REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 19 de Enero de 2006 195° y l46° ASUNTO PRINCIPAL: BP11-P-2005-003987 RECURSO: BP01-R-2005-000291 PONENTE: DR. ADONIRAM BELLO GARCÍA. Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Elis Rafael Zamora, en su carácter de Defensor de Confianza del imputado Jean Gerson Bastardo, contra la decisión de fecha 12 de Noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la causa principal N° BP11-P-2005-003987, donde el Tribunal a quo acordó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al citado Ciudadano por estar presuntamente incurso en la comisión de los Delitos de Actos lascivos y Porte Ilícito de Arma de Fuego, cometido en perjuicio de la Ciudadana Jhoannataly Carolina Velásquez. Recurso de Apelación que se fundamenta en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia a la DR. Adoniran Bello García, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. CAPITULO I DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION El recurrente en su escrito de apelación entre otras cosas alega lo siguiente: “…El día 10 de Noviembre de 2005, siendo aproximadamente las 0nce y treinta de la mañana…se desplazaba mi defendido…en un Microbús…destino a su casa, al llegar a las adyacencias de la plaza Bolívar, pidió al chofer lo dejara en la parada disponiéndose a salir del microbús donde debido a la cantidad de pasajeros que en el se desplazaban tropezó con varios de ellos sin problema alguno; al bajar del microbús y recorrer al menos cien metros fue interceptado por una comisión de la Policía del Estado en motocicletas, quienes sin mediar palabra alguna lo conminaron a tirarse al suelo procediendo a golpearlo salvajemente, acostándolo en la acera y colocándole el pie en el cuello, al cabo de unos minutos se apersonó una menor acompañada de un ciudadano quien dijo ser su padre, alegando que mi representado al momento de bajarse del microbús le toco los glúteos, siendo entonces pasado al Distrito Policial N° 51 de la Policía del Estado Anzoátegui, en donde me apersoné siendo informado por el oficial de guardia, que mi defendido había sido detenido por cuanto le tocó los glúteos a una niña y se le decomisó un arma de fuego.” “El día 11/11/2005, es trasladado…Zona Policial N° 5 de la Policía del Estado en donde los funcionarios encargados del traslado se dieron a la tarea de informar falsamente que mi representado había violado a una niña, siendo recibido por la población penal a palo, golpes y chuzazos, ameritando ser trasladado a la emergencia del Hospital…le diagnosticaron fractura de la mandíbula en varias partes, lesiones en la cabeza y heridas punzo penetrantes en casi todo el cuerpo, lo que ameritó que la Audiencia oral de Presentación se llevara a efecto en el recinto de emergencia de dicho Hospital donde el Ministerio Público…solicitó…medida cautelar privativa de libertad, precalificando los delitos…como PORTE ILICITO DE ARMA Y ACTOS LASCIVOS, acogiendo el Tribunal dicha solicitud…” “…El Tribunal de la causa incurrió en violación del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…” “Señala el primer supuesto…omisis…De las actas procesales, solo se evidencia el dicho del Funcionario OSWALDO JOSÉ GUANIPA, quien alega que procedió a detener a mi defendido incautándole un arma de fuego, atendiendo al dicho de la menor JHOANNATALI VELASQUEZ y su padre quien le manifestaron que este le había tocado los glúteos al bajar del microbús. “…Segundo supuesto de procedencia…exige que existan FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN…En el caso de marras, las actas procesales se resumen al dicho del Funcionario aprehensor y al dicho de la menor…excusándose que no existen otros elementos porque alegan que temen por su seguridad…mi defendido no tiene antecedentes penales, es un ciudadano que se dedica al oficio de carnicero hace más de 30 años, tiene trabajo fijo…atiende una carnicería y tiene una familia honorable y seria.” “…Tercer y último requisito de procedencia…UNA PRESUNCIÓN RANONABLE…omisis…Incurre el Tribunal de la causa en una violación a la disposición antes señalada, al solo dedicarse a mencionar el contenido de la referida norma y no motivar el porque considera que pueda existir el peligro de fuga o de obstaculización…” Pese haber sido notificada la Fiscal Representante de la Vindicta Pública, no dio contestación al recurso ejercido. CAPITULO II DE LA DECISIÓN APELADA En la decisión apelada, la Juez a quo entre otras cosas expresó: “Primero: De autos se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como es el delito de Porte ilícito de Arma previsto y sancionado en el artículo 277 y actos lascivos único aparte del artículo 376 del Código Penal; Segundo: Que a juicio de quien aquí decide el delito presuntamente cometido por el imputado…se obtiene de los siguientes elementos de convicción: 1-) Según acta policial de fecha 10-11-2005 