TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: RECURSO DE NULIDAD

PARTES:

Actor: LUIS OTONIEL AZÓCAR URRIETA, titular de la cédula de identidad N° 10.297.752, representado por la Abog. Gayd Maza Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.324

Accionada: GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, representada por la Procuraduría General del Estado Anzoátegui

Se inició este juicio de nulidad mediante demanda propuesta, el 25 de febrero de 2000, por Luis Otoniel Azócar Urrieta, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.297.752, representado por la Abog. Gayd Maza Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.324, contra el acto administrativo contenido en “Cartel de notificación” publicado en el diario “Metropolitano” en fecha 13 de julio de 1999, por el cual se le notificó, entre otras personas, que se le removía de su cargo, específicamente el de Contabilista Jefe II, que desempeñaba en el Departamento de Servicios Contables de la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado Anzoátegui.
Dispuso el tribunal, en auto de 13 de marzo de 2000, aplicar, para el trámite de la demanda, el procedimiento de la Ley de Carrera Administrativa, entonces vigente (procedimiento conforme al cual se decide la causa, por virtud de la disposición transitoria quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Admitida la demanda, se ordenó y practicó la citación del Procurador General del Estado Anzoátegui. En fecha 28 de marzo de 2000, se consignó por Secretaría un escrito en que se opone la cuestión previa de ilegitimidad de la persona del citado como demandado. El fondo de la demanda no fue contestado. Quedó abierta la causa a pruebas, en cuyo lapso sólo la parte recurrente hizo uso del derecho de promover. Admitidas las pruebas promovidas, se requirió del Procurador General del Estado Anzoátegui el envío del expediente administrativo del accionante, a lo que el requerido no dio cumplimiento. En su momento, se fijó el acto de informes, en cuya oportunidad ambas partes consignaron los suyos. Cumplida la etapa de relación, la causa entró en estado de sentencia.
Así las cosas, para decidir, se hacen las consideraciones que siguen.
I
Alegaciones de las partes

