REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Barcelona, 23 de Enero de 2006 195° y 146° ASUNTO PRINCIPAL: BP11-P-2005-002286. RECURSO: BP01-R-2005-000288. PONENTE: DR. ADONIRAM BELLO GARCIA. Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Ana Karina Torres y Adolcar Celis Sáenz,, actuando en su carácter defensores de confianza del ciudadano Fautino Figueredo, venezolana, titular de la cedula de identidad N° 15.064.207, contra la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2005, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de nulidad absoluta y de medidas cautelares sustitutivas, formulada por los citados defensores, y decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal. Recurso de Apelación que es incoado conforme a los numerales 2°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO I DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE Los recurrentes arguyen en su recurso de apelación lo siguiente: “PRIMERA DENUNCIA. Con base a lo preceptuado en los Artículos 436, 447 ordinal 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del Artículo 49 de Nuestra Carta Magna. “El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones Judiciales y administrativas…..” en concordancia con el artículo 1 de la Ley Adjetiva Penal. “Juicio previo y Debido Proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de éste código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso,….”…. La decisión del Juzgado Segundo de Control, fue que como dichas actas fueron firmadas por la Defensa y no hubo oposición fue convalidado, Ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones, para la Defensa considera que la Nulidad fue solicitada en el momento oportuno como lo es la Audiencia de Presentación para oír al Imputado, ya que la Rueda de reconocimiento se realizó el mismo día y momentos antes de la Audiencia de Presentación, con respecto a la convalidación el Tribunal omitió lo consagrado en la Ley Adjetiva penal en su Artículo 194…. Es por lo que ha sido violados los Derechos Humanos de mi patrocinado demostrado en este escrito y explanado en el Acta de la Audiencia de Presentación, y reuniendo los requisitos establecidos en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando han sido violado los Artículos 23, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los siguientes Pactos y Tratados Internacionales, Convención americana sobre los Derechos Humanos (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA) en su artículo 8 numeral 1°, en concordancia con la Infracción del Artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal. Como lo ha podido demostrar esta Defensa las violaciones a Nuestra Carta Magna es lo que conlleva a la violación al debido Proceso como lo consagra el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la Constitución la norma Suprema. Y todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo establece el Artículo 7 Ejusdem. Y es obligatorio para el poder público el respeto y garantía de los derechos humanos de las personas, como lo estipula el Artículo 19 de Nuestra Carta Magna….. SEGUNDA DENUNCIA Con base a lo preceptuado en los Artículos 436 y 447 ordinal 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la Infracción del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencias: 1°.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. 2°.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.” En concordancia con el Artículo 8 de la Ley Adjetiva “Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal….”….. ….el Digno Tribunal de Control Segundo de Control consideró como suficiente elementos de convicción los siguientes: 1.-) acta policial de fecha 24 de junio de 2005, la cual indica la Aprehensión de nuestro Representado….. 2.-) Denuncia formulada por la ciudadana NAILEE ZOMILCA ROMERO MACHINE…. 3.-) Denuncia formulada por la víctima en el cuerpo de investigaciones científicos penales y criminalisticos de Anaco…. 4.-) constancia médica expedida por el hospital Rivas de anaco… 5.-) Acta de investigación e inspección ocular, la cual no prueba que haya ocurrido dicho delito…. 6.-) acta de rueda de Reconocimientos… Ilustres Magistrados en consecuencia queda desvirtuado el Artículo 250 y sus ordinales 1, 2, y 3, del Código Orgánico Procesal Penal Solicito Ilustres Jueces, se Declare Con Lugar la Segunda Denuncia, y la Libertad del Imputado, y en atención a los Principios que tienen su origen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se ven desarrollados en nuestra legislación, tales como son el principio de Afirmación de Libertad y de Presunción de Inocencia…” Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que tengan bien admitir el presente RECURSO DE APELACION, se sirva declarar la PRIMERA Y SEGUNDA DENUNCIA Con Lugar, y en consecuencia la libertad de mi patrocinado, y decrete Medida Cautelar Sustitutiva a favor del ciudadano FAUTINO FIGUEREDO. Por la denuncia presentada de conformidad con el artículo 436, 447 ordinales 2° , 4° y 5° de la ley adjetiva penal…” Emplazado el Representante del Ministerio Público, dentro del lapso legal, dio contestación al recurso ejercicio, en los términos siguientes: “…..en primer lugar se hace previo destacar que los abogados en ejercicio ANA KARINA TORRES