TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 15 de Septiembre de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2005-002969
ASUNTO : BP01-R-2005-000155

PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Dra. ROSA BEATRIZ PÉREZ MORENO, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de este Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de Junio de 2005, mediante la cual DECRETO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, a los ciudadanos EGNIO ANTONIO ROMERO y ANDERSON OTONIEL ROMERO BORGES.

CAPITULO I
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La apelante alega: “…El presente recurso de apelación lo interpongo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 196 y 447, numeral 7 del Código Orgánico procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto en fecha 15 de junio del 2005, emitió el siguiente pronunciamiento:
…”PRIMERO: De las actuaciones habidas se observa que los funcionarios policiales actuaron amparados en los artículos 202 Y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el presente procedimiento, por su parte cabe destacar el contenido del artículo 47 de la Constitución, el cual, señala que el hogar doméstico es inviolable, así como todo recinto privado de personas; para que pueda realizarse el respectivo registro se requiere de orden judicial y la presencia de testigos hábiles e imparciales. Destacando el contenido del artículo 210 del mentado Código Orgánico, el mismo refiere dos excepciones para prescindir de la orden de allanamiento, la primera para impedir la perpetración de un delito lo cual supone es contra la vida o integridad física de los moradores, y la segunda a fin de perseguir al imputado para practicarle su respectiva aprehensión, quien aquí decide considera que la ausencia de cualquiera de estos dos requisitos vicia de nulidad el acto…”
Las negrillas son propias.

Observa esta Representación del Ministerio Público que mediante la transcrita se decreta la Nulidad del Procedimiento de Aprehensión. Por lo cual es evidente que auto recurrido encuadra dentro de las previsiones contenidas en el citado artículo 447, ordinal 7, en relación con el artículo 196, tercer aparte a tenor del cual:

“ARTICULO 447.- Son recurribles ante la corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…
7° Las señaladas expresamente por la ley.”
“ARTICULO 196.-… “Contra el auto que declare la nulidad, las
partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco
días siguientes a su notificación”…

En fecha 13 de Junio de 2005, siendo las 3:30, la comisión policial conformada por el Sargento Mayor JOSE MIGUEL RIVAS, el Sargento 1° ANGEL MORENO y el Distinguido ARMANDO SITIFFE, todos adscritos a la Zona Policial N° 1, del Departamento de Apoyo para Asuntos Criminalísticos y Derechos Humanos, de la Policía del Estado Anzoátegui, se encontraba realizando labores de investigación, en la Urbanización Boyacá II de Barcelona, en la Avenida Principal, cuando avistaron un vehículo, Gran Blazer, color azul, placas JAI-50W, con vidrios oscuros, que les pareció sospechoso ya que dio varios recorridos por los alrededores, procediendo a interceptarlo y conforme el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a practicar una inspección personal a los dos sujetos a bordo del referido vehículo, ello en presencia de dos testigos plenamente identificados en actas.

De dicha inspección se encontró que al (sic) conductor tenía oculta entre sus ropas, en la parte de la cintura un arma de fuego con las siguientes características: “MARCA SMITH AND WESSON, TIPO PISTOLA, CALIBRE 9MM, SERIAL A675466 CON UNA CACERINA, CONTENTIVA DE CINCO BALAS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, quedando identificado como ANDERSON OTONIEL ROMERO BORGES, quien se encuentra bajo régimen de presentación ante el Juzgado de Control N° 2 de El Tigre, por el delito de porte ilícito de arma de fuego y robo de vehículo.

Al otro sujeto se le incautó también entre sus ropas un arma de fuego con las siguientes características: MARCA PRIETO BERETTA, TIPO PISTOLA, CALIBRE 9M, SERIAL 027954MC, CON UNA CACERINA CONTENTIVA DE 4 BALAS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, quedando identificado como EGNIO ANTONIO ROMERO GUEVARA.

En Virtud de lo cual fueron aprehendidos en flagrancia al carecer del porte legal, a impuesto de sus derecho conforme a los artículos 125 y 248 del Código Orgánico Procesal penal.

