TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Sala de Juicio Nro. 2.
Barcelona, diez de octubre de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO : BP02-Z-2003-000237
PARTES:

DEMANDANTE: LORYANA DECENA RAMIREZ, Fiscal Decimotercera (encargada) del Ministerio Público.-

DEMANDADA: MARVIC ELISA RIOS DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.565.285, domiciliada en: Oropeza Castillo, Bloque 09, Apartamento 202, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.-

APODERADO: No Constituyó.-

NIÑA: KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, de tres (03) años de edad actualmente.-

CAUSA: GUARDA Y CUSTODIA.

Visto sin conclusiones
Se inicia la presente Demanda, por escrito presentado por la Fiscal Decimotercera (encargada) del Ministerio Público LORYANA DECENA RAMIREZ, actuando en nombre y representación de la niña KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, de tres (03) años de edad actualmente, contra la ciudadana MARVIC ELISA RIOS DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.565.285, domiciliada en: Oropeza Castillo, Bloque 09, Apartamento 202, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui. Presentada por ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sala de Juicio N° 02, quien solicitó decida este Tribunal cual de los padres de la niña de marras ejercerá la Guarda y Custodia de la misma, en virtud de que su progenitora ciudadana MARVIC ELISA RIOS DIAZ, desde el momento de concepción de la niña no la quería, hasta tal punto que pensó en perderla, manifestando esto a el padre de la niña ciudadano ORLANDO ALEXANDER ROMERO MARIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.915.988, domiciliado en los Cerezos, Bloque 22, Apartamento 2-A, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; quien le dijo a la prenombrada ciudadana que si lo hacía era su responsabilidad pero que si no era así él se hacía responsable del embarazo, motivo por el cual la ciudadana MARVIC ELISA RIOS DIAZ se mudó a la casa del susodicho, posteriormente la ciudadana dejaba de comer por varios días para que el bebe se muriera y todo lo que le habían comprado a su bebe y todo lo relacionado a él lo rompía sin razón alguna, la ciudadana MARVIC ELISA RIOS DIAZ después de dar a luz a la niña de autos amedrentaba a la familia del padre de la bebe usando a la misma como escudo y muchas veces pagaba sus rabietas con la niña, maltrataba a la niña usando como excusa que esa era su hija y ella podía hacer con ella lo que le diera la gana, el ciudadano ORLANDO ALEXANDER ROMERO MARIN, manifestaba que el nunca le había dado la espalda a su hija y menos a la madre de la misma, que todo lo que el producía en su trabajo se lo daba a ella quedándose él sin nada, manifestó que la ciudadana MARVIC ELISA RIOS DIAZ tenía un problema de conducta que asusta porque cambia de conducta de un momento a otro, que a veces a la niña le faltaba su leche y la madre no disponía comprarle el alimento, que siempre peleaba con ella por el maltrato que le daba a su hija excusándose con la razón de que era su hija y ella le podía pegar. Por tales razones el ciudadano ORLANDO ALEXANDER ROMERO MARIN solicitó se tramitará este caso ante los Tribunales competentes en relación a la Guarda y Custodia de su hija la niña KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS y que se realicen los informes técnicos respectivos.
Anexó a la solicitud, a) Original de la Partida de Nacimiento de la niña KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, acta de comparecencia suscrita por el ciudadano ORLANDO ALEXANDER ROMERO MARIN y la Fiscal de Protección, referencias personales del ciudadano ORLANDO ALEXANDER ROMERO MARIN, copia de la orden de comparecencia emitido del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Sotillo, constancia de trabajo del ciudadano ORLANDO ALEXANDER ROMERO MARIN. (Folios 02-11).-
Por auto de fecha dieciocho (18) del mes de Febrero del año 2003, este Tribunal admitió la solicitud, donde se ordeno citar a los ciudadanos ORLANDO ROMERO y MARVIC RIOS, a los fines de que den contestación a la presente demanda, advirtiéndose que en la misma oportunidad se verificará acto conciliatorio. Asimismo, se ordeno la realización de sendos informes sociales en los hogares de los ciudadanos ORLANDO ROMERO y MARVIC RIOS, comisionándose para la práctica del informe social a la trabajadora social y al psicólogo adscrito al Equipo Técnico de este Tribunal, librándose las correspondientes boletas.(Folios 13-17)
En fecha 02 del mes de Septiembre del año 2003, siendo la oportunidad para la realización del acto conciliatorio, compareció la parte demandante ciudadano ORLANDO ROMERO, se dejó constancia que la parte demandada ciudadana MARVIC RIOS, no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial. Advirtiéndose a la parte demandada que tiene hasta las 2:30pm para contestar la demanda. (Folios 18).
Cursante a los folios 19 al 24 del presente expediente, cursa escrito suscrito por el ciudadano ORLANDO ROMERO, plenamente identificado en autos, en donde explica que debido a que no hubo conciliación entra las partes solicita que se dicte sentencia y le sea otorgada a él la guarda y custodia de su hija. Escrito de promoción de pruebas suscrito por el ciudadano ORLANDO ROMERO asistido por el abogado Iván Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 95.377.-
Auto del Tribunal de fecha 10/09/2003 en el cual admiten las pruebas promovidas por la parte demandante y se fijó la oportunidad para que tuvieran lugar las declaraciones de los testigos promovidos. Auto del Tribunal de fecha 16/09/2003 siendo la oportunidad para que tuviera lugar la evacuación de los testigos se declaro desierto el acto en virtud de que no comparecieron ninguno de los testigos ofertados, dejándose constancia de la comparecencia del abogado asistente de la parte demandante Iván Pérez.- (Folios 25-26).
Auto de fecha 07/10/2003 se acuerda diferir la sentencia hasta tanto conste en autos los informes sociales y evaluaciones psicológicas ordenados por este Tribunal en auto de fecha 18/02/2003. (Folio 27).
En fecha 30/09/2003 la Lic. Noelia Díaz en su carácter de Trabajadora Social del Equipo Técnico consigna informe social realizado en los hogares de los ciudadanos ORLANDO ROMERO y MARVIC RIOS. (Folios 28-30).
En fecha 01/03/2004 la Lic. Noelia Díaz en su carácter de Trabajadora Social del Equipo Técnico consigna informe social realizado en el hogar de la ciudadana MARVIC RIOS. (Folios 31-33).
En fecha 11/03/2004 la Lic. Yunaimi Martínez consigna informe psicológico realizado a la ciudadana MARVIC RIOS. (Folios 3435).-
Cumplidos como están en este procedimiento todas y cada una las formalidades legales para dictar sentencia, se concluye con las siguientes consideraciones:

