REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veinte de diciembre de dos mil seis
196º y 147º
Cuaderno Separado : BF01-X-2006-000059
Asunto Principal: BP02-U-2006-000144
Visto el asunto signado con el N° BP02-U-2006-000144, contentivo de Recurso Contencioso Tributario con Solicitud de Amparo como Medida Cautelar, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha catorce (14) de diciembre de 2006, por los Abogados ALVARO GARRIDO LING y JUAN ESTEBAN KORODY TAGLIAFERRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.627.889 y V-12.918.554, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros Nº 89.969 y 112.054, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente Sociedad Mercantil PETROLERA ZUATA, (PETROZUATA, C.A), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26-03-1996, bajo el Nro A-11, Tomo A-10, , habiendo quedado registrada la ultima modificación de dicho documento constitutivo estatutario en el mencionado registro Mercantil, en fecha 20-06-1997, bajo el Nº 47, del Tomo A-46, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30364574, contra la Resolución Nº DH-06-07-0086-2, la cual impone a cancelar por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 275.747.137.299,20); la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CIENTO CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 89.750.503.105,94), por concepto de Intereses Moratorios para un total de BOLIVARES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 365.497.640.405,24), dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui; en el cual solicita la contribuyente Sociedad Mercantil PETROLERA ZUATA, (PETROZUATA, C.A), antes identificada, en relación a la solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL como Medida Cautelar, este Tribunal Superior, a los fines de realizar el pronunciamiento de ley, Observa:
Alegada la contribuyente PETROLERA ZUATA, PETROZUATA C.A., en su escrito libelar:
“…En el presente caso, de ejecutarse la Resolución objeto del recurso Contencioso Tributario, se estarían violando, por los motivos que se explican de seguida, derechos constitucionales de nuestra representada, lo cual hace necesario la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al Juez contencioso tributario, para así garantizar la situación de nuestra representada a través de la urgente suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso.
De esta manera, el acto administrativo recurrido entraña una violación de derechos constitucionales en cabeza de nuestra representada, la cual, con solo ser presumida por este Juzgador, justifica el otorgamiento cautelar del presente amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada.
Violación del derecho a la propiedad de nuestra representada
Tal como se a explicado en detalle en el presente escrito, mediante La Resolución impugnada se pretende exigir de una ingente suma de dinero que asciende al monto de Bs. 365.497.640.405,24, por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, para los periodos fiscales comprendidos entre el 17 de diciembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2005, y los interese moratorios generados por el incumplimiento de las supuestas obligaciones adeudadas.
Ahora bien la pretensión contenida en el acto impugnado de exigir el referido tributo y, consecuencialmente liquidación de interese moratorios, implica una vulneración flagrante al derecho de propiedad de nuestra representada, pues en primer lugar, la Municipalidad pretende efectuar una detracción ilegitima del patrimonio de la empresa través del cobro de un impuesto notoriamente inconstitucional.
En consecuencia como medida destinada a afectar el derecho de propiedad, la creación, modificación y aplicación del tributo están sujetas a una serie de postulados fundamentales que la Constitución establece como limitaciones generales o específicas al ejercicio del poder tributario, que tienen por finalidad servir como garantías que protegen los derechos económicos del particular frente a la imposición ilegitima.
Por otra parte, cuando nos estamos refiriendo (como ocurre en el caso que nos ocupa), a la imposición Municipal, también hay que tener en cuenta las restricciones que la Constitución y la Ley han consagrado respecto del ejercicio del poder tributario local, lo cual se traduce en que los Municipios solamente pueden ejercer su potestad impositiva sobre aquellas fuentes de ingresos que le han sido asignadas expresamente en el texto Fundamental y en la Ley, y que dicho ejercicio esta subordinado, además, a limitaciones que son enunciadas en el articulo 183 de la Constitución de 1999.
La relevancia de todas la explicaciones anteriores radica en que, como lo hemos esbozado en los capítulos precedentes en este caso la actuación del Municipio supone una violación al derecho de propiedad de mi representada, pues la obligación tributaria que se le pretende exigir a mi representada, constituye una forma de de imposición ilegitima que no puede ser tolerada por mi representada y mucho menos por este órgano jurisdiccional, ya que se trata, en suma, de la detracción arbitraria y contraria a Derecho de una cuantiosa suma de dinero del patrimonio de la compañía, que no encuentra la justificaciones constitucionales, no se circunscribe a los limites que deben respetarse en el establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad y en el peor de los casos se pretende ejecutar a una persona que no tendría cualidad de contribuyente, -en el supuesto rotundo negado de considerarse constitucional la imposición municipal en materia de hidrocarburos,-
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la vulneración al derecho de propiedad de PETROZUATA se configuraría por la confluencia de las circunstancias siguientes:
1. En primer lugar, tal como lo desarrollamos en el capitulo primero (sección primera) del presente escrito, la actividad desarrollada por PETROZUATA no es, bajo ninguna circunstancia, susceptible de gravamen por parte del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui (ni por cualquier municipalidad), ya que por aplicación concatenada de los artículos 156 (numerales 12 y 16), 183 (numeral 1) y 302 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y como se desprende de igualmente del contenido del articulo 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos. La imposición sobre las actividades de hidrocarburos esta reservada exclusiva y excluyentemente a favor del Poder de la Nación y escapa, por tanto, del ámbito competencial del Poder Municipal, lo cual implica, evidentemente, que la pretensión del Municipio José Gregorio Monagas del estado Anzoátegui, constituya una forma de detracción inconstitucional del patrimonio de PETROZUATA esto es, en una limitación ilegitima al derecho de propiedad de la empresa.
