el padre, el día de los cumpleaños de su padre y el día del padre, así como los carnavales con el padre y la semana santa con la madre y cumpleaños y día de de la madre con la madre y al año siguiente en forma alterna. Y así se decide.
SE ACUERDA además: PRIMERO: Que ambos padres acudan obligatoriamente a la asistencia en el programa Escuela para padres, cuando estos sean creados por los organismos competentes
SEGUNDO: Tomando en cuenta la carencia de programas de escuelas para padres, se ordena que ambos padres sean orientados psicológicamente en talleres de autoestima para evitar que utilicen a su hija como instrumento de ataque entre ellos, y se comisiona suficientemente al Instituto Nacional del Menor, Seccional Barcelona, para que a través de su equipo técnico (psicólogos) se encarguen de realizar estas orientaciones, que igualmente tendrán carácter obligatorio, debiendo igualmente el psicólogo que sea asignado a tal fin informar a este Tribunal sobre el resultado de tales orientaciones, sus asistencia, por lo menos mensualmente. Estas orientaciones deberán hacerse de manera individual y luego a criterio del especialista, realizar terapias grupales o en grupo para la superación de sus conflictos.
TERCERO: Se acuerda hacer un seguimiento del presente caso, a los fines de que este Tribunal tenga conocimiento de que se le esta dando estricto cumplimiento a lo aquí decidido, con especial atención al régimen de visita acordado. Y así se decide.-Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como la contenida en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide.
Por cuanto la decisión salió fuera de lapso se acuerda notificar a las partes, y la Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que ejerzan los recursos ordinarios previstos en la Ley, lapso éste que se computará una vez conste en autos la última de las notificaciones. Líbrense las boletas de notificaciones ordenadas.
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los tres (03) días del mes de Noviembre del año dos mil cinco (2.005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

LA JUEZ PROVISORIO UNIPERSONAL N° 02.-

DRA. ANA JACINTA DURAN.-

LA SECRETARIA Acc.

ABOG. LORELYS C. FIGUEROA

En la misma fecha de la anterior decisión fue publicada. Conste.-

LA SECRETARIA Acc.

ABOG. LORELYS C. FIGUEROA