PRIMERO:
La filiación de la niña KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, de tres (03) años de edad actualmente, esta plenamente comprobada en autos por la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, donde se evidencia que la misma es hija de MARVIC ELISA RIOS DIAZ y ORLANDO ALEXANDER ROMERO MARIN, quien nació el cinco de Febrero del año 2002, y por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO:
Igualmente esta plenamente probada la legitimidad de la persona que intenta la solicitud, ciudadana LORYANA DECENA RAMIREZ, Fiscal Decimotercera (encargada) del Ministerio Público, en representación de la niña antes mencionada, de conformidad con lo establecido en el Articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

TERCERO:
En cuanto a los documentos presentados junto con el libelo como lo son la partida de nacimiento de la niña de marras, la cual fue valorada en el particular primero, así como las referencias personales del ciudadano ORLANDO ROMERO, este Tribunal no lo valora como prueba efectiva ya que las mismas por proceder de terceros ajenos al proceso debieron ser ratificadas por cada una de las personas que las suscribieron y se evidencia de autos que ninguna de ellas compareció a este Tribunal a ratificar su contenido y firma.
En cuanto a la copia simple de la solicitud de comparecencia se valora en razón de que con ello se demuestra la participación que se le hace al ciudadano ORLANDO ROMERO el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui para su comparecencia, para atender asunto relacionado con su hija.
Y en cuanto a la constancia de trabajo del ciudadano ORLANDO ROMERO, emitida ésta por el Coordinador Nacional de Nómina de la empresa CATIVEN S.A. ciudadana CARLINA MARIN, se valora plenamente ya que en ella se evidencia que el ciudadano antes mencionado presta sus servicios en la empresa CATIVEN S.A. desde el 23/01/2002 ocupando el cargo de Mercaderista devengando un sueldo de CIENTO NOVENTA Y UN MIL SETESCIENTOS BOLIVARES (Bs.191.700,oo) y adicionalmente un bono especial de CINCO MIL CIEN BOLIVARES (5.100Bs.) y un bono de alimento de TRES MIL SETESCIENTOS BOLIVARES (3.700Bs.)por jornada trabajada, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.-

CUARTO:
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada, no dio contestación a la demanda, produciendo los supuestos establecidos en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que establece la confesión del demandado cuando no contesta la demanda, nada prueba que le favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Y así se decide.