En tal sentido, hay que advertir nuevamente, tal como lo hiciéramos en el capitulo dedicado a los antecedentes de este caso, que PETROZUATA es una sociedad mercantil constituida en el año 1996, y tiene como objeto social la extracción, transporte, mejoramiento y comercialización del crudo proveniente del área determinada en la Faja Petrolífera del Orinoco, en los términos previstos en la autorización legislativa otorgada por el (antes), Congreso de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 35.293 de fecha 9-06-1993, (ver anexo K) y del Convenio de Asociación Estratégica celebrado entre las empresas MRAVEN, S.A y CONOCO INC, en la ciudad de Caracas, Venezuela en fecha 10-11-2005, posteriormente modificado en junio de 1997 (ver anexo L).
En cumplimiento de los referido acuerdos, nuestra representada se encuentra en ejecución de un proyecto en materia de hidrocarburos verticalmente integrado, cuyo objeto es el mejoramiento e industrialización del petróleo extra pesado procedente del área de Zuata y cuyos productos son destinados esencialmente a la exportación, tal como puede apreciarse a partir de la lectura de la Memoria Descriptiva del Proyecto (1996) –anexo H-, la cual fue debidament6e autorizada por el Ministerio de Energía y Minas, y de la posterior revisión de dicha Memoria –anexo J-.
De esta manera resulta incuestionable el hecho de que al existir una grave presunción, comprobable a partir de la simple lectura de los argumentos expuestos por nuestra representada a lo largo del presente escrito de que la pretensión del Municipio cuanto al gravamen de la actividad de hidrocarburos resulta contraria a disposiciones expresas de la Constitución, y que por tanto se erige en una limitación ilegitima al derecho de propiedad de PETROZUATA, este Tribunal debe tutelar reforzadamente los derechos de dicha empresa acordando el amparo cautelar solicitado, tutela que debe ser otorgada urgentemente, habida cuenta de en la Resolución impugnada se apercibe de ejecución a la empresa si no paga al Municipio las supuestas obligaciones determinadas en dicho acto dentro de los cinco (5), días siguientes a su notificación.
2. Por otra parte resulta claro que la administración tributaria municipal ha incurrido en error en cuanto a la determinación de los ingresos que deberían ser tomados en cuenta para cuantificar el ejercicio de la actividad que desarrolla la compañía en el Municipio (la cual insistimos, en ningún momento resultaría gravable), ya que como se denuncio en el capitulo III (2.2), el Municipio, de manera absolutamente irracional, pretende erigir el establecimiento que posee la empresa en su jurisdicción como un imán fiscal o centro de atracción de todas las actividades e ingresos que obtiene la empresa, sin considerar que en jurisdicción del Municipio solo se realiza la actividad de extracción del crudo, siendo notorio que el mejoramiento y comercialización del mismo se realiza en y desde otras Municipalidades.
Esta circunstancia es fácilmente apreciable de la lectura del texto de la propia Resolución recurrida, en cuya pagina (18), hay un reconocimiento expreso de que la actividad de mejoramiento del crudo (y por tanto, la posterior comercialización del crudo mejorado) se realiza fuera del territorio del Municipio. En efecto, tal como se apuntara supra, en dicha página del acto administrativo impugnado se indica que la actividad de extracción se efectúa en dicho Municipio, “…siendo realizada fuera de su jurisdicción la actividad de mejoramiento”.
Asimismo la circunstancia anteriormente descrita puede ser evidenciada fácilmente por este Tribunal a partir de la lectura de la Memoria Descriptiva del Proyecto (1996), -anexo H-, la cual fue debidamente autorizada por el Ministerio de Energía y Minas –anexo I-, y de la posterior revisión de dicha Memoria –anexo J-.
Igualmente llamamos la atención del Tribunal acerca de la revisión de los Diagramas que se anexan en la Memoria Descriptiva, específicamente en las Figuras 1 y 4, de las cuales se desprende con facilidad el hecho de que las actividades de mejoramiento del crudo se llevan a cabo en la localidad de José, Estado Anzoátegui, esto es fuera del territorio del Municipio José Gregorio Monagas, lo que permite a este órgano jurisdiccional llegar a la conclusión de que existen indicios graves de que dicho Municipio pretende imputarle al supuesto establecimiento permanente que nuestra representada posee en su territorio ingresos derivados de actividades que no se realizan a través de dicho establecimiento
Violación al debido procedimiento (articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela)
En el presente caso además de las expuestas razones de fondo que serian suficientes para la procedencia del amparo cautelar, se presenta de forma elocuente el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada ya que la actuación del Municipio, se aparto completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir se violo el derecho a la defensa de mi representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias ni dentro del procedimiento de Sumario Administrativo, ni dentro del procedimiento Jerárquico del acto, siendo esta la fecha en que nuestra representada no ha sido notificada validamente de la diligencia probatoria alguna en ninguna de las fases del procedimientote determinación tributaria.