1. Del actor en la demanda
El actor alegó, en su demanda, que ingresó a prestar servicios el 14 de mayo de 1992 como Contabilista II en el Departamento de Servicios Contables de la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado Anzoátegui, y que, para la fecha de su egreso ocupaba el cargo de Contabilista Jefe II. Adujo, en su favor, que tenía la condición de funcionario público de carrera, con derecho a estabilidad, por haber ingresado mediante nombramiento expedido por el Gobernador del Estado, por haber satisfecho los requisitos legales y por haber desempeñado servicios de carácter permanente.
Indicó la demanda que la remoción, según el cartel de notificación (publicado, como se dijo antes, el 13 de julio de 1999), se fundamentó en una reducción de personal ordenada en los Decretos del Gobernador Nos. 65, de 23 de febrero de 1999; 93, de 7 de abril de 1999 (prórroga), y 118, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui N° 852, de 6 de mayo de 1999. Añadió que otro cartel de notificación (publicado 49 días después del primero, esto es, el 31 de agosto de 1999, en el diario “Metropolitano”) hizo saber al actor que había sido retirado de su cargo, “por cuanto el lapso de disponibilidad de un mes ya transcurrió”.
Adujo, entonces, en primer lugar, que, tratándose de un acto administrativo de efectos particulares, estas notificaciones por prensa eran ineficaces, pues sólo proceden cuando es impracticable la notificación personal (por alguno de los medios previstos en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y que, además, se violentó el artículo 76 eiusdem, por cuanto, después de hecha la publicación, deben correr quince (15) días hábiles para que se tenga por notificado al interesado, según lo cual, ex artículo 42 eiusdem (publicada como fue la primera notificación el 13 de julio de 1999), los 15 días hábiles comenzaban a contarse el 14 de julio de 1999 y concluían el 3 de agosto de 1999, iniciándose el período de disponibilidad el 4 de agosto de 1999, y agotándose dicho período el 4 de septiembre de 1999. Apuntó que, pese a esas previsiones legales, el recurrente fue removido del cargo el 13 de julio de 1999 y efectivamente retirado el 15 de agosto de 1999, cuando recibió su último pago, estando retirado de nómina desde el 10 de agosto de 1999, según consta en la planilla de liquidación.
De lo narrado, la demanda deduce que la administración retiró del cargo al actor sin que se cumpliese el término de notificación, ni el período de disponibilidad pautado en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, con lo cual se produjo –a su decir- una flagrante violación del procedimiento legalmente establecido, estando el acto viciado de nulidad absoluta (e invoca, a tal respecto, el artículo 19, “Ordinal 4”, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
El escrito de recurso, visto el segundo cartel de prensa (de 31 de agosto de 1999), le imputó al acto de retiro el vicio de falso supuesto, señalando que dicho cartel afirma que había transcurrido el mes de disponibilidad, siendo que “fue retirado del cargo el 10 de agosto de 1999 y de la nómina el 15 de agosto de 1999, antes de que se publicase en prensa el retiro, de manera que el mes de disponibilidad nunca transcurrió; la prestación efectiva del servicio como lo pauta el Artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no tuvo lugar por cuanto la Administración rompió la relación de empleo público, aún antes de darse inicio al mes de disponibilidad, ya que canceló el sueldo a mi mandante hasta el 15 de agosto de 1999 y lo separó del cargo el 10 de agosto de 1999”. Añadió que no se procedió al trámite de reubicación, “a que está obligada” (la administración) “de acuerdo con lo pautado en los Artículos 86 del Reglamento General de la Ley y el Artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui”. Citó, en fundamento de esta denuncia, jurisprudencia según la cual el acto de remoción y retiro de un funcionario es un procedimiento complejo que implica “separar el acto de remoción que da lugar al pase a disponibilidad, pago de sueldo e inicio de gestiones reubicatorias, del retiro que envuelve la separación definitiva de la Administración y origina el trámite de pago de prestaciones”, alegando la demanda que esas diligencias no son meras formalidades, “sino una verdadera obligación de gestión a cargo del organismo que efectuó la remoción”.
La demanda solicitó, además, que se declare la nulidad de los Decretos Nos. 65, de 23 de febrero de 1999, y 118, de 6 de mayo de 1999, en que se fundamentaron los actos de remoción y retiro, alegando, en primer lugar, que se basan, parcialmente, en disposiciones legales inexistentes; que no se adecuan a la causa o motivo que se requiere para una reducción de personal por reorganización administrativa (referidos como están sus fundamentos a temas distintos) y no refieren las circunstancias de hecho que en cada caso autorizan a que un acto administrativo se dicte; y que, en segundo lugar, al alegar limitaciones financieras, se debió decidir, antes de la remoción, un proceso de rebajas de sueldos, para la que se pidió autorización a la Asamblea Legislativa (de aquel entonces), sin decisión alguna por parte de ese órgano, de modo que, al proceder a reducir personal –sin que mediara la autorización solicitada-, se vició de nulidad el decreto respectivo, que afectó la estabilidad de los funcionarios.
Finalmente, en vía subsidiaria, se solicitó el pago de las prestaciones sociales.
2. De la parte accionada