suscrita por el Funcionario Oswaldo José Guanipa emanado de la Zona Policial N° 05; 2-) Según acta de Entrevista de fecha 10-11-2005 suscrita por el Funcionario SGTO. (PA) Wilfredo Francisco Rojas, emanado de la Zona Policial N° 05; 3) Según acta de Filiación(sic) de fecha 10-11-2005, emanado de la Zona Policial N° 05; 4) Según acta de Inspección Ocular de fecha 10-11-2005, suscrita por el Funcionario SGTO. 2do. (PA) Marvelis Guevara, emanado de la Zona Policial N° 05; 5) Según acta policial de fecha 10-11-2005 suscrita por el Funcionario Sub-Inspector Oswaldo José Guanipa, emanado de la Zona Policial N° 05; 6) Con el acta de Investigación Penal de fecha 11-11-2005, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, El Tigre; 7) Con la Planilla de Regreso de Evidencia N° 530-05 de fecha 11-11-2005, a un arma de Proyección balística Revolver; 8) Según Oficio N° 9700-127, de fecha 11-11-2005, a un arma de proyección balística, Experticia de Reconocimiento Técnico Legal; Tercero: Por las razones antes expuestas considera quien aquí decide que…la solicitud de Privación de Libertad…se encuentra ajustada a derecho…en consecuencia se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad…debido a la magnitud del delito existencia de una posible fuga y consecuencialmente la obstaculización de la presente causa (negrillas de esta Corte)…por considerar que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.” CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES DE ESTA CORTE Recibida la causa en fecha 20 de Diciembre de 2005, ante esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al Dr. Adoniram Bello García. Por auto de fecha 10 de Enero de 2.006, fue admitido el presente Recurso, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES: Hecho como ha sido el estudio cuidadoso, tanto del fallo apelado, como de las demás actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, previamente observa: El apelante, hace una larga referencia atinente al análisis de los supuestos de procedencia de la medida privativa de libertad, contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su defendido se le decretó esa medida en la celebración de la audiencia de presentación, fundamentando su recurso en el numeral 4° del artículo 447 del texto adjetivo penal, alegando que la Juez A quo no motivo estos requisitos de procedencia. Ahora bien, del escrito de apelación se infiere la disconformidad con la decisión en lo relativo al incumplimiento por parte del Tribunal de Primera instancia en motivar los requisitos que hacen procedente la medida privativa, contenidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 eiusdem, es decir, que a juicio del recurrente no existen los hechos punibles, imputados a su representado, mucho menos elementos de convicción suficientes para estimar que su cliente sea autor o partícipe de delito alguno y no existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización. En otro sentido, el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la carga para el apelante de incorporar a su recurso los medios probatorios en los cuales fundamente su pretensión. En el presente caso, el apelante no promovió prueba alguna para sustentar su afirmación, encontrándose solo en el cuaderno separado, la decisión recurrida y algunos recaudos relacionados con la investigación, y sobre la máxima de que la decisión debe bastarse así misma, este Tribunal Colegiado la examinará solo en los puntos que fueron impugnados conjuntamente con los recaudos que la acompañan, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal y como lo afirma el abogado Defensor, los requisitos previstos en el referido artículo 250 del ordenamiento procesal penal, ha sido criterio pacifico y reiterado de este Tribunal Colegiado, que deben ser concurrentes, es decir, para que sea procedente la aplicación o decreto de una medida privativa de libertad, deben coexistir no solo la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no este evidente prescrita, sino que además deben concurrir suficientes elementos de convicción y la presunción del peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación, todo lo cual además debe ser fundamentado por el Juez de Primera Instancia en Función de Control. También ha afirmado insistentemente esta alzada, que los fundamentos a que se contrae el aludido numeral 2° del artículo 250 de la norma procesal, no significa en modo alguno que esté fehacientemente comprobada la responsabilidad penal del imputado, ya que en principio la investigación en esta fase del proceso es apenas incipiente, amén de que tal aseveración contraria el principio de presunción de inocencia, de modo, que basta con la presencia de pistas que vinculen al imputado con el hecho que se indaga, que permitan fundadamente decretar la medida cautelar, cuya única finalidad es asegurar la presencia del imputado a los subsiguientes