(…)
Conforme a lo expuesto a lo largo del presente caso y a la luz de lo dicho previamente, salta a la vista que a mi representada se le ha sido formulado un reparo de forma anormal-ergo, inconstitucional-. En ese sentido el reparo que se pretende ejecutar y que sirve de base para la determinación de obligaciones tributarias inconstitucionales, ha sido fruto de un procedimiento apartado de la reglamentación especial que el Código Orgánico Tributario establece para la protección de los contribuyentes. (…)
En este caso no se ha seguido ni salvaguardado el debido procedimiento, lo que trae como consecuencia que mi representada no haya podido aportar pruebas y alegatos para rebatir los reparos formulados (…)
Por todos los motivos expuestos, considera mi representada que existen suficientes razones para presumir que las prestaciones exigidas en la Resolución recurrida en este caso implican una vulneración a los derechos de propiedad y de la defensa, motivo por el cual solicito la protección constitucional cautelar de los intereses de nuestra representada (…)”
Ahora bien, establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
En el caso bajo estudio la recurrente ha optado por el ejercicio de Amparo Constitucional como Medida Cautelar, en tal sentido ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencia dictada en fecha 5/11/2003, Caso: ROLAMARGON C.A.:
“En tal sentido, esta alzada comparte la decisión asumida por el a quo cuando acertadamente desestimó la petición de improcedencia sobre la base del anterior criterio esbozado por la Sala Constitucional, reiterativo a su vez, de la extensa jurisprudencia dictada sobre el particular por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ya que si bien resulta un hecho cierto que uno de los requisitos de procedencia más resaltantes de la acción de amparo es su inmediatez, esto es, que, a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, el juez de amparo debe verificar que no exista otro medio procesal ordinario adecuado para ello, también resulta cierto que aún existiendo dicho medio, si el mismo se muestra inoperante para restablecer la situación por causar el acto o hecho lesivo un gravamen inmediato o irreparable a través de dichas vías ordinarias concebidas para la protección de los derechos invocados por el accionante, puede acudirse a la vía de la acción de amparo.
Asimismo, pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.
En cuanto a la desaplicación de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pedida por la accionada sobre la base de lo dispuesto en la decisión N° 402 dictada por esta Sala Político Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001, en el caso Marvín Enrique Sierra Velasco, y que fuera desechada por el a quo en su decisión, esta Sala estima pertinente señalar que a pesar de lo afirmado por el juzgador de instancia en cuanto a que la jurisprudencia en nuestro país no ostenta carácter vinculante, debe tenerse en consideración la finalidad última de ésta como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; en efecto, por medio de ella se busca que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales.
Ahora bien en el caso de autos se observa que el juez en su pronunciamiento se apartó del criterio sentado por esta Sala en su decisión N° 402 del 20/03/01, que advirtió la incompatibilidad del tratamiento dado a la acción de amparo ejercida en forma conjunta, con la intención del Constituyente materializada en los artículos 26, 27, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisando el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida en esos términos, para concluir, visto el carácter cautelar impreso a dicha acción al ser ejercida conjuntamente, en la necesidad de desaplicar los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y lograr así el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
En consecuencia, para apartarse de tal criterio jurisprudencial, el sentenciador basó su decisión en la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional del artículo 27 del texto constitucional, contenida en la sentencia del 1° de febrero de 2000, caso José Amado Mejía Betancourt y en la preservación del derecho a la defensa tanto de la accionante como de la accionada; siguiendo de esta forma, el procedimiento descrito en dicho fallo distinto del esbozado en la decisión de esta Sala, supra citada, para los amparos cautelares. Sin embargo, tal como fue señalado si bien el a quo se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, tramitando la acción como si fuera un amparo autónomo, lo que sin duda retardó más el procedimiento a los fines del restablecimiento de la situación infringida, tal circunstancia no constituye, en opinión de esta suprema instancia, una violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes. Así se decide.”
Establece el artículo 5º de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su segundo aparte, el cual debe ser interpretado conforme a lo establecido en el artículo supra señalado, establece: “ …cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares … podrá formularse ante Juez Contencioso Administrativo competente, …conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de anulación de actos administrativos … En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaría, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dura el juicio”.
El Derecho a ser Amparado, es un Derecho Legítimo, cuando se ejerce un amparo constitucional de pretensión cautelar, se está frente a una solicitud de fuerza reforzada cuyo fin que persigue es la protección reforzada de los derechos constitucionales a través de un procedimiento que a tenor de lo dispuesto en la norma debe ser expedito, no sujeto a formalidad.
Establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “ Toda persona tiene derecho de acceso a los Órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)
Se trata de una norma constitucional que consagra la garantía de la prontitud para obtener la decisión correspondiente (celeridad procesal), el Estado venezolano es conforme a la vigente Constitución, un Estado de Derecho y de Justicia, pasando a ser de un Estado “Formal” de Derecho, en el que privan la dogmática y la exégesis positivista de la norma, con prescindencia de la realidad en la que se aplica y de los factores humanos involucrados; a un Estado de Justicia material, en el que ésta –La Justicia- se constituye en un valor que irradie toda actividad de las Instituciones Públicas.
La existencia de este Derecho Constitucional a obtener una Tutela Judicial Efectiva exige a los Órganos Jurisdiccionales, atender las pretensiones o solicitudes de los administrados o justiciables, a través de un pronunciamiento activo y oportuno, existiendo allí la relación de la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues habrá materialización de justicia cuando esta es impartida en forma oportuna y equitativa.
En tal sentido, se le otorga al Juez el poder cautelar y por ello nuestro máximo tribunal ha dicho que: “… la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso …”
Se entiende que la Tutela Judicial efectiva es concretizar en este caso en forma anticipada la Protección de derechos Constitucionales, lo cual acarrea una obligación para el Estado, representado por la potestad jurisdiccional; Por lo tanto visto que en el presente caso existe una amenaza de ejecución del acto administrativo denunciado de inconstitucionalidad, la cual puede ser materializado en cualquier momento, visto que se encuentra vencido el plazo otorgado a la contribuyente para que pague el monto determinado por el ente fiscal municipal, en virtud de la tutela judicial efectiva este tribunal estima necesario, emitir su pronunciamiento cautelar, otorgando seguridad jurídica a las partes, en el sentido que visto el carácter cautelar de la decisión el mismo puede ser modificado en el transcurso del proceso, en la misma medida que las condiciones y circunstancias varíen dada la mutabilidad de las medidas cautelares. Así se declara.