QUINTO:
En la oportunidad de promover y evacuar pruebas la parte demandante ORLANDO ROMERO, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Iván Pérez, plenamente identificado en autos, invocó el mérito favorable de los autos, así como la partida de nacimiento de su hija KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, promoviendo así, la prueba testimonial de los ciudadanos: AMANDA MONRROY, LINO EDUARDO MARQUEZ, HELEN SALGADO GONZALEZ, DORI JOSEFINA CENTENO y ALEX GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad 4.504.732, 6.893.086, 14.632.112, 11.421.151 respectivamente. Dejándose constancia de que estos no hicieron acto de presencia en el día y hora fijados por el Tribunal para la declaración de los mismos, y en consecuencia fue declarado desierto dicho acto.
La parte demandada ciudadana MARVIC RIOS no promovió prueba alguna que le favoreciera en el presente procedimiento.-

SEXTO:
Valora plenamente esta Sala de Juicio los recaudos que se anexan, tales como: Informes Sociales practicados por la Trabajadora Social adscrita al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal realizados en los hogares de MARVIC ELISA RIOS y ORLANDO ALEXANDER ROMERO, respectivamente, observando en las conclusiones del Informe Social de la progenitora, primeramente en informe realizado en el mes de Septiembre de 2003 se evidencia de las conclusiones lo siguiente: “En cuanto al hogar materno hasta la presente fecha, la trabajadora social no estableció contacto con la madre, ni pudo contactar las condiciones físicas ni habitacionales en que se encuentra la niña.”, y en informe realizado en el mes de Febrero de 2004 se evidenció lo siguiente: “Realizado el estudio social, se concluye que la niña Nelly, proviene de hogar desestructurado por la separación de los padres, sufriendo las consecuencias de dicha separación. A pesar de lo manifestado por el padre de que la niña Nelly, se encontraba en estado de desnutrición y abandono por parte de la madre, se pudo evidenciar a través de la visita domiciliaria que la niña se aprecia sana mental y físicamente, y habita con su progenitora en el hogar de la Sra. María Díaz abuela de la madre, quien le cubre todos los gastos, motivado a que el padre no aporta para su manutención, cuya vivienda posee buenas condiciones. Se recomienda establecer pensión alimentaria y régimen de visitas” y el informe social del progenitor señala: “Se observó que el padre habita con su familia de origen, el cual se trata de un hogar estructurado y estable, con buenas relaciones interfamiliares y en el aspecto habitacional es una vivienda que posee buenas condiciones de habitabilidad”. Todo ello por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos a ete Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dan fe pública de sus actuaciones, al no ser impugnados o tachados dentro de la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