actos procesales. En el caso bajo estudio, el defensor parte de una primera premisa al considerar que los delitos imputados a su defensor no existen, pues por el sólo hecho de tropezar su cliente con unas personas dentro de la Unidad de Microbús, donde el mismo viajaba, al momento de bajarse, ello no constituye el delito de Actos Lascivos que el Ministerio Público le imputa a su Defendido. Al respecto, el Ministerio Público como Titular de la Acción Penal, le corresponde la precalificación de los hechos, para el momento de la celebración de la audiencia de presentación, y a su vez el Juez de Primera Instancia en Función de Control, como contralor de los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, debe hacer lo propio y determinar si los hechos acontecidos encuadran en la precalificación dada. Es así como, si una de las partes, recurre de la decisión producida en la audiencia de presentación, y manifiesta su disconformidad con la precalificación realizada por el Ministerio Público y aceptada por la Primera Instancia, entonces debe esta instancia Superior, como es el caso de autos, entrar y pronunciarse al respecto de la forma siguiente: Primeramente el artículo 376 del Código Penal vigente, nos establece: “El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones y circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieran por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta seis meses.” “Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas, y de dos a seis años en los casos de los numerales 1° y 4° del artículo 374.” En esta disposición sustantiva penal, es donde se tipifican los actos lascivos, y que es lo que se entiende por este tipo de actos. "el Dr. Ernando Grisanti Aveledo en su libro Manual de Derecho Penal Parte Especial, indica que: Actos Lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación etc. " Así pues, teniendo claro que el concepto de hecho atípico y como debe ser la conducta del sujeto activo para que se haga merecedor de la sanción prevista en el artículo anterior, nos corresponde analizar el caso de autos, donde se le imputa al Ciudadano Jean Gerson Bastardo, la presunta comisión del mismo. Así vemos, que según el acta policial de fecha 10 de Noviembre de 2005, ese mismo día siendo las 12:00 m., los Funcionarios Oswaldo José Guanipa y Wilfredo Rojas, al momento de encontrase en las adyacencias de la Avenida Fernández Padilla, fueron abordados por la niña Jhoannataly Carolina Velásquez, de 11 años de edad, frente a la Farmacia quinta Avenida, quien se encontraba bastante nerviosa, y les manifestó que en un autobús de trasporte colectivo que cubre la ruta tigre-tigrito, de Color Blanco con rayas azules, momentos antes ella se había bajado porque se encontraba un sujeto con franela amarilla y pantalón blue Jean, el cual le había tocado sus partes intimas (glúteos) e igualmente tenía un arma de fuego, realizaron recorrido y observaron en la última parada de esos autobuses, un microbús con las mismas características descritas por la niña, procediendo a revisar dicha unidad y dentro de ella se encontraba la persona que vestía la misma ropa descrita por la menor, procediendo a practicarle una inspección lográndole incautar un arma de fuego en la parte derecha de la cintura. Solicitando información al Sistema Siipol lograron obtener que el arma no estaba solicitada, ni tampoco el ciudadano retenido. En el acto de celebración de la audiencia de presentación el imputado ciudadano Jean Gerson Bastardo manifestó que solo estaba tratando de bajarse de la unidad donde viajaba y había mucha gente, motivo por el cual tropezó con varias personas entre ellas la niña. Por su parte la niña Jhoannataly Carolina Velásquez, manifestó: “Yo salí del liceo y me monte en la ruta, iba hacia mi casa, el señor se montó antes de 2 cuadras de mi casa, se monto por la parte de atrás, había más puestos y vio donde yo estaba sentada y se sentó cerca de mi, sacó una pistola, yo vi la pistola y me asuste, yo le dije por favor un permiso que me voi(sic) a bajar y en ese momento me agarró las nalgas, yo le dije a mi papa cuando llegue a la casa, llegamos a la avenida quinta avenida vimos al Inspector Guanipa, en ese momento iba pasando mi abuelo y llegamos hasta la plaza y cuando llegamos se estaba metiendo la pistola por aquí…” De todo lo antes expuesto, considera esta alzada que efectivamente estamos en presencia de una serie de indicios, ó elementos que nos hacen pensar fundadamente la presunta comisión del ilícito penal imputado, pero además el a quo consideró la existencia de suficientes elementos de convicción los cuales enumeró. Es así como esta Corte observa que en la decisión impugnada el Tribunal a quo consideró satisfechos los requisitos de procedencia de la medida privativa de libertad con 1-) Según acta policial de fecha 10-11-2005 suscrita por el Funcionario Oswaldo José Guanipa emanado