Posteriormente, y en base a la información suministrada por el propio imputado EGNIO ANTONIO ROMERO GUEVARA, fue realizada la siguiente diligencia: se informó una comisión policial mixta integrada por los funcionarios aprehensores anteriormente identificados, conjuntamente con funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue realizado en presencia de dos testigos plenamente identificados en autos, un Registro en el domicilio de éste, conforme a los artículo 202 Y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando dentro de la habitación principal UN (1) ESTUCHE PARA VIOLIN dos armas de guerras, con las siguientes características.

Una (1) MARCA WILSON COMBAT, MODELO R-15, TIPO FUSIL, CALIBRE 5.56 M.M., SERIAL WW44800 CON UNA CACERINA CONTENTIVA DE 23 BALAS, CALIBRE 5.56 M.M, SIN PERCUTIR.

Una (1) MARCA SIG SAUER, TIPO PISTOLA, MODELO P-228, CALIBRE 9M.M., SERIAL B274089, CON UNA CACERINA CONTENTIVA DE CINCO (5) BALAS DEL MISMO CALIBRE.

Así como CUARENTA Y NUEVE (49) BALAS, CALIBRE 40 M.M. SIN PERCUTIR y CIENTO CUARENTA Y CINCO (145) BALAS, CALIBRE 5.56 M.M.

Por lo cual el Ministerio Público califico las conductas desplegadas por los imputados, como las siguientes para ANDERSON OTONIEL ROMERO BORGES, el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

Y para EGNIO RIMERO GUEVARA, porte ilícito de arma de fuego y ocultamiento de arma de guerra, previstos y sancionados en los artículos 277 y 274, ambos del Código Penal Venezolano…

En el presente caso incurrieron de manera inequívoca los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem; en virtud de ello esta Representación Fiscal solicitó el establecimiento de una medida preventiva privativa de libertad sobre los imputados, y la Juez decretó la nulidad de la aprehensión, la libertad sin restricciones y para gravar más la situación el ad-quo insta al Ministerio Público a abrir una averiguación en contra de los funcionarios actuantes de la investigación.

Como pretendido fundamento del decreto de nulidad de la aprehensión, el ad-quo interpretó erróneamente el citado artículo 210, específicamente en el ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Nuestra Ley adjetiva establece la obligación de presentar orden judicial para proceder a realizar un allanamiento, sin embargo establece dos excepciones para prescindir de ésta, la primera: …” para impedir la perpetración de un delito”, en el presente caso para fundamentar la recurrida, indicó expresamente la Juez de manera restrictiva que dicho supuesto está referido exclusivamente al caso en que el hecho atente contra la vida o integridad física de los moradores, interpretando erróneamente dicho supuesto, con lo cual deja el ad-quo por fuera la posibilidad de allanar prescindiendo de orden judicial para evitar la perpetración de delitos que atenten contra la propiedad, la colectividad, como en los casos de tráfico de drogas y en general, toda la gama de ilícitos penales incluyendo los delitos contra el orden público y la seguridad del Estado, como lo son el porte ilícito de arma de fuego y el ocultamiento de arma de guerra, es decir, que la excepción que nos ocupa a criterio de la juzgados, solo es aplicable en delitos contra las personas. Por lo cual incurre en el vicio de errónea interpretación y debe ser anulado, y así lo solicito.

CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

El defensor al contestar la recurso ejercido expresó lo siguiente: “…PRIMERO: Así las cosas, coincide con los alegatos de la defensa, en la oportunidad de la instructiva de cargos, cuando hace una discriminación entre los dos momentos del procedimiento, consistentes en una primera oportunidad, cuando actúa la comisión de los funcionarios adscritos a la Zona policial N 1 del Estado Anzoátegui, circunscrita a la Urbanización Boyacá II de Barcelona, cuando efectivamente interceptan y detienen a los ciudadanos EGNIO ROMERO GUEVARA y ANDERSON OTONIEL ROMERO, al incautársele dos armas de fuego, que como consta suficientemente en actas, eran y son de la legítima propiedad, probada en actas, del ciudadano EGNIO ROMERO GUEVARA.
Luego viene la segunda situación de hecho, nunca salvada por la acción policial cuando se permite englobarla en una sola acta, u es cuando los funcionarios en forma omnipotente, y demostrando el menor respeto por la Ley, como si estuvieran por encima de ella, insinúan en que en vista de la información que les suministra el propio detenido, el señor EGNIO ROMERO, deciden trasladarse a la ciudad de Anaco, y para ello, conservan con otro grupo de funcionarios, en este sentido, con los adscritos a la División de Robos del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y todos se dirigen al domicilio de EGNIO ROIMERO, a un lugar distante del operativo inicial (Barcelona), y es allí, en Anaco, donde sin cumplir con los elementales requisitos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, violan el domicilio del detenido, aduciendo que hallan otros (sic) armas de fuego, las cuales también demuestra el señor EGNIO ROMERO, que las posee legal y lícitamente.