Por otro lado, en virtud del contenido del artículo 23 de nuestra Carta Magna concatenado con el artículo 27 ejusdem, establece el Derecho que tiene toda persona ha ser amparada por los Órganos de Administración de Justicia, y en virtud del criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa este Tribunal Superior, a evaluar la procedencia de las pretensiones de amparo cautelar, Fomus Bonis Iuris sobre cualquier otro requisito, pues en este caso estamos frente a una posible violación a derechos tutelados de manera reforzada a través del derecho constitucional al Amparo, previsto en el artículo 27 Constitucional y Así se decide.
Alega la contribuyente PETROZUATA C.A., como primer punto la violación al Derecho de propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, se trata de un derecho que no posee carácter absoluto, pudiendo ser objeto de restricciones que obedezcan a interés de razón pública o social.
El ejercicio del Poder tributario se encuentra supeditado a limitaciones establecidas en la Carta Magna, y debe ser considerada apegada al bloque de la legalidad, a fin de evitar que el Tributo adquiera un carácter ilegitimo y el acto de imposición se convierte en una trasgresión al derecho de propiedad.
En el caso bajo análisis el Municipio José Gregorio Monagas del estado Anzoátegui exige a la contribuyente recurrente el pago de BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 275.747.137.299,20); la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CIENTO CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 89.750.503.105,94), por concepto de Intereses Moratorios para un total de BOLIVARES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 365.497.640.405,24), dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui por concepto de Impuesto de Patente de Industria y Comercio supuestamente causado por la contribuyente recurrente.
De la revisión del escrito libelar y de los recaudos consignados, y sin que tal análisis suponga un adelanto del criterio del tribunal sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, pues esta situación debe ser objeto de minuciosa revisión en la sentencia definitiva, se observa que existen indicios que sugieren que el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, al efectuar su determinación oficiosa sobre base presuntiva, incurrió en error, al atribuir a PETROZUATA C.A. ingresos que no le corresponden como operadora o mandataria de los socios del Convenio de Operación y Mandato, alegado, en tal sentido y ratificando la observación de que la presente decisión no prejuzga sobre lo que será decidido mediante la sentencia definitiva, considera este Tribunal Superior, que existe una grave presunción de que se podría estar violando el derecho de propiedad de la contribuyente PETROZUATA C.A., si se permite la ejecución del acto administrativo impugnado. En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la región Oriental, acogiéndose al criterio esgrimido por el Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud del Poder Cautelar otorgado al juez, a los fines de impartir una Tutela judicial Efectiva , constituyendo un deber ineludible del estado procurarla, viéndola así concretizada en la tutela anticipada de derechos Constitucionales una obligación para el estado, en especial para el juez, es criterio de este Tribunal Superior, que al no impartir una protección cautelar que atienda de manera expedita y ajustada a derecho las pretensiones cautelares, sin que ello signifique un pronunciamiento que prejuzgue la sentencia definitiva, se estaría conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva.
Alega igualmente la contribuyente la violación del Debido Proceso, indicando:
“… además de las expuestas razones de fondo que serian suficientes para la procedencia del amparo cautelar, se presenta de forma elocuente el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada ya que la actuación del Municipio, se aparto completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir se violo el derecho a la defensa de mi representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias ni dentro del procedimiento de Sumario Administrativo, ni dentro del procedimiento Jerárquico del acto, siendo esta la fecha en que nuestra representada no ha sido notificada validamente de la diligencia probatoria alguna en ninguna de las fases del procedimientote determinación tributaria…”
Ahora bien, en cuanto a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados por a recurrente, observa quien aquí decide en lo que respecta al debido proceso, es necesario analizar la naturaleza y fundamento jurídico del mismo en el presente caso, el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada ya que la actuación del Municipio, se aparto completamente del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y no se evidencia que el mismo haya procedido a la apertura de un lapso probatorio, es decir conculcándose el derecho a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, este principio constitucional, relacionado con el fondo y la forma de la actuación del ente fiscal en el procedimiento administrativo, de conformidad con la normativa vigente relativa al procedimiento administrativo establecida en el Código Orgánico Tributario, en concordancia con la Ordenanza de Impuesto correspondiendo del Municipio José Gregorio Monagas, a fin de que la contribuyente opusiera su defensa en contra los reparos o ejerciera su derecho a la defensa.- Así las cosas, observa el Tribunal, que al realizar los reparos correspondientes el ente fiscal, no dio cumplimiento a la normativa establecida en la norma macro en materia tributaria, establecida en los artículos 188 al 191 del Código Orgánico Tributario vigente, motivo por el cual este sentenciador, considera violentado el Derecho Constitucional al Debido Proceso y así se decide.
Visto que existe una amenaza de ejecución del acto administrativo denunciado de inconstitucionalidad, la cual puede materializarse en cualquier momento, y con el fin de cumplir con el deber de protección anticipada, en virtud de la tutela judicial efectiva, considera forzoso el otorgar la medida cautelar solicitada.
Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: MEDIDA CAUTELAR, por lo que se ordena mientras dure el presente procedimiento la SUSPENSIÓN del Acto Administrativo contenido en la resolución Nro. DH-06-07-0086-2, la cual impone a cancelar por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 275.747.137.299,20); la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CIENTO CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 89.750.503.105,94), por concepto de Intereses Moratorios para un total de BOLIVARES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 365.497.640.405,24), dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui. Así se decide.
Conforme a lo establecido en el artículo 29 de la ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el presente mandato debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.
Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior y de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, veinte (20) de diciembre del dos mil seis. Años: 196º de la independencia y 147º de la Federación.
El Juez Suplente especial,
Dr. JORGE LUIS PUENTES TORRES.
La Secretaria,
Abog. BERLEY RONDON VILLA.
