REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI Barcelona, 31 de Agosto de 2006. 195° y 146° CAUSA N° BP01-0-2006-000046. PONENTE: DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA. Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, escrito presentado por el abogado ALFREDO COLON MARCANO, en su carácter de defensor de publico del imputado FELIX MERDANO NORIEGA, titular de la cedula de identidad N° V- 20.053.183, mediante el cual solicita amparo constitucional, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2006, dictada por el Tribunal de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. FREYA RODRIGUEZ, mediante la cual se decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su representado, en franca violación de los artículos 49, numeral 1 y 2 y 47, ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. CAPITULO I DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN DE AMPARO El recurrente en amparo, entre otras cosas, alega lo siguiente: “…Procedo a interponer Acción de Amparo Constitucional contra la decisión contenida en la Resolución de fecha 26 de febrero de 2006, que decretada medida privativa judicial preventiva de libertad, contra mi representado, en este acto, Félix Medardo Noriega…y otros, emanada del Tribunal de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal; Suscrita por la Dra. Freya Rodríguez de López; la cual corre inserta a los folios 128 al 131ambos inclusive, del expediente…Por cuanto dicha medida se basó en elementos de convicción, para el Juez, obtenidas por un procedimiento ilegal, como lo es el allanamiento realizado, por los funcionarios actuantes, sin orden judicial; lo que constituye una violación, en contra de mi defendido, antes identificado, y otros; de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49, numerales 1 y 2, de la Constitución Nacional; e igualmente, a la garantía de la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el articulo 47 de la misma carta magna; y por locuaz fundado la presente acción de manera que sigue: …Ciudadanos Magistrados, mi defendido fue privado judicialmente de su libertad, por decisión del Tribunal de Control N° 04, en fecha 26 de febrero de 2006; en esa oportunidad con motivo de realizarse la audiencia de presentación de detenidos, la defensa, realizada por mi persona, hizo los siguientes alegatos…omissis. Por ello en esa oportunidad, solicite al tribunal, declarare tal nulidad y ordenase la libertad plena de mis defendidos. A tales planteamientos, el Tribunal decidió en los siguientes términos; en el punto, SEGUNDO: de dicha decisión.: Ciudadanos Magistrados, revisadas con detenimiento, por esta defensa, las actas procesales, les puedo indicar que se precisa, que sí consta en las actas conformadoras de la presente causa, ello es, en el acta policial que corre inserta a los folios 5 y 6 del expediente…omissis. Igualmente, ciudadanos Magistrados, no existen en las actas del expediente elementos que justifiquen la actuación de los Funcionarios, par (sic) ingresar a la morada ocupada por mis defendidos, sin orden judicial. No existen elementos que justifiquen la excepción de la ley, para ingresar al recinto sin la mencionada orden; no existe, señalada en acta alguna, los motivos que determinaron el allanamiento sin orden.. Por todas las consideraciones señaladas en el capitulo anterior, se evidencia que estamos en presencia de una flagrante violación de derechos y garantías constitucionales consagrados a favor de mi defendido…por cuanto el allanamiento efectuado, sin orden y sin encuadrar el caso dentro de los supuestos de excepción contenidos en la disposición del articulo 210 del COPP, y con el que se pretende sustentar la detención y privación de libertad de mi defendido, carece de valor probatorio, por derivar de un procedimiento ilegal; pues la verdad de los hechos no se puede establecer de cualquier modo, sino de manera como lo indica la ley, vale decir por las vías jurídicas… Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento se presenta arbitrario e ilegal, en consecuencia deviene fulminado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el articulo 191 del COPP … ” CAPITULO II DE LA DECISION PRESUNTAMENTE LESIVA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES El Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha 26-02-06, estableció lo siguiente: “…Dadas las Circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fueron detenidos los imputados… y del estudio de las actas que conforman el presente asunto se evidencia con el acta policial de fecha 25-02-2006, cursante a los folios 05 al 06, de la presente causa, suscrita por el funcionario Cabo segundo JOSÉ JESUS RODRIGUEZ CORONADO y Guardia Nacional García Maheche,… quienes dejan constancia que aproximadamente siendo las 06:00 horas de la mañana del día 25-002-06, salio en Comisión previa instrucción…a los fines de trasladarse hasta la localidad de San Diego del Municipio Sotillo, con la finalidad de verificar información relacionada con supuesto robo del inmueble de la ciudadana NAIROVIS GIL de bienes y pertenencias militares, nos trasladamos hasta el lugar de los hechos pudiendo constatar se encontraba un inmueble con la puerta Principal violentada … posteriormente se dirigieron a un Rancho de Zinc, que se encontraba aproximadamente a 100 metros del lugar, donde se procedió con la detención de tres ciudadanos… actuación esta corroborada por las actas de entrevistas levantadas en fecha 25-02-06 a los ciudadanos ASUNCION DEL CARMEN CARNEIRO , ROCILIS YOLIBETH GIL Y MANUEL PERERIRA y Acta de Denuncia ..elementos estos que evidencia la presunción de un hecho punible… precalificado por la Representación de la Vindicta Publica como el delito de HURTO CALIFICADO… y existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes…en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS: FELIX MEDARDO NORIEGA, REINALDO JOSÉ AGUILERAY LUIS DANIELK GUAREMA MAITA…SEGUNDO: En cuanto a los planteamientos de la defensa en el sentido de que ha habido violación flagrante de derechos y garantías que le asisten a su representado conforme al articulo 49 Constitucional, relativo a la figura del debido proceso, así como normativas procesales, como lo es el articulo 210 del Código Orgánico Procesal penal , el Tribunal considera improcedente el pedimento, ya que si bien