REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 10 de Octubre de 2005 195° y l46° ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2005-003505 RECURSO: BP01-R-2005-000185 PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA. Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JUDITH MARTINEZ, en su carácter de Defensora de Confianza de los imputados HERNE JESUS DIAZ GONZALEZ, quien es venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 12-02-1985, de 20 años de edad, soltero, estudiante, titular de la cédula de identidad N° 17.729.702, residenciado en la calle Bella Vista, casa N° 17, sector Bella Vista, Puerto La Cruz, de este Estado, y EUCLIDES JOSE CEDEÑO, venezolano, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació el día 02-02-1987, de 18 años de edad, soltero, estudiante, titular de la cédula de identidad N° 18.358.808, residenciado en la calle Bobonar, casa sin número, Chuparín, frente a la plaza de Chuparín, Puerto La Cruz, de este Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Julio de 2005, donde el Tribunal A quo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al primero de los nombrados, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal y al último de los nombrados, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ROBERTO RAMON AGUSTIN CORVALAN. Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia a la DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. CAPITULO I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La recurrente alega: “…Con fundamento en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pacto de San José de Costa Rica, así como el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la Constitución y la Ley. Esta disposición se halla presedicta (sic) por otras, según las cuales, la defensa es el derecho inviolable en todo estado y grado del proceso y la justicia, así como la preeminencia de los derechos Humanos, forman parte de los valores superiores del ordenamiento (2), relacionado con el principio de la Doble Instancia. Esta defensa pasa a considerar el criterio de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación sistemática y teleológico es extensible a todo proceso, indistintamente de su naturaleza penal o sancionatoria, puesto que lo que se quiere garantizar con el principio de doble conocimiento o doble instancia, es que las decisiones que se tomen sean formal y materialmente sometidas a revisión: minimizándose, así los posibles errores u omisiones en el juzgamiento y depurándose, en parte la subjetividad del Juzgador de la Primera Instancia. Como consecuencia jurídica de este planteamiento invoco el control difuso de la Constitucionalidad, consagrado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referido a que la Ley cuya aplicación se colide con la constitución, los tribunales deberán atenuarse a la Norma Constitucional. Considera la recurrente que si se aplica el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza: “…la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, consumaría la violación al derecho a la igualdad ante la ley, toda vez que nos colocaría en una situación discriminatoria o desigual con respecto al derecho de recurrir de un fallo por ante un Tribunal Superior, en el caso del artículo 264 del Código Orgánico procesal Penal, se consagra el derecho de apelar si es revocada o sustituida la medida, negándose el derecho de apelar en el caso que sea denegada, evidenciándose de esa manera la desigualdad que somete a las partes nuestro legislador penal. El derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los poderes públicos de tratos de igual forma a quienes se encuentran en situaciones análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del Derecho a hacer tratados por la Ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación; todo esto nos lleva a considerar que el derecho a la igualdad se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia la lo constitucionalmente prohíbe es el trato desigual frente a situaciones idénticas. En fecha Veinticinco de Julio del año dos mil cinco (25-07-2.005), se hizo la presentación de los imputados identificados en autos e imponiéndosele a los mismos Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por ante este Tribunal, el artículo 250, quien sustenta, cuando esta medida deba proceder….” De la decisión recurrida se vislumbra que existe en el ánimo del juzgador a quo la plena convicción que mis defendidos son autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa. Es de señalar además que los elementos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben existir de manera concurrente para que se de dicha medida privativa de libertad y el cual viene a desarrollar por los artículos 251 y 252 Ejusdem. La decisión recurrida hace referencia que los ciudadanos HARNES JESUS DIAZ y EUCLIDES CEDEÑO, fueron señalados por el ciudadano ROBERTO RAMON AGUSTIN, como