SEPTIMO:
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos los conceptos relativos a la patria potestad han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.
Si empezamos analizar lo que señala la Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tienen el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)
En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.
La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”
Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.
Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.
Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.
El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)
Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.
La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).
En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.- Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente.
En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)
El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”
En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho del niño y del adolescente de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que el niño y el adolescente, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio N° 02, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de la niña KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, de tres (03) años de edad actualmente, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de la niña de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que la niña KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, de tres (03) años de edad actualmente, tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición, estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la Patria Potestad, que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “La patria potestad comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).
Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la patria potestad corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la patria potestad, (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la custodia, debiendo el otro mantener con su hija el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente.
El compromiso de los padres es dar felicidad, bienestar y amor a sus hijos, y procurar por todos los medios, no variar la residencia del niño o del adolescente, para evitar cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana. Esta situación también nos lleva a suponer que si hay una delegación de la guarda temporal a personas para el cuidado del niño no implica necesariamente una delegación, porque ambos padres tiene la guarda de su hijo, y son responsables, civil, penal y administrativamente de su ejercicio, y tal situación no desaparece cuando los padres están separados, solo que uno de los atributos de la guarda, como la custodia la debe detentar uno solo de los padres, y no por ello, ese otro no puede orientar, formar, educar y corregir a sus hijos.
Por otro lado, de un primer informe social, se puede evidenciar que no se pudo establecer la situación social habitacional de la niña, sin embargo, el padre tampoco logro probar fehacientemente los alegatos formulados y razones suficientes para que la madre sea privada de la guarda y custodia, pero posteriormente se pudo evidenciar que la niña se aprecia sana mental, y físicamente, y habita con su progenitora, quien cubre todos sus gastos. Y del informe psicológico se evidencia que la madre está apta psicológicamente para asumir su rol de madre. Es evidente entonces, si tomamos en cuenta la presunción legal contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica Para la protección del Niño y el Adolescente, que establece que los hijos que tengan menores de siete año o menos, deben permanecer con la madre , excepto el caso que no sea titular de la patria potestad, lo cual no es el caso de autos, o que por razones de seguridad, o salud, que resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella, lo cual como se puede observar de las actuaciones procesales, nada se probó al respecto. Por lo que considera esta Sentenciadora, dados estos informes técnicos la niña de marras, debe seguir bajo la custodia y guarda de su madre. Y así se decide.

OCTAVO:
Es por ello que esta Sala de Juicio N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la acción propuesta por el ciudadano ORLANDO ALEXANDER ROMERO en representación de la niña KELLY KHRISTYNA ROMERO RIOS, de tres (03) años de edad actualmente, hija de ORLANDO ALEXANDER ROMERO y MARVIC ELISA RIOS, y en consecuencia: ACUERDA que será LA MADRE quien siga detentando la Guarda y Custodia de su hija, como lo ha venido haciendo hasta ahora, no sin recordarle que el PADRE, igualmente tiene el derecho irrenunciable e igualitario con el guardador de asistir económicamente a su hija, de vigilar criar, educar, formar, y orientar moralmente a su hija, así como la de imponer correcciones acordes a su edad y desarrollo físico y mental. .- Y así se decide.
Y para que el padre pueda mantener relaciones personales y contacto directo con su hija acuerda que éste, tenga un régimen de visitas, que le permita ver a su hija las veces que sea necesario, compartir con ella la mitad de las vacaciones decembrinas y las escolares, comenzando este año con el padre, el día de los cumpleaños de su padre y el día del padre, así como los carnavales con el padre y la semana santa con la madre y cumpleaños de la madre con la madre y al año siguiente en forma alterna. Y así se decide.
SE ACUERDA además: PRIMERO: Que ambos padres acudan obligatoriamente a la asistencia en el programa Escuela para padres, cuando estos sean creados por los organismos competentes
SEGUNDO: Tomando en cuenta la carencia de programas de escuelas para padres, se ordena que ambos padres sean orientados psicológicamente en talleres de autoestima para evitar que utilicen a su hija como instrumento de ataque entre ellos, y se comisiona suficientemente al Instituto Nacional del Menor, Seccional Barcelona, para que a través de su equipo técnico (psicólogos) se encarguen de realizar estas orientaciones, que igualmente tendrán carácter obligatorio, debiendo igualmente el psicólogo que sea asignado a tal fin informar a este Tribunal sobre el resultado de tales orientaciones, sus asistencia, por lo menos mensualmente. Estas orientaciones deberán hacerse de manera individual y luego a criterio del especialista, realizar terapias grupales o en grupo para la superación de sus conflictos.
Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como la contenida en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide.
Por cuanto la decisión salió fuera de lapso se acuerda notificar a las partes, y la Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que ejerzan los recursos ordinarios previstos en la Ley, lapso éste que se computará una vez conste en autos la última de las notificaciones. Líbrense las boletas de notificaciones ordenadas.
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diez (10) días del mes de Octubre del año dos mil cinco (2.005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-
LA JUEZ UNIPERSONAL PROVISORIA N° 02

Dra. ANA JACINTA DURAN

LA SECRETARIA ACC.

Abog. LORELYS CAROLINA FIGUEROA.

En la misma fecha de la anterior decisión fue publicada. Conste.-

LA SECRETARIA ACC.

Abog. LORELYS CAROLINA FIGUEROA.