es cierto que nuestra carta magna, en su articulo 47, prevé que el hogar domestico es inviolable, no consta en las actas conformadazas de la presente causa, que la comisión policial haya ingresado en la residencia de los imputados de autos, quienes según el dicho de los testigos residen en la misma zona. …En razón de ello se niega el pedimento en cuestión CAPITULO III DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE En virtud de que el supuesto agraviante es un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, esta Corte de Apelaciones, se DECLARA COMPETENTE PARA CONOCER la presente Acción de Amparo Constitucional, atendiendo a la sentencia vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 01 de Febrero del 2000 y a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. CAPITULO IV DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia a la DRA. MARIA GUADALUPE RIVAS DE HERRERA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. CAPITULO V DE LA DECISION SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL PRESENTE RECURSO Observa este Tribunal que el amparo constitucional de autos fue interpuesto contra la decisión dictada en fecha 26-02-06, por el Juzgado de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra su representado, indicando el accionante que la misma se basó en elementos de convicción, obtenidos ilegalmente, por lo que se solicito la nulidad al Tribunal a quo y fue negada dicha solicitud. En tal sentido, observa esta Alzada que la parte accionante, antes de acudir a la vía del amparo, contaba con un recurso ordinario preexistente para hacer valer su pretensión, es decir, el recurso de apelación de autos previsto en el articulo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la recurribilidad de las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Privativa o Sustitutiva de Libertad, de considerar, que dicha decisión se baso en elementos de convicción obtenidos de forma ilegal, no estando en consecuencia acreditado en autos el numeral 2 del articulo 250 eiusdem, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho atribuido por la representación fiscal, el cual se requiere para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. En virtud de lo anterior la parte accionante no agotó la vía ordinaria a fin de restablecer los derechos denunciados conculcados, lo cual deviene en la inadmisibilidad de la presente acción de amparo de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y asi se declara. Con respecto a la nulidad absoluta, si bien es cierto que la negativa de la misma no tiene apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 196, ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, ésta puede ser planteada tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en cualquier estado y grado del proceso incluso mas allá de la sentencia definitivamente firme. (ver sent. 2907 del 07-10-05, Sala Constitucional) En virtud de ello, el accionante tenía a su disposición, antes de interponer la presente acción de amparo, la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones que estime necesarias de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la interposición del Recurso de Apelación contra la medida privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en el ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que debía agotarse por ser un medio judicial ordinario que ofrecía el texto Procesal Penal para restituir esa situación jurídica, por cuanto, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos del imputado, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor el Código Orgánico Procesal, en diversas disposiciones normativas, que, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, resulten preservados los referidos derechos y garantías constitucionales. A tal efecto el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, en sentencia de fecha 04-02-04, Exp Nº. 02-01876, estableció lo siguiente: “….Observamos así, que la nulidad solicitada de manera auténtica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir para proteger la garantías, no sólo constitucionales, sino las previstas en los acuerdos y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser así, se correría el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus recursos con procedimientos de amparo constitucional. En consecuencia, y con fundamento en el razonamiento precedente, esta Sala Constitucional considera que la decisión sometida a consulta debe ser confirmada, en virtud de que como se infiere de los autos, el presunto agraviado no procedió, previo a la incoación de la acción de amparo, a solicitar la declaratoria judicial de la nulidad absoluta o subsanación del acto anulable, es decir, agotar la vía ordinaria expedita establecida en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal para obtener, si así fuere el caso, el restablecimiento de las situaciones jurídicas que se dicen infringidas, por lo cual la acción de amparo ejercida se encuentra incursa en la causal prevista en el artículo 6.5. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la hacía inadmisible. Así se declara… (Subrayado de la Corte).” Esa circunstancia le permitía intentar, antes de acudir a la vía del amparo, la nulidad de acuerdo a lo establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que fue considerado por esta Sala como una vía judicial ordinaria que debe agotarse antes de intentar la acción de amparo, lo que igualmente hace inadmisible la presente acción de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por no haberse agotado la vía ordinaria y asi se declara. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, actuando en funciones de Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por no haberse agotado la vía ordinaria, la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado ALFREDO COLON MARCANO, en su carácter de defensor de publico del imputado FELIX MERDANO NORIEGA, titular de la cedula de identidad N° V- 20.053.183. Regístrese, déjese copia ofíciese lo conducente y remítase la presente causa en su debida oportunidad. LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES EL JUEZ PRESIDENTE, DR. JAVIER VILLARROEL RODRIGUEZ LA JUEZ Y PONENTE, EL JUEZ DRA. MARIA G. RIVAS DE HERRERA DR. JUAN BERNET CABRERA. LA SECRETARIA ABG. CELIA DEL CARMEN CHACON. MGRdH/ Mfr.