CAPITULO II
LA DECISION APELADA

La decisión apelada expresa: “…De las actuaciones habidas se observa que los funcionarios policiales actuaron amparados en los artículos 202 y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el presente procedimiento, por su parte cabe destacar el contenido del artículo 47 de la Constitución, el cual señala que el hogar domestico es inviolable, así como también todo recinto privado de personas; para que pueda realizarse el respectivo registro se requiere de orden judicial y la presencia de testigos hábiles e imparciales. Destacando el contenido del artículo 210 del mentado Código Orgánico, el mismo refiere dos excepciones para prescindir de la orden de allanamiento, la primera para impedir la perpetración de un delito lo cual supone es contra la vida o integridad física de los moradores, y la segunda a fin de perseguir al imputado para practicarle su respectiva aprehensión, quien aquí decide considera que la ausencia de cualquiera de estos dos requisitos vicia de nulidad el acto. Dicho esto este Tribunal en debida consonancia con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Citado Código Orgánico, en relación con la sentencia del 14/02/2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, la cual refiere entre otras cosas, lo siguiente: “…Entre las causas de nulidad actos o negocios jurídicos de cualquier clase, o de actos procesales, puede estar la inconstitucionalidad del negocio o del acto procesal, si este infringe derechos o garantías constitucionales” Dicho esto, se decreta la Nulidad del Procedimiento de Aprehensión, aplicándose los efectos del encabezamiento del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que de actas no se desprende que se haya tomado la respectiva declaración a la ciudadana Netzi Maria Rojas de Romero…así como tampoco consta que los funcionarios actuantes lo hayan hecho bajo los supuestos excepcionales, previstos en el artículo 210 eiusdem, para prescindir de la respectiva orden de allanamiento, pues éstos solo, tal y como se desprende del folio 7 del Acta Policial, actuaron sujetos a las pautas previstas en los artículos 202 y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es en conclusión, fue violada la norma prevista en el citado artículo 210, así como también el artículo 47 Constitucional, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del citado Código.
SEGUNDO: Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, se decreta la Libertad Sin Restricciones a los ciudadanos EGNIO ROMERO GUEVARA…y ANDERSON OTONIEL ROMERO… aunado al criterio plasmado por la Corte de Apelaciones, de fecha 13/04/05, expediente P-2005-537…”.

CAPITULO III
DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA RODRIGUEZ.

Por auto de fecha 09 de Agosto de 2005, fue admitido el presente Recurso, conforme el artículo 450 del Código Orgánico procesal Penal.

En fecha 16 de Agosto de 2005, el Dr. JUAN BERNET CABRERA, integrante de esta Corte de Apelaciones, reingresó de su periodo vacacional, en consecuencia, le correspondió conocer la presente causa, la cual había sido asignada al DR. LUIS ENRIQUE SANABRIA, quien para entonces lo sustituía.
En fecha 26 de agosto de 2005, el Dr. JUAN BERNET presentó su ponencia, la cual no obtuvo el voto de la mayoría para ser aprobada, por lo que de conformidad con la norma prevista en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se redistribuyó, correspondiendo la ponencia a la Dra. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Siendo la oportunidad legal para su publicación, se discutió y aprobó por mayoría y de acuerdo con el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acogió el lapso para su publicación íntegra.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA

Concierne a esta Sala de Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, contra el fallo emanado del Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del acta de aprehensión de los ciudadanos ANDERSON OTONIEL ROMERO BORGES y EGNIO ANTONIO ROMERO GUEVARA, puesto que el procedimiento se practicó sin orden de allanamiento o vistita domiciliaria, en razón de que las dos excepciones a que se refiere el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, son para impedir la perpetración de un delito o en su defecto para aprehender al imputado que está siendo perseguido, consecuencialmente declaró libertad sin restricciones.
Así las cosas, y de conformidad con la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico, solo a los puntos de la decisión que fueron impugnados se someterá el pronunciamiento de esta Corte.