Y ADOLCAR CELIS SAENZ…en su condición de defensores de confianza de los imputados de autos…presentaron escrito de apelación de autos, en contra de la decisión dictada por el tribunal de Control No. 02, en fecha 25/07/2005, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en perjuicio de su defendido, por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal venezolano, en perjuicio de la ciudadana NAYLEE ROMERO MACHINA. Siendo preciso destacar que la parte Actora de dicho recurso, alega la presunta existencia de la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 dl Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el debido procso, por considerar infringido el Artículo 230 d ela norma Adjetiva Penal, ya que previo al acto de reconocimiento de imputados, el testigo que servirá como reconocedor no expuso previo al acto las características fisonómicas del presunto autor del hecho punible denunciado en virtud de lo cual solicitó la nulidad absoluta de dicho acto. Y como contraste este hecho denunciado por la defensa, esta representación fiscal considera que el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo, efectuado por el Tribunal…aparece investido de toda licitud, produciendo así los efectos jurídicos correspondiente…” Por los fundamentos expuestos precedentemente, a juicio de esta representante de la Vindicta Pública, el acto de Reconocimiento en rueda de Individuos denunciado con investido de nulidad absoluta, no posee tal carácter, por el contrario puede ser valorado como bien se hizo, como elemento de convicción para decretar la MEDIDIA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD, previsto en el Artículo 250 de la Norma adjetiva Penal. Siguiendo este mismo orden de ideas es de urgente necesidad señalar a la Honorable Corte de Apelación que ha de decidir dicho Recurso de la Pelación, que la actuación de investigación prevista en el Artículo 230 in comento, es solo uno de los serios elementos de convicción valorados por el Tribunal para decretar la detención Judicial del imputado FAUTINO FIGUEREDO, y en el supuesto caso de no llegarse a valorar como lícito dicho acto, aún los extremos exigidos por los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, se encuentran plenamente satisfechos, por lo que sería procedente, y ajustado a derecho, solicitarle muy respetuosamente a ese Tribunal de Alzada confirmar la decisión objeto de imputación dictada por el precitado Tribunal de Control 2. En segundo lugar, en el escrito de Apelación de autos, alega la parte actora, la infracción del mismo Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus ordinales 1, 2 al considerar que el Tribunal de Control 2 del Circuito Judicial Penal….. decretó la detención Judicial del imputado de autos, sin cumplirse los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” Finalmente esta Representación Fiscal, ruega en aras de una sana administración de justicia que este Tribunal de Alzada ratifique la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD que recae en contra del imputado de autos antes señalado, dictada en fecha 25 de junio del corriente año y DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la defensa del referido imputado…” CAPITULO II DE LA DECISION APELADA El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, mediante decisión de fecha 25 de Junio de 2005, expreso lo siguiente: La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes: “…oída la exposición de las partes, en presencia de ellas y de acuerdo a las previsiones del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA Ley, pasa a realizar el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: De las actas procesales se evidencia la comisión de hechos punibles que merecen y que no está prescrito contemplado en la Ley Penal. SEGUNDO: Que de esas actas procesales también se evidencia que en contra del imputado de autos existen suficientes y fundados elementos de convicción para considerar que el imputado de auto FAUSTINO RAMON FIGUEREDO, se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal…TERCERO: En pro de una sana y buena administración de justicia quien aquí decide considera ajustado a derecho decretar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” CAPITULO III DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE Recibida el presente cuaderno separado ante esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. Adoniran Bello García, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 20 de Diciembre de 2.005, fue admitido el presente Recurso, solo en lo referente al recurso de apelación conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 11 de Enero de 2006, esta Corte a los fines de decidir el presente recurso acordó solicitar la causa principal, siendo recibida en fecha 18 de Enero de 2006. CAPITULO IV MOTIVACION PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones para decidir lo hace en los términos siguientes: SOLUCIÓN DEL RECURSO INCOADO. Los apelantes, hacen una larga referencia atinente al análisis de los supuestos de procedencia de la medida privativa de libertad, contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su defendido se le decretó esa medida en la celebración de la audiencia de presentación, fundamentando su recurso