En la oportunidad de la contestación de la demanda, la Abog. Marisol Aguilarte Torres, Sub-Procuradora General del Estado (condición que no acreditó mediante documento alguno), se limitó a oponer la cuestión previa de falta de legitimidad de la persona del citado como demandado, alegando que, si bien la Procuraduría representa al Estado Anzoátegui, no siempre puede actuar motu propio, siendo el Gobernador del Estado el verdadero representante del demandado.
No habiéndose contestado el fondo de la demanda, debe entendérsela contradicha, de conformidad con el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa, bajo cuyas regulaciones se siguió el proceso.
En informes, compareció, acreditada por la Procuradora General del Estado (sin que su acreditación fuera impugnada por la parte actora), la Abog. Yesenia Rojas, y alegó que el recurrente había percibido, en fecha 13 de octubre de 1999, la suma de Bs. 3.304.244,24, como parte de sus prestaciones laborales, y que el resto, Bs. 4.704.246,36, le fue pagado el 18 de diciembre de 2000. Que el cobro de las prestaciones es una manifestación de conformidad que desnaturaliza su solicitud de reincorporación al cargo que desempeñaba; y que, habiéndose demandado subsidiariamente el pago de las prestaciones, la parte demandada así lo aceptó y cumplió, existiendo “un acuerdo tácito entre las partes para el pago de sus derechos laborales”, lo que se cumplió. Por lo que –deduce la representante de la accionada- debe homologarse el convenio, “no teniendo nada más que decidir en relación a la acción principal que dio inicio a la apertura de este expediente”.
3. De la actora, en informes
La parte actora, en informes, sin negar que el recurrente había percibido el pago de sus prestaciones sociales, adujo que ese tema está tratado de manera subsidiaria y que los principios que informan el contencioso-administrativo –y que son distintos del régimen laboral ordinario- “están dirigidos a que el Juez controle la legalidad y constitucionalidad del actuar de la Administración, así como la restitución de las situaciones jurídicas infringidas por el actuar administrativo, y en razón de esto, el pago de las prestaciones sociales no puede ser considerado como una convalidación de la ilegalidad e inconstitucionalidad del Acto Administrativo que utilizó la Administración para separar a la recurrente de su cargo de carrera”.
Alegó, además, que la actitud remisa de la administración –al no remitir el expediente administrativo que le fue requerido- dejó en indefensión al accionante, pero que las pruebas promovidas demuestran que se violaron los artículos 51 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui.
II
Motivación para decidir
Primera: Debe resolverse, en primer lugar, la solicitud de reposición de la causa al estado de citar al Gobernador del Estado, como representante legal de éste. Se observa que, previamente a la admisión de la causa (folio 30), se dictó auto en que se dispuso aplicar el procedimiento de la Ley de Carrera Administrativa, ello en virtud de la potestad atribuida al tribunal por el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, entonces vigente. Conforme al procedimiento aplicable, el emplazamiento se hace al Procurador General de la República (artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa); en consecuencia, al adaptar el procedimiento al caso concreto, se emplazó correctamente al Procurador General del Estado Anzoátegui.
Debe tenerse en consideración que el recurso de especie es un contencioso-administrativo especial, que no va dirigido contra la personería jurídica del Estado Anzoátegui (en cuyo caso sí se haría necesario traer a juicio al Estado en la persona de su representante legal, el Gobernador), sino que versa sobre el control de un acto administrativo, cuya defensa –obviamente- es ejercible con mayor idoneidad por la avvocatura del Estado, su Procuraduría: por ello, el trámite prevé el emplazamiento del Procurador y no del Gobernador.
En consecuencia, se niega la reposición de la causa al estado de citar al Gobernador del Estado.
Segunda: Reseñados, antes, los argumentos de las partes, el Tribunal determina que la litis ha quedado trabada a partir, por una parte, de la afirmación (del actor, en su demanda) de que fue removido y retirado de su cargo sin que se cumpliera el procedimiento administrativo de rigor, pues era funcionario de carrera, lo que violentó su derecho a estabilidad; y, por la otra, por el alegato contradictorio (de la Procuraduría del Estado Anzoátegui) –en alegación vertida los informes- de que, habiendo recibido el actor el pago de sus prestaciones sociales, éste aceptó el retiro del cargo, desnaturalizándose, en tal virtud, su solicitud de reincorporación.
Tercera: En el orden lógico de construcción del fallo, conviene que se aborde, primero, esa última alegación (la de la Procuraduría), pues, si fuera jurídicamente correcta, sería inoficioso analizar las del actor.
La jurisprudencia patria ha venido esclareciendo ese punto, al considerar que la nulidad absoluta no es subsanable, por ser materia de orden público, lo que hace irrenunciable el derecho del funcionario a recurrir contra un acto nulo que lo lesione, aun si hubiere recibido las prestaciones sociales. Se acota, en este sentido, la sentencia pronunciada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital el 3 de septiembre de 2001.