La doctrina y jurisprudencia modernas, se han estado inclinando a la consideración de admitir como excepción a la obligatoriedad de orden de registro, la autorización o consentimiento otorgado por el destinatario del acto o propietario del inmueble, en virtud de que algunos derechos constitucionales no son absolutos, por tanto pueden ser declinados por su titular, en nuestro caso a favor de la investigación penal y la consecución de la finalidad del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este tema, Maximiliano Hairabedián, en la obra “Eficacia de de la Prueba Ilícita y sus Derivadas en el Proceso Penal” señala:

“…Uno de los mayores problemas que se ha generado al analizar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, ha sido al determinar si esta puede ser renunciada por el interesado…
…la admisión del consentimiento como medio para valorar prueba obtenida en allanamientos sin orden es la posición mayoritaria en la jurisprudencia nacional…
…A favor de esta Postura se ha argumentado que “la orden de allanamiento resulta innecesaria cuando media consentimiento válido para el procedimiento… La garantía que protege el domicilio es renunciable, por lo que no corresponde una interpretación judicial que reste eficacia a la voluntad individual o se afecte la libertad de decidir si se excluye o no a la autoridad que pretende ingresar. El ejercicio de la autonomía domestica es amplio y no cabe cercenarlo…
…otorgado el permiso, ni siquiera puede hablarse de allanamiento, porque éste “supone necesariamente una actividad dirigida a vencer la voluntad de su titular. Prestando el titular del domicilio su consentimiento para el ingreso, no resulta de aplicación…la necesidad de una orden judicial, pues en ese caso no hay allanamiento…”

De la doctrina anterior se colige, que en efecto la inviolabilidad del domicilio es una garantía constitucional prevista en el artículo 47 Constitucional, habida cuenta que el Estado se compromete con sus residentes a respetar la intimidad de su habitación familiar o cualquier otro recinto privado de persona, no obstante, es derecho del interesado o propietario del inmueble que la autoridad de investigación penal pretende registrar, permitir voluntariamente el acceso al mismo, caso en el cual, por no ser éste un derecho incondicional, puede ser renunciado.
La Sala de Casación Penal, Sentencia N°1343 del 25/10/2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Cenen, admite la posibilidad de derogar la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio por voluntad de su titular, así:

"…La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito…"

Este criterio, también ha sido sostenido por esta alzada, en decisión de fecha 27 de Julio de 2005, dictada en la causa N° PB01-R-2005-000161, con ponencia de quien con el mismo carácter suscribe el actual fallo.

En este mismo sentido, se observa que a los folios 4 al 7 riela senda acta policial, en la cual se deja constancia que la comisión policial que practicó la detención de los justiciables, se dirigió conjuntamente con otra comisión adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, hacia el recinto familiar del ciudadano Egnio Antonio Romero Guevara, y con su autorización y la de su esposa, ciudadana Netzi Maria Rojas de Romero, ingresaron a la misma, haciéndose acompañar además por dos ciudadanos de nombre Gregori Beltrán Mata y Gabriel José Torres Villarroel, titulares de la Cédula de Identidad N° 11.003.185 y 14.081.217, respectivamente, quienes se desempeñaron como testigos, tal como lo exige el artículo 210 del texto adjetivo penal.