en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del texto adjetivo penal. Ahora bien, del escrito de apelación se infiere la disconformidad con la decisión en lo relativo a que no están llenos los requisitos que hacen procedente la medida privativa, contenidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 eiusdem, es decir, que a juicio de los recurrentes no existe el hecho punible, imputado a su representado, mucho menos elementos de convicción suficientes para estimar que su cliente sea autor o partícipe de delito alguno y no existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización. En otro sentido, el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la carga para el apelante de incorporar a su recurso los medios probatorios en los cuales fundamente su pretensión. En el presente caso, los Defensores no promovieron prueba alguna para sustentar sus afirmaciones, y por ello este Tribunal Colegiado, resolverá conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Llos requisitos previstos en el referido artículo 250 del ordenamiento procesal penal, ha sido criterio pacifico y reiterado de este Tribunal Colegiado, que deben ser concurrentes, es decir, para que sea procedente la aplicación o decreto de una medida privativa de libertad, deben coexistir no solo la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no este evidente prescrita, sino que además deben concurrir suficientes elementos de convicción y la presunción del peligro de fuga o de obstaculización de un acto concreto de la investigación, todo lo cual además debe ser fundamentado por el Juez de Primera Instancia en Función de Control. También ha afirmado insistentemente esta alzada, que los fundamentos a que se contrae el aludido numeral 2° del artículo 250 de la norma procesal, no significa en modo alguno que esté fehacientemente comprobada la responsabilidad penal del imputado, ya que en principio la investigación en esta fase del proceso es apenas incipiente, amén de que tal aseveración contraria el principio de presunción de inocencia, de modo, que basta con la presencia de pistas que vinculen al imputado con el hecho que se indaga, que permitan fundadamente decretar la medida cautelar, cuya única finalidad es asegurar la presencia del imputado a los subsiguientes actos procesales. Ahora bien habiendo delimitado lo que para los recurrentes representa su inconformidad con el fallo apelado, esta Corte, al realizar revisión de la decisión, de ella se desprende que el Tribunal a quo, determinó que del conjunto de actuaciones que conforman el expediente en cuestión, surgen suficientes elementos de convicción que le permitieron determinar la presunta participación del Ciudadano Faustino Ramón Figueredo, en el hecho punible que le es imputado por la Vindicta Pública, enumerando cada una de ellos. Así tenemos, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control, para determinar si están llenos los requisitos, que hacen procedente la medida judicial de privación preventiva de libertad. En el caso sub iudice, vemos que existe un hecho punible, como lo es la presunta violación de la que dice haber sido objeto la ciudadana Nailee Zomilca Romero Machina, para el cual, esta prevista pena privativa de libertad, siendo que los hechos se señalan ocurridos el día 24 de Junio de 2005, por lo que la acción contra este delito, no se encuentra evidentemente prescrita. En lo que respecta a los elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado, ha participado en este hecho punible, considera esta alzada que el a quo determinó en su decisión la existencia de estos elementos necesarios, los cuales se nombren a continuación: 1) Acta Policial de fecha 24 de Junio de 2005, en la cual el Sub Inspector Roney Guerrero, adscrito a la Policía Municipal de Anaco, expone las circunstancias de Modo, Lugar y Tiempo en que se produjo la detención del imputado, y la narrativa de los hechos efectuada por la victima; 2) Denuncia N° 102-05, formulada por la Ciudadana Nailee Zomilca Romero Machine, de fecha 24 de Junio de 2005, por ante la Policía del Municipio Anaco, Estado Anzoátegui; 3) Denuncia común formulada por la Ciudadana Nailee Zomilca Romero Machine, de fecha 24 de Junio de 2005, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Anaco; 4) Constancia Médica expedida en el Hospital Angulo Rivas de la Ciudad de Anaco a la victima; 5) Acta de Investigación Penal, suscrita por el Funcionario Jorge Tovar, adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Anaco; y 6) Reconocimiento en Rueda de Individuos. Es importante destacar que el Reconocimiento en Rueda de Individuos se desprende de autos, se realizó el día 25 de Junio de 2005 y se levantó acta al efecto, de donde se desprende, que la Testigo reconocedora Ciudadana Naille Zomilca Romero Machina, no aportó previamente los datos característicos del sujeto a reconocer, incumplimiento así el Tribunal con la forma del acto, en contravención con lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, si cierto es que el Tribunal incumplió con la forma legal de dicho acto, también es cierto que el mismo fue saneado o convalidado, desde el momento en que los Defensores de Confianza del imputado, no realizaron objeción alguna en la oportunidad de llevarse a cabo