NOTA: En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,
Abog. BERLEY RONDON VILLA.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental
Barcelona, veinte de diciembre de dos mil seis
196º y 147º
Cuaderno Separado : BF01-X-2006-000059
Asunto Principal: BP02-U-2006-000144
Visto el asunto signado con el N° BP02-U-2006-000144, contentivo de Recurso Contencioso Tributario con Solicitud de Amparo como Medida Cautelar, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha catorce (14) de diciembre de 2006, por los Abogados ALVARO GARRIDO LING y JUAN ESTEBAN KORODY TAGLIAFERRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.627.889 y V-12.918.554, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros Nº 89.969 y 112.054, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente Sociedad Mercantil PETROLERA ZUATA, (PETROZUATA, C.A), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26-03-1996, bajo el Nro A-11, Tomo A-10, , habiendo quedado registrada la ultima modificación de dicho documento constitutivo estatutario en el mencionado registro Mercantil, en fecha 20-06-1997, bajo el Nº 47, del Tomo A-46, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30364574, contra la Resolución Nº DH-06-07-0086-2, la cual impone a cancelar por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 275.747.137.299,20); la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CIENTO CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 89.750.503.105,94), por concepto de Intereses Moratorios para un total de BOLIVARES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 365.497.640.405,24), dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui; en el cual solicita la contribuyente Sociedad Mercantil PETROLERA ZUATA, (PETROZUATA, C.A), antes identificada, en relación a la solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL como Medida Cautelar, este Tribunal Superior, a los fines de realizar el pronunciamiento de ley, Observa:
Alegada la contribuyente PETROLERA ZUATA, PETROZUATA C.A., en su escrito libelar:
“…En el presente caso, de ejecutarse la Resolución objeto del recurso Contencioso Tributario, se estarían violando, por los motivos que se explican de seguida, derechos constitucionales de nuestra representada, lo cual hace necesario la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al Juez contencioso tributario, para así garantizar la situación de nuestra representada a través de la urgente suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso.
De esta manera, el acto administrativo recurrido entraña una violación de derechos constitucionales en cabeza de nuestra representada, la cual, con solo ser presumida por este Juzgador, justifica el otorgamiento cautelar del presente amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada.
Violación del derecho a la propiedad de nuestra representada
Tal como se a explicado en detalle en el presente escrito, mediante La Resolución impugnada se pretende exigir de una ingente suma de dinero que asciende al monto de Bs. 365.497.640.405,24, por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, para los periodos fiscales comprendidos entre el 17 de diciembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2005, y los interese moratorios generados por el incumplimiento de las supuestas obligaciones adeudadas.
Ahora bien la pretensión contenida en el acto impugnado de exigir el referido tributo y, consecuencialmente liquidación de interese moratorios, implica una vulneración flagrante al derecho de propiedad de nuestra representada, pues en primer lugar, la Municipalidad pretende efectuar una detracción ilegitima del patrimonio de la empresa través del cobro de un impuesto notoriamente inconstitucional.
En consecuencia como medida destinada a afectar el derecho de propiedad, la creación, modificación y aplicación del tributo están sujetas a una serie de postulados fundamentales que la Constitución establece como limitaciones generales o específicas al ejercicio del poder tributario, que tienen por finalidad servir como garantías que protegen los derechos económicos del particular frente a la imposición ilegitima.
Por otra parte, cuando nos estamos refiriendo (como ocurre en el caso que nos ocupa), a la imposición Municipal, también hay que tener en cuenta las restricciones que la Constitución y la Ley han consagrado respecto del ejercicio del poder tributario local, lo cual se traduce en que los Municipios solamente pueden ejercer su potestad impositiva sobre aquellas fuentes de ingresos que le han sido asignadas expresamente en el texto Fundamental y en la Ley, y que dicho ejercicio esta subordinado, además, a limitaciones que son enunciadas en el articulo 183 de la Constitución de 1999.
La relevancia de todas la explicaciones anteriores radica en que, como lo hemos esbozado en los capítulos precedentes en este caso la actuación del Municipio supone una violación al derecho de propiedad de mi representada, pues la obligación tributaria que se le pretende exigir a mi representada, constituye una forma de de imposición ilegitima que no puede ser tolerada por mi representada y mucho menos por este órgano jurisdiccional, ya que se trata, en suma, de la detracción arbitraria y contraria a Derecho de una cuantiosa suma de dinero del patrimonio de la compañía, que no encuentra la justificaciones constitucionales, no se circunscribe a los limites que deben respetarse en el establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad y en el peor de los casos se pretende ejecutar a una persona que no tendría cualidad de contribuyente, -en el supuesto rotundo negado de considerarse constitucional la imposición municipal en materia de hidrocarburos,-
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la vulneración al derecho de propiedad de PETROZUATA se configuraría por la confluencia de las circunstancias siguientes:
1. En primer lugar, tal como lo desarrollamos en el capitulo primero (sección primera) del presente escrito, la actividad desarrollada por PETROZUATA no es, bajo ninguna circunstancia, susceptible de gravamen por parte del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui (ni por cualquier municipalidad), ya que por aplicación concatenada de los artículos 156 (numerales 12 y 16), 183 (numeral 1) y 302 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y como se desprende de igualmente del contenido del articulo 6 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos. La imposición sobre las actividades de hidrocarburos esta reservada exclusiva y excluyentemente a favor del Poder de la Nación y escapa, por tanto, del ámbito competencial del Poder Municipal, lo cual implica, evidentemente, que la pretensión del Municipio José Gregorio Monagas del estado Anzoátegui, constituya una forma de detracción inconstitucional del patrimonio de PETROZUATA esto es, en una limitación ilegitima al derecho de propiedad de la empresa.