En dicha acta policial, se deja constancia que en la residencia registrada se incautaron algunas armas de fuego con las siguientes características:

“…DOS (2) ARMAS DE FUEGO, ENTRE ELLAS, UNA (01) MARCA WILSON COMBAT, MODELO R-15, TIPO FUSIL, CALIBRE 5.56 M.M, SERIAL WW44800 CON UNA CACERINA CONTENTIVA DE 23 BALAS, CALIBRE 5.56 M.M, SIN PERCUTIR, UNA (01) MARCA SIG SABER, TIPO PISTOLA, MODELO P-228, CALIBRE 9 M.M, SERIAL B274089, CON UNA CACERINA CONTENTIVA DE CINCO (05) BALAS CALIBRE 9 M.M, CUARENTA Y NUEVE BALAS, CALIBRE 40 M.M, SIN PERCUTIR Y CIENTO CUARENTA Y CINCO (145) BALAS, CALIBRE 5.56 M.M, SIN PERCUTIR…”. (subrayado nuestro)

No obstante, al momento de rendir declaración ante el Tribunal de control y entendiendo que la misma es un medio para la defensa del imputado, el ciudadano Egnio Romero, manifestó que no dio autorización para ingresar a su residencia y que tampoco hubo ciudadanos comunes que lo presenciaran en calidad de testigos, tal y como lo establece el tercer aparte del artículo 210 antes citado.

En el seguimiento de la investigación, se entrevistó al ciudadano Gregorio Beltrán Mata, titular de la Cédula de Identidad N° 11.003.185, quien corrobora lo explanado en el acta policial antes aludida y es una de las personas que en calidad de testigo presenció el procedimiento.

Ahora bien, la fase de investigación o fase preparatoria del proceso, tiene su razón de ser, esencialmente en la ejecución de aquellas diligencias investigativas que coadyuvarán al descubrimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas que consecuencialmente se revertirá en la materialización de la justicia mediante la correcta aplicación del derecho.

Por otra parte, el imputado en el proceso tiene la opción de no declarar, si su voluntad así lo juzga conveniente, y si lo desea a no hacerlo bajo juramento, de conformidad con el derecho constitucional dispuesto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es así como su declaración puede ser sobre la base de hechos ciertos, o por el contrario como coartada que plasme en atención al medio de defensa empleado, sin que se constituya ilícito penal alguno, en razón de que él no puede ser obligado a declarar contra si mismo, ni siquiera a favor si no lo quiere.

Determinado lo anterior, y como quiera que a juicio de este Tribunal de alzada, es menester investigar profundamente los hechos a que se contraen la presente causa, aunado a que a nuestro juicio la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se materializó por cuanto el ingreso al inmueble se realizó con autorización del antes nombrado ciudadano y su cónyuge, así como en presencia de testigos ajenos a los órganos policiales actuantes, es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que lo correcto y ajustado a derecho y a la justicia es declarar con lugar el recurso de apelación por este motivo, al no encontrar el procedimiento subsumido en alguno de los supuestos de hecho descritos en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal que lo vicie de nulidad absoluta; máxime cuando la nulidad decretada ciertamente le causa gravamen irreparable al Ministerio Público, ya que impide reproducir los hechos desarrollados en el procedimiento así como los hallazgos durante el mismo obtenidos. Así se decide.

Por otra parte, observa esta Corte de Apelaciones, que especialmente una de las armas incautadas en la residencia del ciudadano Egnio Romero, se trata aparentemente de un fusil calibre 5.56 mm, el cual de conformidad con la norma contenida en el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, está clasificada como arma de guerra, en consecuencia son de porte ilícito de los particulares, siendo que solo a los funcionarios activos de el Ejército, Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad y Defensa de la Nación, les está permitido en razón de la naturaleza del servicio que prestan, que porten o usen las referidas armas, en ejercicio de sus funciones.

Sobre la base de esta consideración, advierte esta alzada que durante la audiencia de presentación del imputado, el mismo presentó a “efectos vivendis un porte de arma de un presunto rifle y de una pistola smith wesson…”, y que en el acta policial se deja constancia que una de las armas incautadas se trata de un fusil R-15.
Todos estos detalles en aras de la búsqueda de la verdad, deben ser aclarados durante una adecuada investigación, toda vez que como ha quedado establecido, si se trata de un fusil, siendo esta un arma de guerra, su porte es ilícito de conformidad con la ley, y si por el contrario es un rifle, debe determinarse con exactitud sus características y calibre, por cuanto en el artículo 9 de la misma Ley de Armas y Explosivos se consagra los rifles como de porte ilícito.