Esta Superioridad acoge tal criterio: en primer lugar, porque la recepción de las prestaciones –una vez rota la relación por la administración- puede constituir una necesidad para el funcionario; en segundo lugar, porque la vigencia de los derechos constitucionales (como el debido proceso, que se aduce obviado en la presente causa), no puede ceder ante el hecho de la percepción de las prestaciones; y, en tercer lugar, porque entre los motivos de inadmisibilidad de los recursos de nulidad (artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente cuando se inició la causa), siendo éstos de interpretación estricta, no es posible subsumir como uno de ellos la alegada circunstancia de entrega y recepción de las prestaciones sociales.
Entonces, el Tribunal aprecia que –aun cuando el funcionario recibió las prestaciones, en la totalidad calculada por el patrono, sin hacer reserva de sus derechos- no podría entenderse convalidada la nulidad absoluta del acto impugnado, si es que, en verdad, dicha nulidad absoluta apareciere configurada en el caso de especie, que es el objeto del análisis que sigue.
Cuarta: El Tribunal evidencia que el interesado sólo fue impuesto de su remoción mediante cartel publicado en prensa el 13 de julio de 1999, y de su retiro mediante cartel igualmente publicado en prensa el 31 de agosto de 1999. Ambos instrumentos hacen alusión a los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La primera norma se refiere al contenido de la notificación; la segunda, a la ineficacia de la notificación defectuosa. A su vez, los artículos 75 y 76 regulan los mecanismos para la práctica de las notificaciones: primero, la notificación en el domicilio del interesado; en segundo lugar y cuando aquella notificación fuere impracticable, la publicación por prensa. Es decir, la notificación por oficio entregado en el domicilio del interesado (artículo 75) y la publicación de cartel de prensa (artículo 76), constituyen una sucesión que debe agotar la administración, a los fines de hacer efectivo y eficiente el conocimiento del acto administrativo, tanto porque ello interesa a la administración (para dotar de ejecutoriedad su acto), como para garantizar el debido proceso de derecho (por lo menos, en el ejercicio del derecho a la defensa); no son, como se ve, alternativas entre las cuales la administración pueda escoger, en beneficio de su solo interés.
Si bien se requirió del Procurador del Estado la remisión del expediente del funcionario, tal requerimiento no fue atendido. A falta del expediente, no existe constancia en autos de que se intentara el primer mecanismo de notificación, ni demostración de que fuera impracticable la notificación personal; por lo que es ineludible declarar la improcedencia de la notificación inmediata por prensa, con lo que, en este punto concreto, se afectó el procedimiento legal.
Mas, si las aludidas notificaciones (remoción y retiro) fueran válidas, pasado el día de la publicación de la primera (13 de julio de 1999), debieron correr 15 días hábiles para que se consumara la notificación (artículos 42 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), comenzando -el día posterior al décimoquinto- los lapsos subsiguientes al conocimiento del acto. Declara, entonces, el Tribunal que, de haber sido válida la publicación directa del acto por la prensa, la notificación se habría cumplido el 3 de agosto de 1999.
Quinta: Los artículos 74 a 76 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, aplicable al caso al producirse la remoción y retiro del demandante, establecen los mecanismos para el retiro de funcionarios estadales a causa de reducción de personal. Se trata de un procedimiento complejo que, dadas unas circunstancias especiales de carácter económico o financiero, se inicia con una reducción de sueldos, agotada la cual, se entra a la fase de reducción de personal, debiendo establecerse –previamente- las características del proceso de reorganización, el número de personas a retirar y los recursos presupuestarios destinados a atender el retiro. A todo evento, el retiro no puede ejecutarse sin que el funcionario sea puesto en disponibilidad por el lapso de un mes, dentro del cual deben hacerse las diligencias conducentes a la posible reubicación del funcionario.
Al respecto, la Gobernación del Estado Anzoátegui dictó en 1999 dos decretos: uno para ordenar la reorganización de ese ente (el N° 65, de 23 de febrero de 1999) y otro para aprobar un informe de reducción presupuestaria (el N° 118, de 6 de mayo de 1999), delegando –en este último- a la Dirección de Recursos Humanos “la elaboración de los actos administrativos de efectos particulares contentivos de la remoción trámites para la reubicación en el lapso de disponibilidad de los funcionarios afectados y de no ser posible está el retiro de dichos funcionarios de la administración pública” (es textual).
Consta de autos (y no fue impugnado por la parte demandada, salvo por la genérica contradicción tácita de la demanda) que el Gobernador del Estado Anzoátegui solicitó a la Asamblea Legislativa de entonces, en oficio fechado 17 de febrero de 1999 y recibido el 25 de febrero de 1999, autorización para rebajar provisionalmente las escalas de sueldo. No hay evidencia de que dicha autorización haya sido dada, ni de que se aplicara una reducción de sueldos por el Ejecutivo estadal. Por ende, es forzoso declarar, de conformidad con en el artículo 74 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, que la Gobernación no podía proceder a la reducción de personal prevista en el Decreto 65 e implícitamente ordenada en el Decreto 118. Es de notar que dos días antes de que la Asamblea Legislativa recibiera la solicitud de autorización para rebajar las escalas de sueldo (lo que ocurrió el 25 de febrero de 1999), ya se había previsto la reducción de personal (en el Decreto 65, de 23 de febrero de 1999), paso éste que no podía ser sino posterior a la aplicación misma de una reducción de sueldos, si la Asamblea la autorizaba.