En tal sentido, hay que advertir nuevamente, tal como lo hiciéramos en el capitulo dedicado a los antecedentes de este caso, que PETROZUATA es una sociedad mercantil constituida en el año 1996, y tiene como objeto social la extracción, transporte, mejoramiento y comercialización del crudo proveniente del área determinada en la Faja Petrolífera del Orinoco, en los términos previstos en la autorización legislativa otorgada por el (antes), Congreso de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 35.293 de fecha 9-06-1993, (ver anexo K) y del Convenio de Asociación Estratégica celebrado entre las empresas MRAVEN, S.A y CONOCO INC, en la ciudad de Caracas, Venezuela en fecha 10-11-2005, posteriormente modificado en junio de 1997 (ver anexo L).
En cumplimiento de los referido acuerdos, nuestra representada se encuentra en ejecución de un proyecto en materia de hidrocarburos verticalmente integrado, cuyo objeto es el mejoramiento e industrialización del petróleo extra pesado procedente del área de Zuata y cuyos productos son destinados esencialmente a la exportación, tal como puede apreciarse a partir de la lectura de la Memoria Descriptiva del Proyecto (1996) –anexo H-, la cual fue debidament6e autorizada por el Ministerio de Energía y Minas, y de la posterior revisión de dicha Memoria –anexo J-.
De esta manera resulta incuestionable el hecho de que al existir una grave presunción, comprobable a partir de la simple lectura de los argumentos expuestos por nuestra representada a lo largo del presente escrito de que la pretensión del Municipio cuanto al gravamen de la actividad de hidrocarburos resulta contraria a disposiciones expresas de la Constitución, y que por tanto se erige en una limitación ilegitima al derecho de propiedad de PETROZUATA, este Tribunal debe tutelar reforzadamente los derechos de dicha empresa acordando el amparo cautelar solicitado, tutela que debe ser otorgada urgentemente, habida cuenta de en la Resolución impugnada se apercibe de ejecución a la empresa si no paga al Municipio las supuestas obligaciones determinadas en dicho acto dentro de los cinco (5), días siguientes a su notificación.
2. Por otra parte resulta claro que la administración tributaria municipal ha incurrido en error en cuanto a la determinación de los ingresos que deberían ser tomados en cuenta para cuantificar el ejercicio de la actividad que desarrolla la compañía en el Municipio (la cual insistimos, en ningún momento resultaría gravable), ya que como se denuncio en el capitulo III (2.2), el Municipio, de manera absolutamente irracional, pretende erigir el establecimiento que posee la empresa en su jurisdicción como un imán fiscal o centro de atracción de todas las actividades e ingresos que obtiene la empresa, sin considerar que en jurisdicción del Municipio solo se realiza la actividad de extracción del crudo, siendo notorio que el mejoramiento y comercialización del mismo se realiza en y desde otras Municipalidades.
Esta circunstancia es fácilmente apreciable de la lectura del texto de la propia Resolución recurrida, en cuya pagina (18), hay un reconocimiento expreso de que la actividad de mejoramiento del crudo (y por tanto, la posterior comercialización del crudo mejorado) se realiza fuera del territorio del Municipio. En efecto, tal como se apuntara supra, en dicha página del acto administrativo impugnado se indica que la actividad de extracción se efectúa en dicho Municipio, “…siendo realizada fuera de su jurisdicción la actividad de mejoramiento”.
Asimismo la circunstancia anteriormente descrita puede ser evidenciada fácilmente por este Tribunal a partir de la lectura de la Memoria Descriptiva del Proyecto (1996), -anexo H-, la cual fue debidamente autorizada por el Ministerio de Energía y Minas –anexo I-, y de la posterior revisión de dicha Memoria –anexo J-.
Igualmente llamamos la atención del Tribunal acerca de la revisión de los Diagramas que se anexan en la Memoria Descriptiva, específicamente en las Figuras 1 y 4, de las cuales se desprende con facilidad el hecho de que las actividades de mejoramiento del crudo se llevan a cabo en la localidad de José, Estado Anzoátegui, esto es fuera del territorio del Municipio José Gregorio Monagas, lo que permite a este órgano jurisdiccional llegar a la conclusión de que existen indicios graves de que dicho Municipio pretende imputarle al supuesto establecimiento permanente que nuestra representada posee en su territorio ingresos derivados de actividades que no se realizan a través de dicho establecimiento
Violación al debido procedimiento (articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela)
En el presente caso además de las expuestas razones de fondo que serian suficientes para la procedencia del amparo cautelar, se presenta de forma elocuente el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada ya que la actuación del Municipio, se aparto completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir se violo el derecho a la defensa de mi representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias ni dentro del procedimiento de Sumario Administrativo, ni dentro del procedimiento Jerárquico del acto, siendo esta la fecha en que nuestra representada no ha sido notificada validamente de la diligencia probatoria alguna en ninguna de las fases del procedimientote determinación tributaria.