el reconocimiento. Considera esta Corte importante aclarar que existen actos que pueden ser saneados o convalidados, siempre y cuando no se encuentren dentro de los supuestos de procedencia de la nulidad absoluta previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso estamos frente a actos que no pueden ser convalidados. Este criterio ha sido sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1044, de fecha 27 de Julio de 200o, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge L. Rosell Senhenn, de la forma siguiente: “Es cierto que el artículo 209 (Hoy 190) del Código Orgánico Procesal Penal ordena el saneamiento, renovación, rectificación o cumplimiento de aquellos actos que bien de oficio o a petición del interesado resulten defectuosos; pero también es cierto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212 (hoy 192) ejusdem, que la declaración de nulidad sólo podrá verificarse cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación incluso, insiste aún más dicho artículo en este punto, cuando en su último aparte ordena que: “En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”. “Se deduce entonces que existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad declarable de oficio, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irríto. (Negrillas de esta Corte) De tal forma pues, que evidenciándose que los defensores firmaron conformes el acta de reconocimiento, este acto fue convalidado por ellos, siendo un elemento de convicción que hace presumir fundadamente la existencia del hecho punible y la presunta participación del imputado en su comisión. En otro orden de ideas corre a los autos examen médico de fecha 24/06/05, el cual riela al folio 08 de la causa principal, el cual es tomado como un elemento de convicción para fundar la decisión del a quo. Esta Corte, estima que si bien es cierto el Médico Forense de la jurisdicción de la localidad donde sucedieron los hechos, es el competente para realizar el Reconocimiento Médico Legal a la victima, ello no obsta para que otro profesional de la medicina, por las circunstancias apremiantes del caso en concreto, pueda emitir un diagnostico inicial sobre la situación física de un determinado paciente. En el caso de autos, se observa primeramente que los hechos se denuncian sucedidos a las 02:30 am., del día 24 de Junio de 2005, y la Ciudadana Nailee Zomilca Romero Machina, fue evaluada por el Médico de Guardia del Centro Hospitalario Dr. Jesús Angulo Rivas de la Ciudad de Anaco, a las 05:20 am., quien diagnostico, como lo dicen los recurrentes “Presentando signos de Violación” recomendando que la misma debe ser evaluada por el Médico Forense. En tal sentido, al folio doce (12) de la causa principal, vemos como, ese mismo día, se ordena el reconocimiento médico legal a la victima. Como consecuencia, de los antes señalado, considera esta alzada, que el examen médico realizado a la victima, por un médico distinto al Médico forense, surge en la investigación como un indicio, para presumir fundamente la existencia del hecho punible, y más en este caso que habiéndose ordenado el reconocimiento médico legal, sus resultados cursan a los autos. Y así se decide. Tales circunstancias contenidas en estos elementos de convicción, evidencia que presumiblemente la existencia del hecho punible investigado imputado, con una acción penal que no esta prescrita y con lo cual se acredita la multiplicidad indiciaria requerida por el ordinal 2° del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por último fue determinado por el a quo, que existe el peligro de fuga, en virtud de la entidad del delito imputado, por el cual per ce, se presume el peligro de fuga, y por otro lado, el peligro de obstaculización de la investigación, probándose así el tercer requisito de la citada norma procesal. Con todo lo anteriormente expuesto, considera esta alzada que lo más ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación, al estar legal y debidamente acreditado los supuestos de hechos o requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad que se pretende impugnar a través de este recurso y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de nulidad y de Apelación interpuestos por los Abogados Ana Karina Torres y Adolcar Celis Sáenz,, actuando en su carácter defensores de confianza del ciudadano Fautino Figueredo, venezolana, titular de la cedula de identidad N° 15.064.207, contra la decisión dictada en fecha 25 de Junio de 2005, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de nulidad absoluta y de medidas cautelares sustitutivas, formulada por los citados defensores, y decreto Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal. Recurso de Apelación que es incoado conforme a los numerales 2°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. en virtud de encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad. Queda así confirmado el fallo recurrido Regístrese, déjese copia ofíciese lo conducente y remítase la presente causa en su debida oportunidad. Los Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones. El Juez Presidente, Dr. Javier Villarroel Rodríguez. El Juez Ponente, El Juez, Dr. Adoniram Bello García Dr. Luis Enrique Sanabria Rodríguez La Secretaria, Abog. Celia Del Carmen Chacón.