Asociado a lo anterior, advierte este Tribunal Colegiado, que el ciudadano Egnio Romero, no desconoce, por el contrario señala que le decomisaron un credencial de la Guardia Nacional y otro de la Policía Municipal de Anaco, sin que conste en las actas de investigación que él esté adscrito a esos organismos, ya que solo riela a las actas de investigación copia simple de un registro de comercio del Establecimiento Mercantil Venta de Repuestos Automotrices e Industriales, C.A. (VERAICA, C.A.), que lo acredita en todo caso para ejercer actos de comercio, más no como funcionario activo de algún órgano de seguridad y defensa del Estado o Policía de Prevención, que le permita el porte de algún tipo de arma de guerra o de cualquier otra naturaleza.

Por otra parte, es menester precisar que según el artículo 2 de la Resolución N°DG-26770, emanada de la Dirección General del Ministerio de la Defensa el día 23 de abril de 2004 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.924 del 26 de abril de 2004, quedaron suspendidos todos los portes de armas en el territorio nacional hasta que la Fuerza Armada estableciera un sistema de registro y control de armamentos.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la misma resolución, las persona que tuvieran su permiso de porte de arma vigente para la fecha, debieron en un lapso de noventa (90) días continuos sustituir los mismos, con la obligación de consignar el arma de que se trate ante la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional a objeto de realizarles prueba balística a la misma.
En consecuencia, es menester precisar si los permisos de porte de arma de fuego presentados por el ciudadano Egnio Antonio Romero Guevara, están vigentes y surten todo sus efectos jurídicos de conformidad con lo dispuesto en la resolución antes descrita, ya que la propia resolución en su artículo 7 a la letra dispone:

“Quien porte armas de fuego sin haber dado cumplimiento a lo previsto en la presente resolución, será sancionado por porte ilícito de arma de fuego de conformidad a lo tipificado en el Código Penal Vigente y la Ley para el Desarme”.

Finalmente, conviene señalar que el acta policial en la que se plasmó el procedimiento, se deja constancia que al ciudadano Anderson Otoniel Romero Borges, se le incautó un arma de fuego Marca Smith and Wesson, Tipo Pistola, calibre 9 mm, serial A675466 con una cacerina contentiva de cinco (5) balas del mismo calibre sin percutir y en el bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía, se encontró una (1) cacerina para pistola, calibre 9 mm., contentiva de dos (2) balas del mismo calibre sin percutir; y que en las actuaciones no se encuentra vestigio alguno de que el mencionado ciudadano posea permiso para el porte del arma detallada.
Sobre los hechos mencionados a lo largo de la presente decisión, concretamente sobre la aprehensión y la legalidad de los permisos de porte de las armas encontradas en ese momento, el Tribunal de Control N° 03 no emitió pronunciamiento alguno, sino que se circunscribió a declarar la nulidad tanto de la propia aprehensión como del resto de las actuaciones, en la consideración de que la visita domiciliaria se realizó a espaldas de los presupuestos contenidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en todo caso un hecho posterior a la detención en presunto delito flagrante de porte ilícito de arma de fuego.
Consecuencialmente, según criterio de este Tribunal y como quiera que la visita domiciliaria se practicó sin violación de la garantía prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que no encuadra en los presupuestos de los artículos 190 y 191 para considerarlo viciado de nulidad absoluta. De allí que es fuerza declarar con lugar el presente recurso de apelación, anulando la decisión recurrida y ordenando que se verifique nuevamente la audiencia de presentación de imputados ante un juez de control distinto a que pronunció la decisión que aquí se anula. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y derecho antes explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la Abogada ROSA BEATRIZ PEREZ MORENO en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Publico de este Estado, contra la decisión del Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decreto la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión y en consecuencia, libertad sin restricciones de los ciudadanos EGNIO ANTONIO ROMERO GUEVARA Y ANDERSON OTONIEL ROMERO BORGES, titulares de la Cédula de Identidad N° 5.998.943 y 16.063.868, respectivamente, debiendo el Tribunal a quien corresponda conocer la causa celebrar nuevamente la audiencia de presentación y emitir los pronunciamientos que correspondan. En razón de no evidenciar la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el ingreso al inmueble se realizó con autorización del ciudadano Egnio Antonio Romero Guevara y su esposa Netzi Maria Rojas de Romero, amén de que el tribunal no emitió pronunciamiento alguno acerca de la propia aprehensión y el arma que presumiblemente portaba el ciudadano Anderson Romero, de quien no consta tenga autorización legal para ello, sino que se declaró la nulidad absoluta en la consideración de que la visita domiciliaria se realizó a espaldas de las presupuestos contenidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en todo caso un hecho posterior a la detención en presunto delito flagrante de porte ilícito de arma de fuego.