(…)
Conforme a lo expuesto a lo largo del presente caso y a la luz de lo dicho previamente, salta a la vista que a mi representada se le ha sido formulado un reparo de forma anormal-ergo, inconstitucional-. En ese sentido el reparo que se pretende ejecutar y que sirve de base para la determinación de obligaciones tributarias inconstitucionales, ha sido fruto de un procedimiento apartado de la reglamentación especial que el Código Orgánico Tributario establece para la protección de los contribuyentes. (…)
En este caso no se ha seguido ni salvaguardado el debido procedimiento, lo que trae como consecuencia que mi representada no haya podido aportar pruebas y alegatos para rebatir los reparos formulados (…)
Por todos los motivos expuestos, considera mi representada que existen suficientes razones para presumir que las prestaciones exigidas en la Resolución recurrida en este caso implican una vulneración a los derechos de propiedad y de la defensa, motivo por el cual solicito la protección constitucional cautelar de los intereses de nuestra representada (…)”
Ahora bien, establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
En el caso bajo estudio la recurrente ha optado por el ejercicio de Amparo Constitucional como Medida Cautelar, en tal sentido ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencia dictada en fecha 5/11/2003, Caso: ROLAMARGON C.A.:
“En tal sentido, esta alzada comparte la decisión asumida por el a quo cuando acertadamente desestimó la petición de improcedencia sobre la base del anterior criterio esbozado por la Sala Constitucional, reiterativo a su vez, de la extensa jurisprudencia dictada sobre el particular por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ya que si bien resulta un hecho cierto que uno de los requisitos de procedencia más resaltantes de la acción de amparo es su inmediatez, esto es, que, a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, el juez de amparo debe verificar que no exista otro medio procesal ordinario adecuado para ello, también resulta cierto que aún existiendo dicho medio, si el mismo se muestra inoperante para restablecer la situación por causar el acto o hecho lesivo un gravamen inmediato o irreparable a través de dichas vías ordinarias concebidas para la protección de los derechos invocados por el accionante, puede acudirse a la vía de la acción de amparo.
Asimismo, pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.
En cuanto a la desaplicación de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pedida por la accionada sobre la base de lo dispuesto en la decisión N° 402 dictada por esta Sala Político Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001, en el caso Marvín Enrique Sierra Velasco, y que fuera desechada por el a quo en su decisión, esta Sala estima pertinente señalar que a pesar de lo afirmado por el juzgador de instancia en cuanto a que la jurisprudencia en nuestro país no ostenta carácter vinculante, debe tenerse en consideración la finalidad última de ésta como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; en efecto, por medio de ella se busca que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales.
Ahora bien en el caso de autos se observa que el juez en su pronunciamiento se apartó del criterio sentado por esta Sala en su decisión N° 402 del 20/03/01, que advirtió la incompatibilidad del tratamiento dado a la acción de amparo ejercida en forma conjunta, con la intención del Constituyente materializada en los artículos 26, 27, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisando el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida en esos términos, para concluir, visto el carácter cautelar impreso a dicha acción al ser ejercida conjuntamente, en la necesidad de desaplicar los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y lograr así el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
En consecuencia, para apartarse de tal criterio jurisprudencial, el sentenciador basó su decisión en la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional del artículo 27 del texto constitucional, contenida en la sentencia del 1° de febrero de 2000, caso José Amado Mejía Betancourt y en la preservación del derecho a la defensa tanto de la accionante como de la accionada; siguiendo de esta forma, el procedimiento descrito en dicho fallo distinto del esbozado en la decisión de esta Sala, supra citada, para los amparos cautelares. Sin embargo, tal como fue señalado si bien el a quo se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, tramitando la acción como si fuera un amparo autónomo, lo que sin duda retardó más el procedimiento a los fines del restablecimiento de la situación infringida, tal circunstancia no constituye, en opinión de esta suprema instancia, una violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes. Así se decide.”
Establece el artículo 5º de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su segundo aparte, el cual debe ser interpretado conforme a lo establecido en el artículo supra señalado, establece: “ …cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares … podrá formularse ante Juez Contencioso Administrativo competente, …conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de anulación de actos administrativos … En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaría, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dura el juicio”.
El Derecho a ser Amparado, es un Derecho Legítimo, cuando se ejerce un amparo constitucional de pretensión cautelar, se está frente a una solicitud de fuerza reforzada cuyo fin que persigue es la protección reforzada de los derechos constitucionales a través de un procedimiento que a tenor de lo dispuesto en la norma debe ser expedito, no sujeto a formalidad.
Establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “ Toda persona tiene derecho de acceso a los Órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)
Se trata de una norma constitucional que consagra la garantía de la prontitud para obtener la decisión correspondiente (celeridad procesal), el Estado venezolano es conforme a la vigente Constitución, un Estado de Derecho y de Justicia, pasando a ser de un Estado “Formal” de Derecho, en el que privan la dogmática y la exégesis positivista de la norma, con prescindencia de la realidad en la que se aplica y de los factores humanos involucrados; a un Estado de Justicia material, en el que ésta –La Justicia- se constituye en un valor que irradie toda actividad de las Instituciones Públicas.
La existencia de este Derecho Constitucional a obtener una Tutela Judicial Efectiva exige a los Órganos Jurisdiccionales, atender las pretensiones o solicitudes de los administrados o justiciables, a través de un pronunciamiento activo y oportuno, existiendo allí la relación de la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues habrá materialización de justicia cuando esta es impartida en forma oportuna y equitativa.
En tal sentido, se le otorga al Juez el poder cautelar y por ello nuestro máximo tribunal ha dicho que: “… la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso …”
Se entiende que la Tutela Judicial efectiva es concretizar en este caso en forma anticipada la Protección de derechos Constitucionales, lo cual acarrea una obligación para el Estado, representado por la potestad jurisdiccional; Por lo tanto visto que en el presente caso existe una amenaza de ejecución del acto administrativo denunciado de inconstitucionalidad, la cual puede ser materializado en cualquier momento, visto que se encuentra vencido el plazo otorgado a la contribuyente para que pague el monto determinado por el ente fiscal municipal, en virtud de la tutela judicial efectiva este tribunal estima necesario, emitir su pronunciamiento cautelar, otorgando seguridad jurídica a las partes, en el sentido que visto el carácter cautelar de la decisión el mismo puede ser modificado en el transcurso del proceso, en la misma medida que las condiciones y circunstancias varíen dada la mutabilidad de las medidas cautelares. Así se declara.