participes del robo que acababa de sufrir el ciudadano antes mencionado, lo hace presumir que dicho robo no fue perpetrado mis defendidos ya que en le (sic) patrulla estaban tres ciudadanos mas a quienes los policías les dieron su libertad luego de que estos les pagaran y como mis defendidos no lo hicieron los inculparon en el ilícito que se había cometido al ciudadano ROBERTO RAMON AGUSTIN y no tienen el carácter que ha sido predeterminado con anterioridad por la digna representación Fiscal, ya que mis defendidos no tuvieron participación en ese delitos que se les imputa, lo que demuestra que no existen los suficientes elementos de convicción, que hagan presumir la participación directa ni indirecta en el ilícito penal por el cual se encuentran privados de su libertad mis defendidos, violándose de esta manera la norma del rango constitucional establecida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49, ordinal 2do. Ibídem, así como lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico procesal Penal…” Ciudadanos Magistrados, uno de los derechos fundamentales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la Libertad de Transito, de pensamiento, expresión y tantos mas que adquieren relevancia para el desarrollo humano, particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad…” Por los razonamientos antes expuestos, es que solicito a esta digna Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, y declararlo con lugar otorgando la(s) medida(s) cautelar(es) sustitutiva(s) de Libertad de las contenidas en el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal, y pueda así mis defendidos HARNES JESUS DIAZ y EUCLIDES CEDEÑO, y enfrentar la investigación y el posible juicio en Libertad, tal como lo prevee el artículo 243 de Código Orgánico Procesal Penal y las normas Constitucionales supra señaladas”. Pese haber sido notificado el Representante de la Vindicta Pública, no dio contestación al recurso ejercido. CAPITULO II EL AUTO APELADO En el auto apelado, se expresa: “…Oídas las partes y analizadas como han sido las actuaciones del Ministerio Público este Juzgador aprecia que aparece acreditados en los autos la comisión de hechos punibles, perseguibles de oficio, sancionados con pena restrictiva de libertad, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, tales como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal vigente, para el imputado HERNE JESUS DIAZ GONZALEZ y EUCLIDES JOSE CEDEÑO VELASQUEZ, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 esjudem, en perjuicio del ciudadano ROBERTO RAMON AGUSTIN CORVALAN, lo cual se evidencia de acta Policial que corre inserta al folio (04) de la causa suscrita por el Cabo Primero JOSE ANTONIO MORALES, adscrito a la Zona Policial N° 02 del Instituto Autónomo de Policía del Estado, en la cual se explana la circunstancia que rodearon la aprehensión de los Imputados antes mencionado, así como de los objetos que le fueran incautados…Por lo que cumplidos como están los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Decreta para los ciudadanos HERNE JESUS DIAZ GONZALEZ, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD… por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal vigente, y… EUCLIDES JOSE CEDEÑO VELASQUEZ… por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 esjudem, en perjuicio del ciudadano ROBERTO RAMON AGUSTIN CORVALAN…”. CAPITULO III DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES: Hecho como ha sido el estudio cuidadoso, tanto del fallo apelado, como de las demás actas conformadoras de la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, previamente observa: La apelante, hace una larga referencia atinente al examen y revisión de la medida privativa de libertad, contenida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del principio de la doble instancia, como garantía constitucional, lo cual a todas luces es impertinente en el presente caso, habida cuenta que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, impugnada mediante este recurso, no se refiere a la negativa a revisar la medida cautelar recaída sobre los ciudadanos Harnes Jesús Díaz y Euclides Cedeño; sino que la decisión justamente versa sobre el decreto de la medida preventiva de privación judicial de libertad, producida una vez finalizada la audiencia de presentación de los imputados, es decir, en cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 373 eiusdem; de modo que los argumentos sobre ese tema esta alzada no los considerará pues están absolutamente fuera de contexto, ya que bastaba con fundamentar su recurso en el numeral 4 del artículo 447 del texto adjetivo penal. Así se decide. No obstante, al revisar esta Corte de Apelaciones los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, contenidos en el artículo 437 ibidem, procedió a declararla ya que cumple con las condiciones objetivas allí descritas. Así las