Consecuencialmente, se ordena que se verifique nuevamente la audiencia de presentación de imputados ante un juez de control distinto a que pronunció la decisión impugnada.

Queda así ANULADA la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y en su oportunidad remítase al tribunal de origen.
Los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones.

La Juez Presidente y Ponente,

Dra. Maria Guadalupe Rivas De Herrera

El Juez, El Juez,

Dr. Javier Villarroel Rodríguez Dr. Juan Bernet Cabrera.

La Secretaria,

Abog. Celia Cachón.

REPUBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO ANZOATEGUI

VOTO SALVADO

CAUSA N° BP01-R-2005-000155

Yo, Juan Bernet Cabrera, salvo mi voto en los términos siguientes:

En la oportunidad de discutirse la ponencia por mi presentada, los restantes Magistrados no estuvieron de acuerdo con el criterio sustentado por el ponente, en el sentido de que el allanamiento practicado por funcionarios policiales estaba viciado de nulidad, por haberse violado el derecho a la defensa del imputado al no estar asistido, a falta de su defensor, de alguna persona requerida para ello y por lo que se consideró en la ponencia dicha, que la nulidad del allanamiento declarada por el juzgado a quo, no producía efectos sobre el procedimiento policial efectuado el día 13 de Junio del 2005, en la Urbanización Boyaca II, Barcelona, Estado Anzoátegui.
En efecto, en síntesis la apelante impugna el auto apelado por cuanto se declaró la nulidad del procedimiento de aprehensión, fundamentado en el hecho de que se practicó un allanamiento a morada sin orden judicial.
Conforme con tal argumento, se observó en la referida ponencia que: Con vista a los elementos de convicción cursantes a los autos, está acreditado que el día 13 de Junio del 2005 una comisión policial de la Policía del Estado Anzoátegui procedió a interceptar a un vehículo Grand Blazer, color azul, Placas JAI-50W, en el cual se desplazaban dos personas, siendo que al practicar el registro de los mismos se halló al conductor del referido vehículo entre sus ropas, en la parte de la cintura un arma de fuego marca Smith & Wesson, tipo pistola, calibre 9 m.m, serial A675466, con una cacerina contentiva de cinco proyectiles del mismo calibre sin percutir, siendo que dicha persona quedó identificado como Anderson Otoniel Romero Borges. Igualmente a la otra persona se le incautó entre sus ropas un arma de fuego marca Prieto Beretta, tipo pistola, calibre 9 m.m, serial 027954MC, con una cacerina contentiva de 4 proyectiles sin percutir, siendo que dicho sujeto quedó identificado como Egnio Antonio Romero Guevara. Siendo que a partir de tal momento, el mismo, era un imputado
Es de hacer notar que tal registro se efectuó en presencia de los ciudadanos Carlos Felipe Núñez y Julio Cesar Gil Betancourt, tal procedimiento se efectuó en la Calle Principal de la Urbanización Boyacá II, Barcelona, Estado Anzoátegui, con posterioridad a tal hecho y con fundamento a información suministrada por el ciudadano imputado Egnio Antonio Romero Guevara, dicha comisión policial conjuntamente con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, se trasladó a la residencia del referido ciudadano, sita en la calle Principal, casa N° 13, sector Las Colinas, Anaco, Estado Anzoátegui y luego de practicar registro de la misma, incautó en la habitación principal un estuche para violín dentro del cual se hallaron dos armas de fuego de las características siguientes: Marca Wilson Combat, modelo R-15, tipo fusil, calibre 5.56 m.m, serial WW44800 con una cacerina contentiva de 23 proyectiles de igual calibre y sin percutir, la segunda de ellas marca Sig Sauer, tipo pistola, modelo P-228, calibre 9 m.m, serial B274089, con una cacerina contentiva de 5 proyectiles del mismo calibre, igualmente se halló 49 proyectiles calibre 40 m.m, sin percutir y 145 proyectiles calibre 5.56 m.m.