Por otro lado, en virtud del contenido del artículo 23 de nuestra Carta Magna concatenado con el artículo 27 ejusdem, establece el Derecho que tiene toda persona ha ser amparada por los Órganos de Administración de Justicia, y en virtud del criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa este Tribunal Superior, a evaluar la procedencia de las pretensiones de amparo cautelar, Fomus Bonis Iuris sobre cualquier otro requisito, pues en este caso estamos frente a una posible violación a derechos tutelados de manera reforzada a través del derecho constitucional al Amparo, previsto en el artículo 27 Constitucional y Así se decide.
Alega la contribuyente PETROZUATA C.A., como primer punto la violación al Derecho de propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, se trata de un derecho que no posee carácter absoluto, pudiendo ser objeto de restricciones que obedezcan a interés de razón pública o social.
El ejercicio del Poder tributario se encuentra supeditado a limitaciones establecidas en la Carta Magna, y debe ser considerada apegada al bloque de la legalidad, a fin de evitar que el Tributo adquiera un carácter ilegitimo y el acto de imposición se convierte en una trasgresión al derecho de propiedad.
En el caso bajo análisis el Municipio José Gregorio Monagas del estado Anzoátegui exige a la contribuyente recurrente el pago de BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 275.747.137.299,20); la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CIENTO CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 89.750.503.105,94), por concepto de Intereses Moratorios para un total de BOLIVARES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 365.497.640.405,24), dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui por concepto de Impuesto de Patente de Industria y Comercio supuestamente causado por la contribuyente recurrente.
De la revisión del escrito libelar y de los recaudos consignados, y sin que tal análisis suponga un adelanto del criterio del tribunal sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, pues esta situación debe ser objeto de minuciosa revisión en la sentencia definitiva, se observa que existen indicios que sugieren que el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, al efectuar su determinación oficiosa sobre base presuntiva, incurrió en error, al atribuir a PETROZUATA C.A. ingresos que no le corresponden como operadora o mandataria de los socios del Convenio de Operación y Mandato, alegado, en tal sentido y ratificando la observación de que la presente decisión no prejuzga sobre lo que será decidido mediante la sentencia definitiva, considera este Tribunal Superior, que existe una grave presunción de que se podría estar violando el derecho de propiedad de la contribuyente PETROZUATA C.A., si se permite la ejecución del acto administrativo impugnado. En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la región Oriental, acogiéndose al criterio esgrimido por el Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud del Poder Cautelar otorgado al juez, a los fines de impartir una Tutela judicial Efectiva , constituyendo un deber ineludible del estado procurarla, viéndola así concretizada en la tutela anticipada de derechos Constitucionales una obligación para el estado, en especial para el juez, es criterio de este Tribunal Superior, que al no impartir una protección cautelar que atienda de manera expedita y ajustada a derecho las pretensiones cautelares, sin que ello signifique un pronunciamiento que prejuzgue la sentencia definitiva, se estaría conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva.
Alega igualmente la contribuyente la violación del Debido Proceso, indicando:
“… además de las expuestas razones de fondo que serian suficientes para la procedencia del amparo cautelar, se presenta de forma elocuente el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada ya que la actuación del Municipio, se aparto completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir se violo el derecho a la defensa de mi representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias ni dentro del procedimiento de Sumario Administrativo, ni dentro del procedimiento Jerárquico del acto, siendo esta la fecha en que nuestra representada no ha sido notificada validamente de la diligencia probatoria alguna en ninguna de las fases del procedimientote determinación tributaria…”
Ahora bien, en cuanto a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados por a recurrente, observa quien aquí decide en lo que respecta al debido proceso, es necesario analizar la naturaleza y fundamento jurídico del mismo en el presente caso, el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada ya que la actuación del Municipio, se aparto completamente del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y no se evidencia que el mismo haya procedido a la apertura de un lapso probatorio, es decir conculcándose el derecho a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, este principio constitucional, relacionado con el fondo y la forma de la actuación del ente fiscal en el procedimiento administrativo, de conformidad con la normativa vigente relativa al procedimiento administrativo establecida en el Código Orgánico Tributario, en concordancia con la Ordenanza de Impuesto correspondiendo del Municipio José Gregorio Monagas, a fin de que la contribuyente opusiera su defensa en contra los reparos o ejerciera su derecho a la defensa.- Así las cosas, observa el Tribunal, que al realizar los reparos correspondientes el ente fiscal, no dio cumplimiento a la normativa establecida en la norma macro en materia tributaria, establecida en los artículos 188 al 191 del Código Orgánico Tributario vigente, motivo por el cual este sentenciador, considera violentado el Derecho Constitucional al Debido Proceso y así se decide.
Visto que existe una amenaza de ejecución del acto administrativo denunciado de inconstitucionalidad, la cual puede materializarse en cualquier momento, y con el fin de cumplir con el deber de protección anticipada, en virtud de la tutela judicial efectiva, considera forzoso el otorgar la medida cautelar solicitada.
Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: MEDIDA CAUTELAR, por lo que se ordena mientras dure el presente procedimiento la SUSPENSIÓN del Acto Administrativo contenido en la resolución Nro. DH-06-07-0086-2, la cual impone a cancelar por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 275.747.137.299,20); la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CIENTO CINCO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 89.750.503.105,94), por concepto de Intereses Moratorios para un total de BOLIVARES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 365.497.640.405,24), dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui. Así se decide.
Conforme a lo establecido en el artículo 29 de la ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el presente mandato debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.
Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior y de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, veinte (20) de diciembre del dos mil seis. Años: 196º de la independencia y 147º de la Federación.
El Juez Suplente especial,
Dr. JORGE LUIS PUENTES TORRES.
La Secretaria,
Abog. BERLEY RONDON VILLA.
NOTA: En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.
La Secretaria,
Abog. BERLEY RONDON VILLA.
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