cosas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones se pronunciará exclusivamente sobre los puntos de la decisión que han sido impugnados. Ahora bien, del escrito de apelación se infiere la disconformidad con la decisión en lo relativo al numeral 2 del artículo 250 eiusdem, es decir, que a juicio de la recurrente no existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en el delito de En otro sentido, el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la carga para el apelante de incorporar a su recurso los medios probatorios en los cuales fundamente su pretensión. En el presente caso, la apelante no promovió prueba alguna para sustentar su afirmación, encontrándose solo a la causa, la decisión recurrida, y sobre la máxima de que la decisión debe bastarse así misma, este Tribunal Colegiado la examinará solo en los puntos que fueron impugnados, vale decir, la consideración de existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes de la comisión del delito de Robo Agravado y porte ilícito de arma en detrimento del ciudadano Roberto Ramón Agustín Corvalan. Tal y como lo afirma la abogada Judith Martínez, los requisitos previstos en el referido artículo 250 del ordenamiento procesal penal, ha sido criterio pacifico y reiterado de este Tribunal Colegiado que deben ser concurrentes, es decir, para que sea procedente la aplicación o decreto de una medida privativa de libertad, deben coexistir no solo suficientes elementos de convicción, sino además que la acción penal no este evidente prescrita y la posibilidad de peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación. También ha afirmado insistentemente esta alzada, que los fundamentos a que se contrae el aludido numeral 2 del artículo 250 de la norma procesal, no significa en modo alguno que esté fehacientemente comprobada la responsabilidad penal del imputado, ya que en principio la investigación en esta fase del proceso es apenas incipiente, amén de que tal aseveración contraria el principio de presunción de inocencia, de modo, que basta con la presencia de pistas que vinculen al imputado con el hecho que se indaga, para permitan decretar la medida cautelar, cuya única finalidad es asegurar la presencia del imputado a los actos procesales. Es así como esta Corte observa que en la decisión impugnada el tribunal a quo consideró satisfecho el segundo requisito con “…acta policial que corre inserta al folio cuatro (4) de la causa suscrita por el Cabo Primero JOSE ANTONIO MORALES, adscrito a la Zona Policial N° 02 del Instituto Autónomo de Policía del Estado, en la cual explana la circunstancia (sic) que rodearon la aprehensión de los imputados antes mencionados, así como de los objetos que le fueran incautados; un arma de fuego, tipo revolver, marca Smith-Wesson, calibre 38 MM, seriales desvastados, cacha de madera, seis tiros en su interior, dos cartuchos del mismo calibre sin percutir, cromado el cual le fue incautado al ciudadano HERNE JESÚS DÍAZ, y un teléfono celular maraca (sic) Samsung, Modelo SCH-A205, con su respectivo forro de color negro, incautable (sic) a EUCLIDES CEDDEÑO (sic) VELASQUEZ, siendo reconocido dicho objeto como de su propiedad por parte de la víctima, actuación policía (sic) esta que se encuentra corroborada a los autos con la entrevista del Ciudadano ROBERTO RAMON AGUSTIN CORVALAN (F 3)…”. De lo anterior, este Tribunal Superior lleva a la conclusión que la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 25 de Julio de 2005, enuncia y establece los elementos de convicción que en su criterio compartido por esta alzada, son suficientes para estimar que los ciudadanos Herne Jesús Díaz González y Euclides José Cedeño Velásquez, son presuntos autores o partícipes en la comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma en perjuicio del ciudadano Roberto Ramón Agustin Corvalan, por tanto, cumple con lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se decide. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la Abogado JUDITH MARTÍNEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 36.356, en su carácter de Defensora de Confianza de los ciudadanos HARNES JESUS DÍAZ y EUCLIDES CEDEÑO, contra la decisión del Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decretó medida privativa de libertad contra los referidos ciudadanos, puesto que se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si existen en las actuaciones suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o participes del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación y por ende se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y en su oportunidad remítase al Tribunal de origen. Los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones. La Juez Presidente y Ponente, Dra. Maria Guadalupe Rivas de Herrera. El Juez, El Juez, Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Luis Enrique Sanabria Rodríguez La Secretaria, Abog. Celia Chacón.