En relación al allanamiento efectuado en la residencia del ciudadano Egnio Antonio Romero Guevara se redactó acta policial en la cual se dejó constancia de que el nombrado ciudadano fue quien los dirigió a la misma siendo que la ciudadana Netzi María Rojas de Romero, esposa de Egnio Romero, en conocimiento del motivo de la presencia de la comisión policial, accedió voluntariamente a darles acceso a la residencia, siendo que en la referida acta policial se dejó constancia que el registro se efectuó en presencia de dos testigos Gregori Beltrán Mata y Gabriel José Torres Villarroel.

Atinente al allanamiento efectuado, se observó: El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el hogar domestico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables, no podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de delito o para cumplir con las decisiones que dicten los tribunales.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 210, y en relación al allanamiento, exceptúa del requerimiento de la orden escrita del juez en los casos siguientes: 1) Para impedir la perpetración de un delito y 2) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Por otro lado el artículo 204, ejusdem, prevé el supuesto de que el interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con absoluta libertad.

Pues bien, si en principio se justificaba, en el caso que nos ocupa, el allanamiento y registro sin la previa orden escrita del juez, ya que se trataba de impedir la perpetración de un delito, como lo es el ocultamiento de armas de fuego, no es menos cierto que no se cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo uno de ellos que si el imputado se encuentra presente y no está su defensor se pedirá a otra persona que lo asista.
En efecto, en el presente caso, se encontraba presente el imputado, mas no su defensor, soslayándose la solicitud a otra persona que lo asistiera conculcándose el derecho a la defensa del imputado, derecho a la defensa que es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, según el artículo 49, numeral 1, Constitucional, Conforme con lo expuesto tal allanamiento practicado en la residencia del imputado Romero Guevara, por violatorio de derecho fundamental del mismo como lo es el derecho a la defensa era nulo a tenor del artículo 25 Constitucional en concordancia con los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tal allanamiento no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia al asentar lo siguiente en Sentencia Nro. 122 del 08/04/2003:
"La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor."
(Lo resaltado y en negritas es del voto salvado)

Circunstancia que si bien es cierto ni el apelante ni la defensa lo alegaron, no es menos cierto que todos los jueces de la República son garantes de la Constitución y por ende de los Derechos y garantías en ella contenidos en especial de los derechos humanos, siendo uno de éstos el derecho a la defensa y es por ello que en la referida ponencia se entró a considerar los vicios que afectaban, y en beneficio del imputado, el allanamiento practicado.

Como se puede observar del procedimiento policial practicado se pueden distinguir en el mismo dos momentos, uno de ellos fue la detención en flagrante delito de los imputados al hallárseles en posesión de armas de fuego sin que justificaran su porte y el segundo momento el allanamiento y registro efectuado en la residencia del imputado Romero Guevara, el cual fue declarado nulo por el a quo y por la ponencia presentada, por diferentes motivos, mas tal declaratoria de nulidad del allanamiento practicado no producía efectos extensivos al procedimiento policial en el cual se aprehendieron en flagrancia a los imputados, portando armas de fuego sin estar permisados para ello.

Por todo lo anteriormente expuesto mal podía el a quo decretar la nulidad del procedimiento de aprehensión y es por ello que en la ponencia presentada se proponía revocar, en este punto, el auto apelado y por ende parcialmente con lugar la apelación interpuesta y se ordenaba al juzgado a quo se pronunciara en relación a la aprehensión de los imputados efectuada en la avenida principal de la Urbanización Boyacá II, Barcelona, Estado Anzoátegui en fecha 13 de junio del 2005.

Queda así planteado el voto salvado, dentro del lapso previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En Barcelona, a los quince días del mes de Septiembre del año Dos Mil Cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de le Federación-

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES.

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA

EL JUEZ, EL JUEZ DISIDENTE,

DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ DR. JUAN BERNET CABRERA

LA SECRETARIA,

ABOG. CELIA CHACON