de la Zona Policial N° 05; 2-) Según acta de Entrevista de fecha 10-11-2005 suscrita por el Funcionario SGTO. (PA) Wilfredo Francisco Rojas, emanado de la Zona Policial N° 05; 3) Según acta de Filiación(sic) de fecha 10-11-2005, emanado de la Zona Policial N° 05; 4) Según acta de Inspección Ocular de fecha 10-11-2005, suscrita por el Funcionario SGTO. 2do. (PA) Marvelis Guevara, emanado de la Zona Policial N° 05; 5) Según acta policial de fecha 10-11-2005 suscrita por el Funcionario Sub-Inspector Oswaldo José Guanipa, emanado de la Zona Policial N° 05; 6) Con el acta de Investigación Penal de fecha 11-11-2005, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, El Tigre; 7) Con la Planilla de Regreso de Evidencia N° 530-05 de fecha 11-11-2005, a un arma de Proyección balística Revolver; 8) Según Oficio N° 9700-127, de fecha 11-11-2005, a un arma de proyección balística, Experticia de Reconocimiento Técnico Legal; De lo anterior, este Tribunal Superior lleva a la conclusión que la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, de fecha 12 de Noviembre de 2005, enuncia y establece los elementos de convicción que en su criterio, compartido por esta alzada, son suficientes para estimar que el ciudadano Jean Gerson Bastardo, es presunto autor o partícipe en la comisión del delito de Actos Lascivos y Porte Ilícito de Arma en perjuicio del Estado Venezolano y de la Niña Jhoannataly Carolina Velásquez, por tanto, cumple con lo exigido en los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, sobre este particular, estima esta Corte, que si existen suficientes elementos de convicción para presumir la existencia del hecho punible imputado, y la presunta autoría por parte del imputado de autos, pero lo que no comparte esta alzada es que exista razonamiento fundado sobre el peligro de fuga o de obstaculización, pues primero el imputado es nativo de la localidad, con una actividad laboral conocida por más de 30 años, en la población, que es de carnicero que en nada, aunque quiera podría obstaculizar la investigación, y por otro lado la por otro lado la pena que podría llegar a imponérsele, no sobrepasaría los diez años de prisión, que es el término mínimo que nos hace presumir el peligro de fuga, pues la pena por el delito de actos lascivos atribuido es de uno a cinco años de prisión y la pena por el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, es de tres a cinco años de Prisión, es decir, que estamos en presencia de un concurrencia de hechos punibles con pena de prisión, donde como lo ordena el artículo 88 del Código Penal, se debe aplicar la más grave, aumentada con la mitad del otro delito, resultando que de llegar a establecerse la responsabilidad del imputado la pena a imponérsele no sería mayor a los diez años. En razón de ello, considera esta Corte que lo más ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar el presente recurso de apelación, e imponerle al Ciudadano Jean Gerson Bastardo, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Presentación Periódica cada 8 días ante la Oficina de Alguacilazgo de la Extensión el Tigre, donde se llevará el control respectivo, la prohibición de comunicarse con la victimas y sus familiares, y la prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal que conoce de su causa sin su autorización, previstas en los numerales 3°, 4° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación incoado por Elis Rafael Zamora, en su carácter de Defensor de Confianza del imputado Jean Gerson Bastardo, contra la decisión de fecha 12 de Noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la causa principal N° BP11-P-2005-003987, donde el Tribunal a quo acordó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al citado Ciudadano por estar presuntamente incurso en la comisión de los Delitos de Actos lascivos y Porte Ilícito de Arma de Fuego, cometido en perjuicio de la menor Jhoannataly Carolina Velásquez. Recurso de Apelación que se fundamenta en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se e impone al Ciudadano Jean Gerson Bastardo, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Presentación Periódica cada 8 días ante la Oficina de Alguacilazgo de la Extensión el Tigre, donde se llevará el control respectivo, la prohibición de comunicarse con la victima y sus familiares, y la prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal que conoce de su causa sin su autorización, previstas en los numerales 3°, 4° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así Modificada la Sentencia recurrida. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y en su oportunidad remítase al Tribunal de origen. Los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones. El Juez Presidente, Dr. Javier Villarroel Rodríguez. El Juez Ponente, El Juez, Dr. Adoniram Bello García Dr. Luis Enrique Sanabria Rodríguez La Secretaria, Abog. Celia Del Carmen Chacón.