Por lo demás, de haber sido legalmente posible la reducción de personal, el Gobernador disponía que se elaborara un informe indicativo, entre otras cosas, del número de personas a ser retiradas (Decreto 65, artículo 5°). No hay evidencia en autos de que así se procediera.
Sexta: No fue contradicho (salvo de manera genérica, por efecto del privilegio procesal contenido en el artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa) ni fue desvirtuado con prueba alguna, el alegato del actor de que se había omitido el lapso de disponibilidad previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui, así como no se hizo diligencia alguna para su reubicación, con lo que se infringió el artículo 76 de la mencionada Ley y el dispositivo segundo del Decreto N° 118 dictado por el Gobernador en fecha 6 de mayo de 1999.
Consta de autos (y no fue impugnado por la parte demandada) que el último pago de sueldo recibido por el recurrente se hizo en fecha 15 de agosto de 1999. Ello evidencia que su retiro efectivo tuvo lugar sin estar notificado del acto de retiro (que se publica en prensa el 31 de agosto de 1999), sin haber sido puesto en disponibilidad y sin haberse hecho diligencia alguna para su reubicación, a todo lo cual debía procederse con antelación, incluso si el proceso de reducción de personal le hubiere sido legalmente aplicable. En consecuencia, esto solo, amén de las consideraciones que anteceden, denota la total omisión del procedimiento administrativo legalmente establecido. Y así es inexorable declararlo.
Séptima: El recurrente Luis Otoniel Azócar Urrieta ejercía, de manera permanente, el cargo de Contabilista Jefe II en el Departamento de los Servicios Contables de la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado Anzoátegui, dependencia a la que ingresó el 14 de mayo de 1992, previo nombramiento expedido por el Gobernador del Estado, a través del Secretario General de Gobierno. De donde, resulta ineludible declarar que era funcionario de carrera, dotado de la estabilidad prevista en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Anzoátegui; y, por tanto, no podía ser retirado de su cargo sino por los motivos y mediante los procedimientos contemplados en la Ley.
Octava: La demanda pidió la nulidad de los actos de remoción y retiro publicados en prensa, así como de los Decretos del Gobernador del Estado Anzoátegui Nos. 65 y 118, de 23 de febrero y 6 de mayo de 1999, respectivamente, en los que se fundaron dichos actos.
Respecto al pedimento de nulidad de los mencionados decretos, por ser actos generales de contenido normativo, el Tribunal declara no tener competencia para ello, vista la descripción de sus atribuciones que hacían los artículos 181 y 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente al iniciarse el proceso. Por cuanto, la competencia se rige por la situación existente al introducirse la demanda (artículo 3 del Código de Procedimiento Civil), en consecuencia, en virtud del principio de la perpetuatio fori, el tribunal se abstiene de cualquier pronunciamiento al respecto.
Novena: En vía subsidiaria, se demandó al pago de prestaciones sociales. Visto que se pueden acumular –si no son incompatibles- pretensiones subsidiarias, cuya suerte depende de la procedencia o improcedencia de la pretensión principal, el Tribunal, considerando que existen infracciones de derecho que sustentan la procedencia de la pretensión de nulidad, se abstiene de pronunciamiento sobre dicha pretensión subsidiaria.
III
En fuerza de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda interpuesta por Luis Otoniel Azócar Urrieta, titular de la cédula de identidad N° 10.297.752, contra actos del Gobernador del Estado Anzoátegui; y, en consecuencia, declara ABSOLUTAMENTE NULOS los actos de su remoción y retiro del cargo de Contabilista Jefe II en el Departamento de los Servicios Contables de la Dirección de Administración de la Gobernación del Estado Anzoátegui, actos esos que fueran publicados en el diario “Metropolitano” de la ciudad de Barcelona el 13 de julio de 1999 (remoción) y el 31 de agosto de 1999 (retiro).
Por efectos de la anulación del acto, según lo pedido por el recurrente, el Tribunal dispone lo siguiente:
Primero: Se ordena a la Gobernación del Estado Anzoátegui reincorporar al ya identificado recurrente al cargo de Contabilista Jefe II adscrito al Departamento de los Servicios Contables de la Dirección de Administración de esa Gobernación. Segundo: Se ordena asimismo a la Gobernación del Estado Anzoátegui pagar al nombrado e identificado demandante los salarios correspondientes a su cargo y dejados de percibir desde el 15 de agosto de 1999 hasta el día de su efectiva reincorporación, con las variaciones que dichos salarios hayan tenido por ajustes hechos desde esa fecha; así como el pago de los beneficios legales y contractuales que, por el cargo y su condición de funcionario de carrera, hubiera percibido en el ejercicio del cargo.
Notifíquese a las partes por haber sido pronunciada esta sentencia fuera de plazo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los nueve (9) días de enero de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
(BE01-N-2000-000004)
El Juez Provisorio,

Abog. Antonio Marcano Campos

La Secretaria,

Abog. Mariela Trías Zerpa

Hoy, 9 de enero de 2006, siendo las 2:15 p.m., se dictó, se registro y se publicó, agregándola al expediente, la sentencia anterior. Conste.
La Secretaria,

Abog. Mariela Trías Zerpa